商法论文论假冒他人署名与法学方法.doc

论假冒他人署名与法学方法 摘要我国著作权法规定，假冒他人署名构成著作权侵权。实务中认为，假冒他人署名，既侵害了署名权也侵害了姓名权。这样的见解没有区分侵害姓名权和侵害署名权。对“假冒他人署名”的规定，需要进行目的论限缩解释。目的论限缩的逻辑结构和论证，能够保证解释的合理性。经过目的论限缩解释之后，“假冒他人署名”包含了两种基本类型。1种是著作权法意义上的假冒他人署名，1种是民法意义上的假冒他人署名。对于不同类型的假冒他人署名，应该适用不同的法律。关键词假冒他人署名；署名权；姓名权；法条竞合；目的论限缩我国前后两部著作权法都规定署名权是著作人身权，假冒他人署名构成著作权侵权。不同的是1990年著作权法只限于美术作品，而现行著作权法则扩张到了所有作品，除此之外，其他方面没有变化。1990年著作权法第46条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：（7）制作、出售假冒他人署名的美术作品的（以下简称旧法第46条第（7）项）。2001年著作权法第47条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；（8）制作、出售假冒他人署名的作品的（以下简称新法第47条第（8）项）。至于如何认定“假冒他人署名”，尤其在被冒名者不是冒名作品的作者时，被冒名者能否主张署名权被侵害，法条本身未予言明。实务中曾有这样1则判决，被告将1副假冒原告姓名的画，投入拍卖。原告虽然不是该画的著作权人，但以旧著作权法第46条第（7）项提起著作权侵权之诉。判决支持原告的诉讼请求：1审法院认为：本案讼争的画毛泽东画像，落款非原告吴冠中署名，是1副假冒吴冠中署名的美术作品。两被告在获知原告对该画提出异议，且无确凿证据证明该画系原告所作，落款非原告本人署名的情况下，仍将该画投入竞拍出售，获取利益，违反了著作权法第46条第（7）项的规定，属于出售假冒他人署名美术作品的侵犯著作权的行为。2审法院认为：上诉人上海朵云轩与原审被告拍卖有限公司在依协议联合主办的拍卖活动中公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品。共同构成了对吴冠中著作权的侵害.在此问题是被告的行为是侵犯著作权中的署名权还是姓名权，并涉及到对旧著作权法第46条第（7）项和新法第47条第（8）项的解释问题。如果认为是侵犯署名权，根据旧法第46条第（7）项（现行著作权法第47条第（8）项），出卖假冒他人署名的作品本身就是侵权行为，虽然冒名画作的真正制作人没有找到，本案被告也是直接侵权行为人，也要承担直接侵权责任。如果认为是侵犯姓名权，根据民法通则第99条，真正制作冒名画作的人是直接侵权行为人，被告的行为仅仅是拍卖或者出售，则只是在客观上起到了帮助直接侵权行为人实施侵权行为，构成共同侵权。虽然真正制作本案冒名画作的人没有找到，制作出售冒名作品的被告仍要承担侵权责任。如果认为被告既侵犯了署名权又侵犯了姓名权，则首先会涉及署名权和姓名权的关系，以及原告如果选择请求权的问题。由此可见，所侵犯的权利的性质问题，是1个焦点问题。1、署名权和姓名权的竞合本案构成侵权责任自是无疑，但构成对何种权利的侵权，则有不同观点，裁判上认为本案的被告，首先侵犯了原告的署名权，同时也构成了对姓名权的侵权。（1）侵犯署名权对这个问题，知识产权法学界的通说认为是构成著作权中的侵犯署名权。首先，由于在有关作品这1特殊领域中，署名具有特殊的意义，它直接涉及到署名者的精神利益.所以假冒名家发表作品，会给该名家声誉造成损害，这是典型的侵犯精神权利。其次，冒名者通过冒名行为还可以取得不当的利益，这也就减少了被冒名者的收入，侵害了被冒名者的经济权利。“因此，冒他人之名发表非他人的作品，应当列入版权法管辖”。实务中有观点认为旧法第46条第（7）项包含了3个构成要件：1.标的物是美术作品；2.同时是假冒他人署名的美术作品；3.制作或者销售该作品。只要符合上述3项要件，就构成旧法第46条第（7）项的假冒他人署名的著作权侵权行为.