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山东大学 硕士学位论文 论文物保护法的物权规定及其完善 姓名：刘红兵 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：董翠香 20080320 山东人学硕1 ：学位论文 摘要 文物是重要的文化遗产，是人们创造力和智慧的结晶，是人类社会发展的 历史觅证，是国家特殊的、不可再生的文亿遗产，是宝赛的精神文化财富。因 此各囡都非常重视对文物的保护，并根据本国的实际情况，制定了一系列适合 本国匿情的文物保护法规。实践证明，文物能否被有效保护以及合理利用，关 键在予文物制度的好坏。文物制度制定的合理科学，则有利于文物的保护和利 用，如果制定的不好，则一定会对文物造成损害，甚至造成破坏。从1 9 8 2 年制 定 ，载华东新闻 2 0 0 4 年第l 版。 f 利明：论物枞法的价值，载民商法研究第6 辑法律；i 版社2 0 0 4 年版，第2 3 5 页。 崔建远：准物权的理论问题，载法苑精萃编辑委员会编中国民泫学精萃，高等教育；i j 版社2 0 0 4 年 版，第1 7 5 页。 1 9 山东大学硕i ：学位论文 性权利。用益物权是在人类社会实践中，为解决物质资料的所有与需求之间的矛 盾而产生发展起来的，是所有权与其权能分离的必然结果。这种分离适应了商品 经济要求扩大所有权、扩展财产使用价值的需求。在物上设立用益物权，对于满 足非所有人的需求，充分发挥物质资料的效能，促进社会经济的发展，无不具有 重要作用。可以说，现代物权法的核心就在于用益物权。也正由于用益物权在对 物的利用方面具有独特作用，世界各国无不在物权法中予以规定。但由于长期以 来我国实行的是高度计划经济模式，强调国家对全社会资源的集中控制、统一利用， 在这种体制下，私权制度无法存在，用益物权也根本无需存在，似乎只要孥持全 民所有制与集体所有制，便可以促进经济的发展。所有权以外的用益物权是私有 制下特有的现象，是所有权人借以剥削他人的手段。 所以，“我国在将近4 0 年 的时间里，不仅在法学理论上否认了用益物权制度，而且在法的实践上也没有建 立用益物权体系一。固 事实上，“财产利用是人类社会永恒的社会现象，在财产归属的观念还没有出 现之前，已经存在，在人类实现大同世界的理想后，也将继续存在。财产利用是 人类认识自然、改造自然的行为方式，是社会和个人拥有财产的最终价值体现。 拥有财产，应该是为了能够利用财产或更好地利用财产，若非如此，又何必拥有 财产? “ 改革开放后，尤其是伴随着社会主义市场经济体制在我国的不断完善， 逐步改变了原来的看法，在理论上也开始对用益物权制度进行了探索，并取得很 大的成果。之后在物权法中首先规定了用益物权，但全部是以土地为用益物， 对于其他不动产只是作了概括性规定。这种概括性规定，对于数量众多、分类庞 杂的国有不可移动文物来讲，显得是那样力不从心，因此就需要在文物保护法中 作出专门规定，但在新文物保护法中，却对国有文物的用益物权没有作出任 何规定。这种做法不仅与现代物权法的精神格格不如，而且没有体现新文物保 护法的“有效保护，合理利用“ 的原则，使得国有文物的巨大价值无法得以发 挥出来。 l 、不规定国有文物的用益物权，有违现代物权法的精神。自物权制度产生 参见杨妒新、尹艳我国他物权制度的霞新构造，载中国社会科学1 9 9 5 年第3 期。 参见房绍坤、丁海湖、张洪伟 ，载湖南财经商等专科学校学撤2 0 0 1 年第1 7 卷第4 期。 同。 孟勤国s 物权二元结构一中国物权制度的理论重构 ，人民法院 l ：版社2 0 0 4 年版，第9 页 山东大学碗1 ：学位论文 以来，人类社会就形成了两种各具特色的物权体系，即以“所有“ 为中心的罗 马法物权体系和以“利用一为中心的目耳曼法物权体系。罗马法物权体系由予 受个入主义思想的影响，强调所有而非利用。而日耳曼法物权体系受团体主义 的影响，强调利用两非所有。以罗马法为代表的物权体系由于适应了警期资本 主义发展的需要，因而受到了许多资本主义国家的欢迎。然而传统的物权制度 仅仅强调对物的支配，并不关注对物的利用，这种制度仅仅意味着权利主体对 财产的支配，控制状态获得了法律上的认可，这一认可并不意味着一定能实现 物尽其用、促进社会财富的增长。