[法律资料]试论民事诉前证据保全制度的确立.doc

试论民事诉前证据保全制度的确立民事诉前证据保全指利害关系人及其委托的代理人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，在诉讼之前，向人民法院申请保全证据，对证据加以固定和保护的制度。其特征包括：一是必须在诉讼之前进行，法院立案以后或者诉讼进行当中的证据保全不是诉前证据保全;二是必须经过当事人或者当事人的利害关系人申请，法院不能主动进行诉讼前的证据保全，这是由法院“不告不理”的基本原则所决定的;三是诉前证据保全的目的是为了固定和保护证据，防止一方当事人人为的修改证据原貌。我国民事诉讼法第七十四条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。但是这里的证据保全究竟是诉前的保全、还是诉讼当中的保全?法律并没有做出明确的界定。分析其原义，这里的保全证据应当是单指诉讼中的保全。因为启动证据保全程序的主体有两个：一是人民法院，二是诉讼参加人。从字面上理解，诉讼参加人包括当事人(原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人)和诉讼代理人(法定代理人、指定代理人和委托代理人)，所以也是诉讼活动当中的保全，不是诉前证据保全。中华人民共和国海事诉讼特别程序法第六十三条规定：当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。这是针对海事纠纷案件的规定，不约束于一般的经济合同、医疗、保险、交通事故等民事案件。此外，最高人民法院在关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定第十六条，关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第一条第九项，关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释第一条第一款、第二条、第三条第二款、第五条、第六条第二款、第十二条、第十五条，关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条，关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条第二款，均有诉前保全的规定，但同样不约束一般的民事案件。所以，我国并没有可以普遍适用于所有的民事案件的诉前证据保全制度。而目前，我国制定可普遍适用的诉前证据保全制度有以下必要性：1.诉讼模式朝当事人主义转变以后，保障当事人实体权利的需要。2.时代科技高速发展的需要。3.与国际相关制度接轨。为此，笔者对构建我国民事诉前保全制度，提出以下设想：一、关于民事诉前证据保全的申请主体根据诉前证据保全的特点，结合当前我国诉讼保全和财产保全的相关规定，建议把诉前证据保全的申请主体限制在“与事件有关的人”之中比较适宜，包括当事人的近亲属、委托代理人。如医疗事故当中死亡人的父母、子女、胞兄妹或者负有监护责任的居民委员会、单位等。限制无利害关系人的申请权，其主要目的在于：一是防止权利的滥用;二是节约司法资源。二、民事诉前证据保全的启动程序及审查为了防止当事人滥用诉前证据保全措施，启动诉前证据保全措施应当具备一定的条件。一是实质要件。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(下称证据规定)第十七条已明确规定：当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这些规定已相当具体，并且具有很强的可操作性，只需要移植过来，适用于诉前证据保全即可。二是形式要件。申请书形式上的要求可以按证据规定第十八条规定办理，即：申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，所要调查收集的证据的内容，需由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。三、关于申请诉前证据保全是否提供担保我国民事诉讼法及其司法解释、证据规定均规定了证据保全的担保问题，但怎样提供担保，是保证人担保、现金担保、财产担保却没有明示。笔者以为，一般性的证据担保，当事人可不提交担保。在诉前证据保全当中，提取、复制证据一般不会导致被保全人的财产损失。另涉及商业秘密、个人隐私的案件，可能因为当事人滥用证据保全申请权而导致对方的损失发生，所以应该要求申请人提供担保。四、关于申请诉前证据保全的收费人民法院收取诉讼费的目的是：一是支付法院在审判过程当中的各项开支，保证法院有充足的工作经费，维持法院工作的正常进行;二是防止当事人权力滥用，随意提起诉讼，节省司法资源。同理，对诉前证据保全的申请亦应收取必要的费用，该费用包括两个方面，一是申请费，凡申请诉前证据保全的必须交纳相应的费用，由于证据不能用金钱来量化，故可采取定额的方式，受理一次申请交纳相应的费用;二是在证据保全当中实际支出的费用，包括旅差费等相关费用。以上费用，如果当事人进入诉讼并胜诉，可由对方当事人承担，如果不进入诉讼程序，则由申请人负担。五、关于诉前证据保全的效力诉前证据保全的效力包括时间效力、空间效力和对人的效力方面。时间效力方面，如果申请人没有在规定的时间内起诉，法院应当解除保全，并将保全的证据材料交还被申请人。这个时间可以参照民事诉讼法关于诉前财产保全的时间规定，即以15天为宜。空间效力方面，要限定证据的保管人，一般应当由法院保管，如果由法院保管不适宜的，也可以就地封存，或者交由有条件的单位(个人)保管，保管人要对保全的证据负责，不能改变证据的任何形态。对人的效力方面，保全