至于第2项的假冒行为，实务观点认为有3种方式：（1）在自己创作的美术作品上署上他人的姓名；（2）在他人创作的美术作品上署上自己的姓名；（3）在他人创作的作品上署上第3人的姓名。严格的讲，只有第1种假冒行为，是针对作品进行假冒他人署名。其他两种假冒行为，都不是针对被假冒人所享有著作权的作品，进行假冒的。因此，可以把这3种假冒行为分为两类，1类是在作品上假冒他人署名；1类是在非作品上假冒他人署名。在这3种假冒署名的方式中，第（1）种是典型的假冒署名方式，第（2）、（3）种方式如果从商标法中的“反向假冒”的角度去理解，著作权法也应该禁止反向假冒，故这两种假冒方式也可以认为是假冒署名.而且根据学者介绍，也确有立法例把这两种假冒归入商标法的规范范围.因此尽管存在上述不同的冒名方式，有观点认为没有必要区别对待，都属于假冒署名，可以统1适用旧法第46条第（7）项.（2）侵犯姓名权对实务中“诉因竞合”的澄清实务观点认为“假冒他人署名，既侵犯姓名权，也侵犯他人署名权，是法条竞合，受害人有权选择对自己有利的1种诉因提起诉讼”。最高人民法院也持相同见解，所谓的诉因竞合，最早就来自于此。两个诉因并存的案件的受理问题。1个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的1种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同1法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼.本案的实际进程，反映这种观点。在本案实际发生之前，原告于1993年11月13日向原上海市中级人民法院民事审判第1庭对本案被告，提起侵害姓名权、名誉权之诉。后撤诉，又向原上海市中级人民法院知识产权审判庭提起侵害署名权之诉11.竞合说的关键是要处理，规定姓名权的民法通则第99条，和规定假冒他人署名的旧著作权法第46条第（7）项（同新法第47条第（8）项）之间的关系问题。1.法条竞合所谓法条竞合，按照学者的解释，是指对于同1个事实，均具备数个数个规范的要件，该数规范间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中1种规范12，即数规范的法律效果是相互排除的。实务见解认为，姓名权规定于民法通则，署名权规定于著作权法，从法律的外部体系来看，两者是特别法和普通法的关系13.理论上也有表示支持的看法14.但批评的观点认为，假冒他人署名存在两种类型，只有第1种类型的假冒方式才同时侵犯署名权和姓名权，第2种类型的假冒方式只是侵犯姓名权，和侵犯署名权没有关系。如果笼统的认为其中的第1和第2种类型的假冒方式都能和侵犯姓名权构成法条竞合，则会发生逻辑上的混乱。因为，既然署名权是姓名权的特殊规定，那么只能说侵犯署名权的（特别），1定侵犯姓名权（1般），而侵犯姓名权（1般）的不1定侵犯署名权（特殊）。现在认为第2种类型的假冒侵权方式，即侵犯姓名权的场合也承认存在法条竞合，等于是说侵犯姓名权的（1般），1定侵犯署名权（特殊），这样的推理显然违背“特殊”和“1般”之间的逻辑关系15.况且构成法条竞合的数规范间，须仅针对同1事项而言16，如果1些事件属于此规范，另1些事件属于彼规范的适用范例，则不构成法条竞合17.姓名权保护的人格利益的归属，署名权保护的是作品利益的归属，两者规范对象不同，规范目的不同，泛泛而论两者是特别规定和1般规定的关系并不妥当。由此可见，多数法条之间是否构成法条竞合，还是需要通过对条文得解释才可以得出结论18.2.请求权规范竞合实务见解认为，法条竞合可由当事人选择适合的诉因起诉19.所谓“诉因”，就是起诉的依据，即请求权基础。既然已构成法条竞合，即是指该多数法条的法律效果是相互排斥的，只能适用特别法优先的规则，原则上当事人是不能任意选择其中的某1条法律作为请求权的基础。法院于此允许当事人自由选择“诉因”，其实与法条竞合的见解已有自相矛盾之处，换言之，法院认为民法通则第99条和旧著作权法第46条第（7）项（新法第47条第（8）项）之间，不是互相排斥的法律规范，而是所谓“诉因”的竞合。这在学说上称为“请求权规范竞合”。所谓“请求权规范竞合”是指，在某些情况下，同1生活事实可以被纳入不同的请求权基础规范，而只产生1个请求权，只是该请求权的基础规范有多个20.