欲使资源最大限度地发挥其效用，就必须由 最能有效利用资源的人来利用资源。国由于以“所有为中心的罗马法物权法体 系不能实现物尽其耀的量的，因而与现代社会的发展有些格格不如，忍经逐步 被现代物权法取代。与传统的物权制度不同，现代物权法已逐渐地放弃了传统 的对物的实体支配，转两注重对物的多样的利用，注重财产的价值形态，对物 的有效利用已经成为物权法的一项基本原则。圆根据经济分析法学派的观点，所 有的法律规范、法律制度和法律活动归根结底都是以有效地利用资源、最大限 度地增加社会财富为目的，也就是通过法律的手段，促进资源在社会问的合理 配置，实现帕累托最傀。 露在财产只能由所有人利用的情形下，由于所有人不 一定就是财产的最佳利用人，从而并不一定能做到物尽其用。由此产生了所有 权的分离的必要性，郎所有人在保留所有权的前提下，将所有权的部分权能分 离给他人。而非所有人则可以利用所有人的财产组织生产经营，物的效用由此 得到充分的发挥。蠢此可见，物权制度的功能并不仅仅在于确定财产的归属， 更关注于如何能使有限的资源发挥最大的效用，以获得最佳的社会经济效益， 从两满足人类目益增长的物矮和文化生活的需要。锄 利用有限的资源，最大限度地发挥其效用是市场经济追求的目的。在我国 逐步由计划经济向市场经济转变的今天，财产所有和财产利用分离的事实已遍 及社会的每一个角落，成为社会生活的组成都分。公有财产在财产所有与财产 利用上呈现的天然分离，则加剥和深化了现代中国财产所有与财产利用的分离。 参冕赢德疹产权增长：论法律翻度酌效率 ，中国人甓犬学； i ；酸社1 9 9 9 年版，第8 3 页。 参见吕来明从归属劐利用。载法学研究，1 9 9 1 年第6 期。 参见王利明论物权滤的价值，载民商i 点研究第6 辑，法律：i ；舨社2 0 0 4 年舨，第2 3 5 页。 参冕马俊瓣、尹褥论物较法静发缝与我嚣镌蔽法体系黪完善，载武汉大学学羧( 慈硅舨) ，1 9 9 6 年第5 羯。 2 l 山东大学颁l 学位论义 铘而且因为国家本身是一个大的抽象的集合体”，它虽然是国有财产的所有权 的主体，但它不可能自己去亲自使用，客观上总需要具体的机构或个人去实际 使用国有财产。“因此，只要是机构充当所有权主体，从狭义来看，所有 权就有必要发散，由哪些人来代表机构行使哪些权利，就在客观上要求产 生所有权的分权构造纾。圆对于国有文物来讲，尤其需要设定用益物权。因为作 为国有文物所有权主体的“国家“ ，是一个抽象的概念，它不可能自己去使用。 即使作为代表国家行使国有文物所有权的中央人民政府，它也不可能去亲自使 用国有文物。一是出于国有文物数量庞大；二是分布在全国各地，秀者，它本 身也不一定是最能发挥文物价值的组织。因此，要想发挥国有文物潜在的巨大 价值，就必须与所有权分离，在其上设立用益物权。也只有如此，国有文物才 能为我国市场经济的发展添砖加瓦。 2 、由于没有规定国有不可移动文物的用益物权，许多国有文物得不到有效 保护。据不完全统计，全囡现有不可移动文物达4 0 万处，仅全国重点文物保护 单位共就计2 2 4 9 处，至于其他省、市、县级级文物保护单位就更多了。由于文 物维修所用费用相当高昂，每年国务院下拨的用于全国重点文物保护单位的专 顼资金也是捉襟觅肘。来盘网上的一则消息就是以说明这一| 蘧题的严重性。“据 了解，除北京周口店猿人遗址外，包括天坛、故宫、颐和园、十三陵、长城等 在京的五大世界遗产单位在2 0 0 5 年均提出在2 0 0 8 年奥运会之前进行大规模的 保护修缮，资金总缺口高达3 2 亿元。“ 币是由于来自国家保护资金的不足， 右导致众多的文物古迹由于得不到及时的维护两毁予一旦，这不禁让每一位华 夏儿女扼腕叹息! 鉴于此，在国家还无能力承担全部维修资金的情形下，破解 这一难题的唯一方法就是吸引民闻资金，吸弓l 民间组织和个入参与到文物的保 护中，而要做到成功吸引民问力量参与的前提就是这些民间组织或个人对文物 熊享有用益物权，他能够从使用文物中获取一定的利益，否则很难吸弓l 社会力 量的参与。可以说，“利益是人们行为的动力，它推动了一切的社会活动。现 实社会中的剩益状况，不仅是立法的现实基础，也是法律实现的现实基础。辩瓣 参霓孟勤障如实谬魏弱蓝物投一兼论璇代中毽鲶财步糍耀较剩( 占有投 ，载孟勤蠲、黄釜；巾嚣 物权法的理论搽索，武汉丈学i | l 敝往2 0 0 4 年舨，第2 3 5 缀。 