《合同的担保》PPT课件.ppt

李飞 第一节 概说 一、概念 促使债务人履行其债务，保障债权人的债权 得以实现的法律措施。 一般担保 特别担保：人的担保；物的担保；金钱担保 ； 所有权保留 反担保： 二、合同担保的性质 1、从属性存在及效力 2、补充性保障债权实现 一、概念 1、第三人与债权人约定，当债务人不履行其 债务时，该第三人按照约定履行债务或承 担责任的担保方式。 保证关系的当事人：保证人、债权人 2、法律属性 A 附属性：成立；范围和强度；变更与消灭 B 独立性： C 补充性（一般保证）或连带性（连带责任保 证） 二、保证合同 1、保证人与债权人订立的在主债务人不履行 其债务时，由保证人承担保证债务的协议 。 单务合同； 无偿合同； 诺成合同： 要式合同：担保法第13条 2、合同当事人规则 A 主债务人不得同时为保证人 B 国家机关原则上不得为保证人 例外：经国务院批准为使用外国政府或者国 际经济组织贷款进行转贷（担保法第8条 ） C 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单 位、社会团体不得作保证人 例外：从事经营活动的事业单位、社会团体 为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情 况，其所签订的保证合同有效（法释200044 号第16条）。 D 企业法人的分支机构、只能部门，因其主体资 格、清偿能力等方面的原因，也不宜充当保证 人 例外：企业法人的分支机构经法人书面授权提供 保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人 的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担 保证责任； 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担 保证责任的，由企业法人承担民事责任； 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担 赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担 ；企业法人和债权人都有过错的，应当根据其 过错程度承担相应的民事责任；债权人无过错 的，由企业法人承担民事责任(法释200044 号) 3、保证合同的内容与形式 A 被保证的主债权种类和数额 未约定时则包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实 现债权的费用 B 债务人履行债务的期限：期日；期间 C 保证的方式：一般保证；连带责任保证 D 保证期间： (1)未规定时，在连带责任保证的情况下，债权人有权自 主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证 责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满 之日起六个月（担保法26/1；25/1）。 (2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还 清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主 债务履行期届满之日起两年（法释200044号32/2）。 (3)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的 ，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，由 主从关系决定，此类约定大多无法律拘束力，于是，保 证期限应当确定为自清偿期届满之日起6个月。没有约 定债务清偿期限的，保证期限为自最高额保证终止之日 或自债权人受到保证人终止保证合同的书面通知到达之 日起6个月（法释200044号37） E 双方认为需要约定的其他事项 如赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保 4、保证合同的不成立、无效及所生责任 主合同不成立、无效或被撤销时，保证合 同也丧失法律效力；保证人如有过错，就 其过错承担相应的缔约过失责任，赔偿损 失 赔偿范围：信赖利益的损失 缔约费用；准备接受保证人承担保证责任所 支出的合理费用；债权人支付上述费用所 失去的利息；丧失签订有效的保证合同的 机会所遭受的损失。 