请求权规范竞合的提出是为了配合民事诉讼法上的诉讼标的理论。我国通行的民事诉讼法理论认为，构成1次民事诉讼的依据，是民事实体法上的法律关系21.基于不同的民事法律关系，可以提出不同的民事诉讼。按照这种观点，本案的原告可以提起两次不同的民事诉讼，1次是侵害姓名权的民事诉讼，1次是侵害署名权的民事诉讼，当然也就可能获得两笔内容相同的损害赔偿。为了消除这种重复起诉的现象，德国民事诉讼法学者nikisch和henchel调整了旧的诉讼标的学说，提出了“新实体法说”neuemateriellrechtliche leheren，认为在有多个请求权可能同时发生的场合，虽然当事人法律上可能拥有多个起诉的理由，但在从经济功能的角度，当事人只能进行1次诉讼，否则会发生不公平的现象。随后由于有了民事实体法学者如larenz和esser等人的努力，新诉讼标的学说被改造成为请求权基础规范竞合理论22.按照这种观点，法院不允许当事人以同1事实不同理由，提起多次民事诉讼，其依据不仅仅是从经济功能的角度，而是认为在实体上，当事人也只拥有1项权利，至于这项权利背后的法律基础为何，则由法院裁量。当事人以什么样的诉讼理由起诉，本身不能拘束法院的裁判。正是基于这样的考虑，本案审理法院，只是在原告撤回侵害姓名权诉讼后，才受理侵害署名权的诉讼。实务见解以当事人自由选择诉因，作为这样操作的理由，其学说上的依据，可以概括为“请求权基础规范竞合”。2、姓名权与署名权的区分目的论限缩实务中的观点强调署名权和姓名权的竞合，似乎没有注意到两者的不同，在方法论上有值得探讨的余地。（1）姓名权和署名权的不同姓名权体现的是人格利益的归属，即将自己区别与他人的人格利益，归属与自己。因此，姓名权本质上是1种区别标志23.而署名权是保护作者的身份权，即作者与作品的精神或人格关系（geistigen und pers？lichen beziechung），属于著作权人身权的范畴24.姓名权是与生俱来的，因而具有普遍性。但署名权并非与生俱来。人人都享有姓名权，但并非都享有署名权。只有那些创作作品的人，才有权在作品上署名，来昭示自己的身份25.署名权是作者对其特定作品享有的权利，即在该作品上署名的权利。离开了作品的作者姓名本身并不是著作权法而是民法调整的对象26.姓名权与署名权区别的关键在于，署名的人对作品是否享有著作权，即署名人是否是著作权法意义上的作者。“适用著作人身权的条件是著作人有1部或者几部已经创作的著作，这些著作使著作人身份的智力纽带同著作人联系在1起，与此相反，属于著作人的1般人身权与此无关27.”本案的事实情况是，被告在非属原告的作品上假冒原告署名。所以“没有作品就没有著作权，既然该画不是吴冠中的作品，那么吴冠中就不享有著作权，因此不存在他的著作权被侵犯的问题28”。故把属于著作人格权的署名权等同于人格权中的姓名权，乃极为不妥当的29.值得注意的是最近已有判决认为，在被冒名者本人不是冒名作品的作者的情况下，被冒名者不得请求著作权侵权。国风1书不是由湖南王跃文创作，而河北王跃文在该书上署名，各方当事人对这1事实均无异议。湖南王跃文没有相反证明，只是以河北王跃文是农民，文化程度较低且从事煤炭交易，不具备写作长篇小说的能力为由，否认河北王跃文是国风的作者，认为该书是他人利用王立山改名来假冒“王跃文”署名的作品，理由不能成立。尽管在国风1书发表前，湖南王跃文已经成为知名人士，但没有任何法律规定禁止他人使用与知名人士相同的署名。国风1书的作者署名“王跃文”，其来有据，是正当行使著作权中的署名权，不是著作权法第4107条第8项所指的假冒他人署名，不侵犯湖南王跃文的著作权30.（2）对著作权法上假冒他人署名的目的论限缩旧法第46条第（7）项规定，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，须承担著作权侵权的民事责任（同新法第47条第（8）项）。就条文文义而言，自属明确，并无歧异或者语意上的游动空间sementischer spielraum.惟该条文中所云之“作品”，含义过广。此处所谓的作品，有两种情形。1为被冒名之人，如本案原告，本已享有著作权的作品。