陈水正：所自权构造论一传统阑有制之解构与全民所有制之重构 。l 珏lj l l 大学出版社2 0 0 3 年版，第5 2 煲。 h t t p ：1 w w w h o n g k o n g 。c h i n a 。c o m h k n e w s m a i l a n d t 国黄建武：法嚣实现一法的一种社会学分橱，中霄致波丈学出敝社1 9 9 7 年敝，第3 0 爱。 2 2 山东丈学硕j ：学位论文 3 、文物的价值难以发挥。由于没有规定国有不可移动文物的用益物权，导 致许多文物褥不到有效的利用。如在笔者的家乡所在地焦作市，紧邻闻名蘧迩 的旅游胜地云台山处，有一座金代时期的佛塔，人称孝女塔，原为河南省省级 文物保护单位，2 0 0 6 年被确定先全豳重点文物保护单位。此处在魏晋时期就因 “竹林七贤“ 居住于此而名噪一时，云台山风景管理局早有将此处划入风景区 的意思，但因该塔属全国重点文物傺护单位露只能作罢，至今该塔还藏在深阑 未被世人所识，潜在的价值滩以发挥出来。在全国各地，像此类情况比比皆是， 与其说是文物自身的悲哀，不如说是新文物傈护法的悲哀。 鉴于上述理由，为充分发挥国有不可移动文物的价值，文物保护法应当规 定文物的用益物权，允许企业或个人使用国有文物。也许有些入会担心，如果 规定了国有不可移动文物的用益物权，在交给企业经营后，对于不懂文物的企 业来讲，文物本体有可能会遭到破坏。这种担心不无道理，2 0 0 0 年发生在孔唐 毁坏文物的事件就似乎验证了这种担心。山东曲阜孔庙是全国重点文物保护单 位，后交给麴阜旅游集团有限公司经鬻。2 0 0 0 年l l 胄，孔庙内块元代磊碑“御 赐尚酝释奠三记碑”，被曲阜孔子旅游集团有限公司保卫科职工违规驾驶汽车 撞毁，损失已无法德计。2 0 0 0 年1 2 弼，趣阜孔子旅游集团有限公司布嚣卫生大 扫除，又发生了以水直接冲洗和擦拭古建筑和碑刻事件，造成油漆彩厕的直接 损失与吉建筑、碑刻的隐患。当地文物管理部门紧急爨堪停，又重薪收回了对孔 庙的经营权。此事后经媒体的大力报道，引得全国其他地方的文物部门纷纷效 仿，借口企业经营有可麓对文物本体造成损害，将原来交于企业经营的文物悉 数收回，致使许多企业损失惨重，极大挫伤了企业投资的积极性。不过在笔者 看来，这些闯题完全可以借助行政手段解决，如派逆文物工作人员进入企业、 加大处罚力度等。文物部门那种借口可能产生严重后果就禁止将文物用于经营 的徽法实不可取。然纛，“可麓产生什么严重后果就不维护应当维护的原 则，却是一些部门的惯常工作方式。1 1 0 0 00 维护原则不是说对可能发生的问题不 正视，霞是在加强防范与弥补的同时维护必要的原则。可能产生什么盛果不能 成为可以废弃原则的理由。原则不能与后果作交易。后果要防范，但须以尊重 原则为前提。原则应当拥有优先权，原则得不裂维护，付出的代价会更大。后 果与原则倒置做法应当休炱。“ 国 文物可买痰的物权意义，载2 0 0 2 年5 月1 5 翻北京门撤。 山东大学硕t 学位论文 ( 三) 关于文物物权变动的规定存在的问题 1 、如何协调与物权法的关系问题。物权法第九条规定：“不动 产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生 效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不 登记“ ，第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度“ 。这些规定明确了 除国家所有的自然资源外，依法登记发生效力和对不动产实行统一登记制度的 原则。目前，我国对文物保护单位保护的基本手段是建立“四有，即由地方 政府划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设 置专门机构或者专人负责管理；县级以上地方人民政府文物行政部门应当根据 不同文物的保护需要，制定文物保护单位和未核定为文物保护单位的不可移动 文物的具体保护措施，并公告施行。从严格意义上讲，文物保护单位建立“四 有“ 和未核定为文物保护单位的不可移动文物的登记及具体保护措施的制定、 公告、施行，只是一种加强文物保护的行政管理手段，并不表明这些不可移动 文物的物权变动的状态，它不同于物权法中规定的不动产登记。