[法律资料]论当前对典当行业立法的必要性.doc

论当前对典当行业立法的必要性典当这个古老的行业自1987年在中国大陆复出以后,全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部,管理规范也由典当行管理暂行办法到典当行管理办法和典当管理办法,但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展。(一) 关于典当立法管理的争议我国典当业据说肇始于南朝,在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来,但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起,典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后,典当业一度被禁止,通过专门的立法规范典当业已无必要,对于民间尚存的部分典当行为,沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见第58条和1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后,如何通过立法规范典当业,在政府管理层和法学界一直存在不同意见。 在政府方面,起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”,而作为特殊的工商企业,放宽典当行的市场准入条件,允许典当行从事动产和财产权利业务;2003年7月国家经贸委撤销,商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换,典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化,不仅仅是机构改革的需要,实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。 在法学界方面,关于典当业的立法形式,一直有两种主张:一是在物权法的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的中华人民共和国民法典(草案)中,未有营业质权的规定,2005年2月商务部和公安部又联合颁布了典当管理办法(以下简称办法)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的物权法(草案)中专门设定了营业质权,如果这一规定得以采用,典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法,在物权法(草案)四次审议过程中,有关“典权”的规定两次写进去,又两次被拿掉,这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。 正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性,导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整,当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时,因现有的办法效力不足,许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地,而一些新业务如关于股票质:的处分等更是无法可依。(二) 办法的层次和效力低下我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快,但由于管理规范的层次低、效力不高,不能满足实践需求。办法就其法律等级和效力而言,属于行政规章,层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章,造成部门多头管理上的混乱;第二,当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与办法不一致时,是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力,我国法律无明确规定,因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此,由于尚无国家统一权威立法,尽管办法全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等,但在具体执行时,特别是进入法庭诉讼时,其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同,从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多,一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定,如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率,严重影响企业的永续经营。(三) 办法部分重要规范或过于抽象,缺乏可操作性办法部分重要规范过于抽象,缺乏可操作性。如办法虽然允许典当企业成立分支机构,但分支机构的法律地位如何,办法中并没有明确规定;办法第53条笼统的规定,对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物,公安机关应当依法予以扣:,并依照此时国家有关规定处理,但何谓“国家有关规定”,也没有明确,实践中无法操作;对于当物毁损,典当行进行赔偿方面也没有详细的规定,实务中只能依据民法通则的相关规定处理,使办法作为特别法的作用大为降低;按照办法规定,房地产、汽车等绝当后,当户应当前来办理登记过户手续,但在典当实务中当户往往拒不履行义务,因办法与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接,此时若典当公司单方面办理过户手续,通常被有关部门依法拒绝等等。办法中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多,与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则,还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外,通过制定典当法,还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道,如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时,典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。(四) 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突调整我国现今典当业的法律规范主要包括中华人民共和国担保法(以下简称担保法)中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的办法;中华人民共和国公司法(以下简称公司法)中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”,这些规范或衔接不好或相互冲突,影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是办法与担保法之间的冲突,根据我国担保法的规定,质:权是一种营业质权,流质约定无效;而根据办法,典当不仅是一种营业质,出质人还可以不动产抵:而获得融资,质权人因此获得抵:权,这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所