1为被冒名之人对之并不享有著作权的作品，即原告之外的其他人所创作的作品。衡诸著作权法禁止假冒他人署名，是为了保护著作权人的身份不因他人的干扰而被混同的目的31，此处受保护的作品，自以被冒名之人对之享有著作权为限。被冒名之人对其他人创作的作品并不享有著作权，不存在保护被冒名之人的著作权人身份的问题，对此类作品的保护，超出了著作权法禁止假冒他人署名的规范目的，已不是著作权法范围内的问题。由此可见，假冒他人署名作品的两种情形，虽都在条文的字义可能范围内，但结合法律规范目的，两种情形显然已不能同样的适用旧法第46条第（7）项的规定。此处已存在所谓的隐蔽的漏洞，需要对旧法第46条第（7）项的条文作目的论的限缩32.真正能够适用该条的，只能是在被冒名之人享有著作权的作品上。假冒该被冒名之人进行署名的情形。而本案的情形，在非属被冒名之人的作品上，假冒被冒名之人署名的，应当适用民法通则第99条保护姓名权的规定。1.目的论限缩的逻辑结构对于旧法第46条第（7）项（同新法第47条第（8）项），我们以n代表：凡属制作、出售假冒他人（美术）作品的，承担侵犯著作权的民事责任。以t代表：制作、出售假冒他人（美术）作品的；以r代表：承担民事责任。再以全称量号（x）代表对所有假冒署名的行为，以及符号“”来代表条件句“若，则”，则旧法第46条第（7）项（同新法第47条第（8）项）可以表述为：n：（x）（txrx）。文字形式而为的评价，此乃1种论证，即以必要充分的理由构成去支持其所作成法律上的判断34.传统的方法论，只是提出了1些解释法律的要素，比如类推、限缩等等。至于为何可以作类推或者限缩，则缺乏论证，即使是权威的方法论学者也不得不承认“在逻辑上疑窦重重35”。解释法律的要素，只是1些可用或者有用的论述形式，其本身既不支持也不反对什么36.因此，提出解释的方法或者要素，只是第1步，关键是论证采用这种方法或者要素的原因。这些支撑我们采用某种解释要素或者方法的，可以称为论据argumentgrund37.新近的方法论学者指出，要论证1种解释方法，具体可以分为内部论证和外部论证。（1）内部论证内部论证关心的是前提和结论之间是否为有效的逻辑推论。在旧法第46条第（7）项（同新法第47条第（8）项）未作限缩时，对于任何的假冒署名案件a，都应当适用该条规范。逻辑表达为：（ir.1）（1）n：（x）（txrx）（2）ta（3）ra（1），（2）而限缩的论证说理过程在于，所有的假冒他人署名的案件a除了满足该规范构成要件t以真实性或妥当性。n代表未限缩之前的旧法第46条第（7）项（同新法第47条第（8）项），n代表经过限缩之后的旧法第46条第（7）项（同新法第47条第（8）项）。外部论证就是要证立n的正当性。n作为1条实证性的法条，只要满足形式的效力标准，则法律适用者通常不会质疑其正确性。但n并非由现行实证法秩序中所得出的规范，而系法官解释法条的结果。因此n的证立，就无法使用立法者的形式标准，而必须转用其他论据来支持。若证立n使用的所谓目的性论据teleologische argumente，即为法学方法论上的目的性限缩。外部论证的前提是，限缩所欲追求的目的，其实就是某个法律应该加以实现或予以维持之状态z.而限缩则是实现此1状态所必要的手段m.如果不采取m，就无法实现z.因此，得出结论，应该采用m.（s） （1）oz（2）mz（3）oms就是所谓的“实践3段论”practical sylogism.因此，限缩后的规范n的重要性在于两个前提，即（1）z必须是1个法律上欲保障或实现的目的，（2）若不修正n，则无法实现z.3、假冒他人署名的类型形成经过目的论限缩之后，假冒他人署名，以原告对侵权物品是否享有著作权来区分，可以形成两种不同的类型。基于不同事物，不同对待的原理，应该区分两者以不同的法律适用。（1）著作权法上的假冒他人署名如果是在他人创作的美术作品上署上自己的名字，那么对该美术作品的著作权人是构成侵犯署名权39.因为，此时行为人面对的是1个对著作权人，该著作权人基于自己对作品享有的精神权利，当然可以要求著作权侵权责任条款的保护。（2）民法上的假冒他人署名如果是在自己（甲）的作品上署上他人的名字（乙），就如本案，那么对乙而言，应该是构成侵犯姓名权。