不动产登 记在本质上是决定不动产物权变动是否完成的法律工具，旨在为不动产物权变 动提供法律基础，而不是一种行政管理措施。因此，物权法实施后，要么 把所有的不可移动文物进行不动产登记，要么对文物保护法进行修订，作 为特别法明文规定不可移动文物可以不进行登记，才能使文物保护法与物 权法相协调。 2 、关于私人收藏文物所有权变动存在的问题。由于新文物保护法没有 对私人收藏文物的所有权变动做出特别规定，如果直接适用物权法第二十 三条的规定这在实践中很可能就会产生诸多问题。一般而言，对于动产，所有 权自交付时就发生转移。不过对于鱼龙混杂的文物收藏市场来讲，这显然不足 以保护交易的安全。在当今中国的各个领域，普遍存在信用缺失的危机，这点 在文物市场尤其明显，一些人受巨大利益的驱使，到处造假，用“赝品漫天飞“ 来形容当今文物收藏市场一点不为过。而且有些人还采取一物多卖的方式欺骗 买受入，有些人为此遭受重大损失。在这种情况下，如果对价值较大的文物如 三级以上文物的转让采取登记的方法，使交易双方充分了解交易文物的权属状 参见李培军适应( 物权法) 规定完善文物保护管理的思考： 载河南文物同：h t t p ： w w w h a w h c n h t m l 2 0 0 7 1 1 2 6 5 0 6 2 5 5 h t m l 。 参见孙宪忠物权法，社会科学文献出版社2 0 0 5 年舨，第l o s - 1 0 9 页。 山东火学硕t - 学位论文 况，了解有关所有权状况的各种信息，包括权利人是否真正享有所有权、负担 状况如何等等，那么就有可能降低交易的风险。如果不充分了解这些信息，不 仅使交易受阻或交易成本增加，而且会给交易欺诈行为提供机会，妨碍交易秩 序。而如果对文物的转让采取登记制度，使有关文物所有权的有关信息得以全 面公开，使所有权的变动变得清晰透明，将能形成井然有序的文物收藏交易秩 序。因此在将来修订文物保护法时需要对私人收藏文物的所有权变动做出 规定。 3 、关于私有文物的担保物权规定存在的问题。新文物保护法只在第五 十二条中简单规定了一句，即国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给 外国人。言下之义，就是私有文物可以设定担保物权，但是并没有具体规定如 何设定，而同样具有较大价值的船舶和航空器等都在特别法中作出了专门规定。 鉴于文物本身特有的属性和巨大的价值，直接适用物权法和担保法又 显然不妥，这不能不说是新文物保护法的缺憾。 山东大学硕1 ：学位论文 四、 文物保护法有关文物物权规定的完善 在将来对文物保护法进行修订时，如何克服我国现行的文物保护法 中存在的上述缺陷，建构完备的文物物权体系，笔者提出完善建议如下： ( 一) 国家文物所有权规定的完善 1 、将国家取得出土文物的方式，由国家取得所有权主义修改为国家有限取得 所有权主义 具体规定可以参照民法通则第7 9 条第l 款“所有人不明的埋藏物、隐 藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖 励。”之规定，将文物保护法第五条的规定修改为“中华人民共和国境内地 下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。但是能够证明属于个人所有 的除外。“ 如采取上述建议，不仅能够消除国家所有权侵犯私人所有权的嫌疑，而且能 很好地解决实际生活中发生的许多争端。如笔者在多年从事文物工作中，经常发 现有明确纪年和墓主人的清末民国初的墓葬，该墓主人的后人很明确。针对此类 墓葬，如采取上述建议解决文物的归属问题，估计不会再像以前一样引发争执。 2 、明确国家文物所有权的主体 首先，需要明确的是，国有文物不同于现行我国一般国家财产，它不能分为 中央国有文物和地方国有文物。这是因为国有文物是民法上特殊的物，它是珍贵 的文化遗产，它的创造者是整个中华民族，而不是某个机构或者个人，因此，从 抽象意义上讲，国有文物的继承者只能是国家，而不是某个机构或个人。国有文物 的文化价值属于国家所有，国有文物的“所有权也属于国家，这是我国国有文 物的共性，也是国际上认同的理念。