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错 的，担保人与债务人对主合同债权人的经 济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担 保人有过错的，担保人承担民事责任的部 分，不应超过债务人不能清偿部分的二分 之一（法释200044号第7条 ）； 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无 过错的，担保人不承担民事责任；担保人 有过错的，担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 （法释200044号第8条） 4、保证人的权利 A 主张债务人权利的权利 主债务人的抗辩权；其他类似权利 B 基于保证人的地位特有的抗辩权 一般保证先诉抗辩权 保证人在债权人未就主债务人的财产依法强 制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清 偿的权利。 C 基于一般债务人的地位应有的权利 5、保证人的追偿权 “保证人承担保证责任后，有权向债务人追 偿”（担保法第31条） 条件： A 保证人已经对债权人承担了保证责任 B 主债务人对债权人因保证而免责 C 保证人无赠与的意思 6、保证责任的免除 A 主合同当事人双方恶意串通，骗 取保证人提供保证的，必须保护保 证人的利益，保证人不承担保证责 任（担保法30/1） B 主合同债权人采取欺诈、胁迫等 手段，使保证人在违背真实意思的 情况下提供保证的，也应保护保证 人的利益（担保法30/2） C 主合同债务人采取欺诈、胁迫等 手段，使保证人在违背真实意思的 情况下提供保证的，在债权人知道 或者应当知道欺诈、胁迫事实的， 也应保护保证人的利益（法释 200044号40） D 保证合同约定，债权人转让其债权时 ，保证责任免除，应依其约定。无约 定时，保证人在原担保的范围内继续 承担保证责任（担保法22）； 所谓约定债权人转让其债权时保证责任免 除，包括保证人与债权人事先约定仅对特定的 债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证 人不再承担保证责任（法释200044号28）； 债权人将对外担保合同项下的权利 转让，未经担保人同意和国家有关 部门批准的，担保人不再承担担保 责任，除非法律、法规另有规定（ 法释200044号6/5） E 保证期间，债权人许可债务人转 让债务，但未经保证人同意，由于 这极可能损害保证人的利益，保证 人不再承担保证责任。 F 债权人和债务人协议变更主合同 ，未经保证人同意，这极可能损害 保证人权益，那么采用利益衡量的 办法，保护保证人的权益。 G 一般保证债权人于保证期间 未对债务人提起诉讼或申请仲裁； 连带责任保证债权人于保证期 间内未要求保证人承担保证责任（ 担保法26/2）。 一、定金的概念 合同当事人为了确保合同的履行，依据法律 规定或当事人双方的约定，由当事人一方 在合同订立时，或订立后、履行前，按照 合同标的额的一定比例，预先给付对方当 事人的金钱或其他代替物。 二、定金的法律属性 1、金钱担保 2、实践合同 “定金合同从实际交付定金之日起生效”（ 担保法第90条） “实际交付的定金数额多于或者少于约定数 额，视为变更定金合同；收受定金一方提 出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生 效”（法释200044号第119条） 3、从合同 三、定金与相关概念的比较 1、定金与预付款 A 担保方式；提前履行债务 B 独立的定金合同；部分履行 C 一次性支付；可以分期支付 D 类型与作用较多；原则上没有 E 定金罚则；无 2、定金与押金 A 预付；或与履行主合同同时，或与履行主 合同相继进行 B 数额低于主合同的主给付；押金数额往往 较高 C 定金罚则；无双倍返还的法律效果 四、定金种类 1、成约定金 作为合同成立要件的定金，因定金的交付合 同才成立 为我国承认（法释200044号116） 2、证约定金 以定金作为订立合同的证据，仅证明合同成 立为目的，非合同的成立要件 我国现行法无明文 3、违约定金 交付定金的当事人若不履行债务，接受定金 的当事人有权不予返还；接受定金的一方 若不履行债务，则须双倍返还。 定金罚则（担保法第89条） 4、解约定金 以定金为保留合同解除权的代价，即交付定 金的当事人可抛弃定金以解除合同，而接 受定金的当事人可双倍返还定金来解除合 同。 为我国承认（法释200044号117） 5、立约定金 为保证合同正式缔结的定金，交付定金的当 事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金 的当事人若拒绝立约，则应双倍偿还定金 。 为我国承认（法释200044号115） 五、定金的成立与生效 要式合同（担保法第90条） 实践合同（担保法第90条） 定金的种类与数额 种类：金钱或者代替物 数额：不超过合同标的额的20%(担保法 第91条)，超过的部分，人民法院不予支持 （法释200044号第121条） 六、定金的效力 1、成约定金与证约定金 关系着主合同是否成立，无定金罚则效力； 证明合同成立；无定罚则效力 2、解约定金 3、立约定金 4、违约定金 定金罚则的生效以存在可归责于当事人的事 由为要件；若因不可归责于当事人的事由 而不能履行时，定金应当返还。 “因不可抗力、意外事件致使主合同不能履 行的，不适用定金罚则。因合同关系以外 第三人的过错，致使主合同不能履行的，