因为，此时乙对该画并不享有著作权，在该画上不能体现乙作为1个作者享有的精神和财产的利益。相反，这种行为干扰了乙使用自己姓名的权利，乙可以行使不署名的权利（driot de nonpatenit）来保护自己，而这种权利本质上就是基于姓名权40.（3）两种类型的不同两者最大的不同在于保护的效果。构成著作权侵权的假冒他人署名，被冒名的原告可以对冒名作品行使著作权，因为冒名作品本身就是原告创作的，原告可以要求冒名的被告除去其名字。同时原告还可以基于其作者的地位，针对持有该作品的任何人，禁止他们发表该作品、修改该作品；禁止他们进1步传播该作品等。而构成民法上的假冒他人署名，只能通过侵害姓名权的途径获得救济，除了针对冒名的被告之外，对于其他持有该冒名作品的其他人，不能提起诉讼。因为侵害姓名权，构成的是侵权之债；而著作权作为1项绝对权，还有若干对世效力。4、结 论著作权法上规定的“假冒他人署名”含义过于宽泛，对此需进行目的论限缩解释。经过解释，“假冒他人署名”包含两种类型，在被冒名者（原告）享有著作权的作品上，签署自己姓名（被告）的行为，属于著作权法意义上的假冒署名，被告对此需要承担侵犯著作权的侵权责任。原告除可以要求被告承担侵权责任之外，还可以对持有该作品的任何人行使作者的权利。在被冒名者（原告）不享有著作权的作品上，签署自己姓名（被告）的行为，不属于著作权法意义上的假冒署名，被告对此承担的是侵犯原告姓名权的侵权责任。原告只可以请求被告承担侵权责任，对持有该作品的其他任何人没有请求权。本案的事实情况，正是符合民法上的假冒他人署名的类型，被告拍卖了侵害原告姓名权的作品，应该作为侵害姓名权的共同侵权人，承担侵害姓名权的侵权责任。注释作者简介：孙珉，华东政法大学民商法硕士研究生。上海高院“吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案”，公报1996，2，66（68）。侵犯姓名权，属于人身损害赔偿的范畴，对此可以适用法释200320号，第3条。该条解释采客观行为说。本案被告拍卖行为与假冒画作的制作人的侵权行为之间，存在客观的关联，可以构成共同侵权。关于共同侵权的主观说和客观说，参见王泽鉴侵权行为法第2册，作者自刊发行（台北）2006年版，第18页以下。冯晓青、唐超华主编知识产权法湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年版，第168页。郑成思知识产权法法律出版社2003年第2版，第316页，同氏著知识产权论法律出版社2003年第3版，第340页，将本案附列其后，作为典型案例讨论。最高人民法院民事审判第3庭编最高人民法院知识产权判例评解知识产权出版社2001年版，第402页最高院知识产权判例，第402页。孟祥娟版权侵权认定法律出版社2001年版，第116页。李明德、许超著作权法，法律出版社2003年版，第77页。最高人民法院（1995）民他字第18号批复，最高院知识产权判例，第402页。孟祥娟，前揭书，第116页。最高院知识产权判例，第402页。最高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要法（经）发198912号。11吕国强“毛泽东肖像画案若干法律问题探讨”，载郑成思主编知识产权研究第3卷，中国方正出版社1997年版，第147页。作者为当时上海市高级人民法院知识产权审判庭庭长。12王泽鉴“契约责任与侵权责任之竞合”，载氏著民法学说与判例研究第1册，中国政法大学2005年版，第353页。13吕国强，前揭文，第147页。14冯晓青、唐超华，前揭书，第168页。15金勇军“评吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司侵权案”，载梁慧星主编民商法论丛第8卷，法律出版社1997年版，第484页。16沈明磊“特别法优于普通法适用问题之研究”，载最高人民法院民事审判第1庭编民事审判指导与参考第29期，法律出版社2007年版，第164页。17 德karl larenz著，陈爱娥译法学方法论，商务印书馆2005年版，第147