但是鉴于“国家”是个抽象的概念，而不是 具体的实体，因此需要明确一个行使国有文物所有权的主体。具体可作如下规定， 明确国有文物的主体只能是中华人民共和国，由中央人民政府即国务院代表国家 行使主体权利，享有所有权的全部权能，地方人民政府及各级文物行政部门是国 家授权行使管理权力的义务主体，而不是权利主体。但是鉴于中国目前的现状， 为充分调动各级地方政府保护文物的积极性，可以根据谁投资谁受益的原则，授 参见l i | 水福关于建选民阅收藏文物登记制度的若干思考，载网川文物2 0 0 5 年第3 期。 2 6 山东人学硕：i ：学位论文 予地方政府享有本行政区域内国有文物经营权，对于使用国家文物获取的收益， 除将收益中的一部分上交中央人民政府外，其余部分归各级地方政府所有。 这种规定不仅体现了“国家财产统一性”的原则，哪符合当前我国的政治体制， 而且能充分调动各级政府保护和利用文物的积极性，最大限度地发挥文物的效用。 ( 二) 私人收藏文物规定的完善 1 、建立私人文物收藏强制登记制度 鉴于私人收藏文物在所有权方面存在的问题，笔者认为在将来修订文物保 护法时应当规定私人文物收藏强制登记制度。具体制度可以规定为：私人收藏 的所有文物自本法生效之日起六个月内要向当地文物行政部门申报其所收藏的文 物，并负责保护直至文物行政部门根据本法规定登记注册为止。在上述期限内如 果未申报和登记所收藏的文物，属非法占有或非法收藏文物，不得享受本法有关 文物收藏的规定。所有私人收藏的文物必须到市、县级文物行政部门予以登记， 记载在登记机关登记簿的人自登记之日起即推定为文物的所有权人，但有相反证 据能够证明的除外。自本法生效之日起，私人新取得的所有权明确的出土文物， 应当在取得之日起六个月内，参照上述规定办理。 建立这种制度的设想并不是空穴来风，首先，有其存在的必要性和重要性； 其次，在外国有这方面的立法例子；再次，在民法上有其法理基础。 ( 1 ) 建立私人收藏文物强制登记制度的必要性和重要性 第一、是确定私人收藏文物所有权的必要手段，也只有借助此种制度，才能 使私人文物的所有权处于稳定和确定的状态； 第二、是文物能够转让和流通的前提，如果文物的权属不明的话，交易也将 无法进行； 第三、是弄清我国私人收藏文物数量的前提，因为截止目前，在私人手中有 多少文物还是个未知数，这很不利于文物的保护，而且也不利于发挥文物的价值。 ( 2 ) 在国际上已有建立私人文物收藏强制登记制度的先例 如 希腊共和国第5 3 5 1 “古物法第五条规定：“任何人无论以何种方式 占有了古物，都应在占有之日起两周内向最近的考古或警察当局或教育和宗教 事务部的考古部门进行申报，同时说明获得古物的方式，必要的话，还应讲明 统一性的含义就足困家所有权在借助各级政府的行政管理活动柬行使和实现时，备级政府并不足国家所 有权的主体。参见f 利明物权法研究，中圆人民人学 l j 版社2 0 0 2 年版，第2 9 1 页。 2 7 山东人学硕十学位论文 该古物的发现地点。申报之后，古物的持有人可以按本法的规定保留这一古物 或将这一古物售卖给本国的其他入。再比如埃及，埃及文物保护法第八 条规定：“经营文物的商人和非经营性的文物收藏者，自本法生效之同起六个 月内要向文物局申报其所收藏的文物，并负责保护直至文物局根据本法规定登 记注册为之。在上述期限内如果未申报和登记所收藏的文物，属非法占有或非 法收藏文物，不得享受本法有关文物收藏的规定。” ( 3 ) 民法上的占有制度为私人文物收藏强制登记制度提供了法理基础 民法上的占有是指主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是 对物的一种事实上的控制，不管占有人对物的控制是否具备据为己有的意思，只 要客观上的控制状态形成且主观上有占有的意思就可以构成占有。因为占有强调 的是对物事实上的控制状态，并不考虑占有人是善意还是恶意。因而它既可能是 基于本权的占有，也可能是无本权的占有；既可能表现为权利的占有，也可能只 是一种单纯的事实状态，就是占有，甚至有可能取得占有权甚至所有权。占有虽 然是一种事实状态，但具有一种权利的推定力，就是说，现实的占有人在其他人 无相反证据证明的情况下，可以被推定为权利人，占有人在物上行使某种权利即 推定占有人享有此种权利。占有本身具有一种公示的效果，尤其对于动产而言， 这种占有的公示效果尤为明显，即“占有即为所有。基于这种公示的效果也可 以产生一种公信力，即任何人信赖占有人行使权利是正当的并与其发生交易，此 种信赖利益应当受保护。所谓占有的公信力实际上保护的是一种善意第三人的信 赖利益。因为善意的第三人在与占有人进行正常的交易时，凭占有人占有某物的 事实即可信赖其享有权利，而无需查证占有人是否具有真实的权利。旦第三人 基于这种信赖与占有人完成了交易，该交易就应当受到保护。确认占有的公信力 也是维护交易安全的必要措施。固占有制度中的权利推定对于我国目前的私人收藏 文物尤显重要，因为私人手中收藏的文物绝大部分无法证明其权源，为促进文物 的有效利用，就必须采取推定。而且，除此制度外，在法律上，再也找不到其它 制度来解决私人收藏文物的所有权取得问题。 最后，需要明确几点的是：第一、私人收藏文物登记的性质是对私人文物所 有权的确认，它不同于以往对私人收藏文物的登记。如1 9 9 2 年国务院颁布的文 参见1 i 利i ! i 】物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第6 3 5 - - 6 3 7 页 参见t ：利明物权法研究，中周人民大学l l 版社2 0 0 2 年版第1 9 0 页。 2 8 山东大学硕十学位论文 物保护法实施细则第3 0 条规定：“公民私人收藏的文物可以向文物行政管理部 门登记。文物行政管理部门及其工作入员应当对公民登记的文物保守秘密。“ 在 地方性法规中，河南省 文物保护法) 实施办法第三十八条规定：“私人收 藏的文物，应妥善保管，并向当地文化( 文物) 行政管理部门备案，严禁倒卖牟 利，严禁私自卖给外国入。上述两个法规中的“登记以及“备案“ 的性质不 是对私人文物所有权的确认，而是一种行政监管措施。在2 0 世纪9 0 年代，河南省 为贯彻落实文物保护法，曾经在焦作、新乡等部分地区进行民闻收藏文物的 登记试点工作，但是此种登记的目的很大程度上是为了摸清私人手上究竟有多少 文物，对私人发放的收藏证在法律上不具有证明所有权的效力。第二、此种制度 虽然理论上可行，但是对于数量巨大的私人收藏文物来讲，如果都要登记，不仅 工作繁重，而且有可能势民伤财。现实可行的办法是可以参照2 0 0 1 年4 月9 图文化 部公布的文物藏品定级标准，在定级的基础上对三级以上的珍贵文物进行登 记，而对于一般文物可以不予登记。第三、实行私人文物收藏登记制度有可能会 使一部分非法获取的文物( 如盗墓获得的文物) 通过登记而合法化，对于这点， 立法者应当采取种容忍的态度，此可谓政治性的代价，不过这种代价与保护文 物正常交易秩序相比又是那么的微不足道。 2 、允许私人收藏的文物自幽买卖 为发挥文物的最大效益，在将来修订文物保护法时，应当允许私人收藏的 文物自由买卖。不过为了平衡国家和私人的利益，应赋予因家享有优先购买权， 具体可以参照希腊共和国第5 3 5 1 号“古物法第3 0 条“在希腊出售的 古物，不论以何种方式售卖，国家应比私人藏品所有人有优先购买权挣之规定， 规定如下：私人收藏的文物可以在中华人民共和蹋领土内自由买囊，但是在出 售文物时，国家享有优先购买权。 3 、设立私人收藏文物( 属可移动文物) 物权变动登配制度圆 ( 1 ) 设立私人收藏文物所有权变动登记制度。可以借鉴物权法第2 4 条 搿船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得 对抗善意第三人。一之规定，并参照西班牙历史遗产法第2 6 条第4 款“可 移动财产的所有入和占有人在将自己的财产售卖或将其转让与第三入之前，应 参见 l l 永禳关卡建镬民闯收藏文物卺记制度的菱中思考，载网j | | 文物2 0 0 5 零第3 期。 奉翻度锋对的郝怒三缓虢l ：的文物，三缓孩下豹文锈西滚奎煮记。 山东大学硕l 学位论文 告知政府的主管部门，同时，还应向政府主管部门提交一份买卖情况的记录， 这一规定对于惯常经营西班牙历史遗产的可移动物品的个人和组织具有同等的 约束力的规定，确立一种文物所有权的转让登记制度。具体建议如下：第一、 私人收藏文物所有权的变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人； 第二、私人收藏文物所有权登记，由文物所在地的县级以上文物行政部门办理； 第三、对于不愿办理收藏文物所有权变动登记的所有人，在将自己收藏的文物 售卖或将其转让与第三人之前，应告知文物所在地的县级以上文物行政部门， 同时，还应向其提交一份买卖情况的记录。 ( 2 ) 设立私人收藏文物担保物权制度。可以借鉴物权法第1 8 8 条“以 本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的j 下在建 造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对 抗善意的第三人的规定，具体设想如下：第一、将私人收藏文物抵押的，应 当到私人收藏文物所有权登记地的县级以上文物行政部门办理抵押登记。抵押 权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意的第三人：第二、在私人 收藏文物上设立质权的，质权自出质人交付文物时设立，但是应当到文物所在 地的县级以上文物行政部门予以备案。 ( 三) 不可移动文物登记制度的完善 不动产登记制度是物权法中的一项重要制度，其在各国法律规定中也不完全 相同。不动产物权登记即经权利人申请国家登记部门将有关申请人的不动产物权 的事项记载于不动产登记簿的事实。换言之，不动产登记是指登记申请人对不动 产物权的设定、移转在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。大陆法系建立 的不动产登记制度，在国际上基本上有两种立法体例，一种是实质主义的登记体 例，即登记要件主义：另外一种是形式主义的登记体例，即登记对抗主义。罾由于 不动产物权往往涉及到国计民生，所以在现代社会，不动产登记机关都是国家机 关，以国家行为的严肃性为登记的真实性提供保障，从而使登记具有为社会信服 的法律效力，即任何民问证明都不可比拟的国家公信力。咎正因为不动产登记具有 重要的作用，所以各国基本上都建立了有关不动产登记的制度，我国物权法 在第9 条、第l o 条中也确立了不动产登记的制度。为与物权法第9 条、第 参见孙宪忠论不动产物权琶记，载中国法学，1 9 9 6 年第5 期。 参见江、严两方国家民商法概要，法律出版社，1 9 8 4 年版，第5 7 页 参见孙宪忠物权法， t 会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第1 0 9 页 山东人学硕t - 学位论文 1 0 条相协调，文物保护法对于私人不可移动文物的登记也宜采取登记要件主 义，即规定“不可移动文物物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生 效力；未经登记，不发生效力。不可移动的古脊椎动物化石和古人类化石参照上 述规定办理。 ( 四) 国有不可移动文物用益物权制度的完善 国有不可移动文物要想发挥其最大效用，就必须在其上设定用益物权。不 过考虑到国有文物的特殊性，可以对建立在其上的用益物权加以必要的限制。 在具体制定国有不可移动文物用益物权制度时，可以借鉴物权法中有关土 地承包经营权的规定，并参照法国民法典与德国民法典中的用益权规定，制定 一种新型的国有文物用益物权，姑且称作国有文物用益权。用益权，按照法 国民法典的规定，是对他人所有之物，如同自己所有，享用使用和收益的权 利。德国民法典规定，“用益物权包括物质上用益权、权利上和财产上用 益权”。国有文物用益权这种新型的用益物权，可以通过国家授权、国家审批 或依合同的而取得。用益权人享有占有、使用、收益国有文物的权利，对用益 物有物上请求权、转让权；其义务是支付对价，保持国有文物的原貌，返还国 有文物等。具体设想如下： 第一、各级地方政府作为位予其行政区域内的国有不可移动文物的管理入， 有权代表国家将这些文物交予企业或个人经营，但是应当征褥上一级文物行政 部门的同意：第二、使用国有文物，须由经营入与县级以上地方政府签订经营 合同，国有文物用益权岛国有文物登记在文物 亍政部门登避簿上时生效，企业 或个人取得经营权后，政府应为其发放经营权证；第三、各级政府应将收益按 一定比例上交中央人民政府；第四、企业或个人取得经营权后，有权使用该文 物，但是不得从事可能对文物本体造成损害的行为：第五、企业或个人对因有 不可移动文物享有的经营权包括占有权、使耀权和收益权，但不享有任何处分 权；第六、企业或个人取得国有不可移动文物经营权后，未经原批准政府和上 级文物褥政部门的许可，不 ! 导改变经营器的或转让经营权。 以上是笔者对文物保护法中所存在问题的认识，并提出了自己的一些 立法完善建议。目的只有一个，就是为了更好地促进我国文物事业的发展，不 参见戚建刚、来轶枣场经济条磐下建+ 澎期益耪权利发豹法律慰考，载抗媸大学学擐1 9 9 8 年第2 3 卷第l 期 3 i 山东人学硕l ：学位论文 让祖先留下的珍贵遗产毁在我们这一代。 3 2 由东人学硕学位论文 结语 论文的主体部分完成了，可是，心里反两有些惴揣不安：文章的思路是否 正确? 能否获得大家的认可? 对此，我没有任何把握。鼠为文物与物权本来就 分属于嚣个不同的学科，一个是考古学，一个是民法学，而且专业性都很强。 尤其在中国，从建国以来一直就对私人所有权采取的是种轻视的态度，从中 华人民共和国物权法直到2 0 0 7 年1 0 月1 日才正式实施就可见斑。本来有 关文物物权的研究文章就少，再加上新的文物保护法于2 0 0 7 年1 2 月2 9 同 才剐刚施行，对薪文物保护法中文物物权规定的研究更可说是真空地带。 说实话，选论文的题尽时，我犹豫过，是导师董翠香到教授鼓励了我。磊今， 论文已完成，其中的绝大部分内容都是笔者在多年从事文物工作中的心锝体会。 至于好坏，还是留给世人指点吧。 3 3 山东大学硕i j 学位论文 参考文献 一、著作类 1 李晓东：文物保护法概论，学苑出版社2 0 0 2 年版。 2 梁慧星民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版。 3 徐海燕：民法总论，对外经济贸易大学出版社2 0 0 4 年版 4 杨磊、吴斌主编：法理学，浙江大学出版社2 0 0 7 年版。 5 意 桑德罗、斯德罗、斯奇巴尼选编：民法大全选译正义和法，黄风 译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版。 6 王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。 7 苏 维涅吉克托夫、b t 斯米尔诺夫等著：苏联民法( 上卷) ，中国人 民大学出版社1 9 8 7 年版。 8 孙宪忠：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年版。 9 孙宪忠：物权法，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版。 1 0 王利明主编：物权法专题研究( 上册) ，吉林人民出版社2 0 0 1 年版。 1 1 孟勤国、黄莹：中国物权法的理论探索，武汉大学出版社2 0 0 4 年版。 1 2 高德步：产权与增长：论法律制度的效率，中国人民大学出版社1 9 9 9 版。 1 3 孟勤国：物权二元结构论一中国物权制度的理论重构，人民法院出版社 2 0 0 4 年版。 1 4 陈永正：所有权构造论一传统国有制之解构与全民所有制之重构，四川 大学出版社2 0 0 3 年版。 1 5 黄建武：法的实现法的一种社会学分析，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。 1 6 钱明星：物权法原理，北京大学出版社1 9 9 4 年版。 1 7 江平：西方国家民商法概要，法律出版社1 9 8 4 年版。 二、论文类 1 8 黄锡生、晏晓丽：论新文物保护法的制度创新及其立法完善，载江汉 大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年第2 期。 山东人学硕 ：学位论文 1 9 范利平：从物权法草案看公法与私法的冲突与和谐，载南通职业大学 学报2 0 0 6 年第1 期。 2 0 孙宪忠：公有制的法律实现问题，载法学研究1 9 9 2 年第5 期。 2 1 王利明：论物权法的价值，载王利明：民商法研究第6 辑，法律出 版社2 0 0 4 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