关于股东代表诉讼之浅见——当公司怠于行使诉讼权利时,股东如何保护自身的合法权益.doc

关于股东代表诉讼之浅见当公司怠于行使诉讼权利时,股东如何保护自身的合法权益2012年01月总第174期第o1期黑河学刊heihejournaljan.2012serialno.174no.0l关于股东代表诉讼之浅见当公司怠于行使诉讼权利时,股东如何保护自身的合法权益陈秀凤(黑河市中级人民法院,黑龙江黑河164300)【摘要】新公司法增加的股东代表诉讼制度是对以往公司法基本制度和规则的重大突破和创新,对于建立现代企业制度,规范公司组织和行为,保护公司股东,特别是中级股东以及债权人的合法权益维护社会秩序都有着重大意义.【关键词】股东代表诉讼制度;公司法;合法权益【中图分类号】d913【文献标识码】a【文章编号】10093036(2012)01009703一,股东代表诉讼制度的起源股东代表诉讼制度最初形成于19世纪初的英美国家,是作为衡平法上的一项特殊制度而出现的,其直接目的是为了保护公司利益,但结果上间接地保护了中小股东的利益.在股东代表诉讼中,股东个人的利益并没有直接受到损害,只是由于公司的利益受到损害而间接受损,因此.股东为了公司的利益而以个人的名义直接提起诉讼.相应地,胜诉后的利益归于公司.通常情况下,当公司的权利受到侵害时,公司可以直接追究侵害人的责任.然而,当侵害人为公司的控股股东或者公司的高级管理人员时,因为存在利益关系,公司就可能不追究或者怠于追究上述人员的责任,这样就会导致其他股东的利益受损.在这种情况下,赋予股东诉讼上的救济权利就显得尤为重要.我国关于股东代表诉讼制度在旧的公司法中并没有相关规定,主要是早期公司法的原则是基于不干涉公司经营的理念,所以不承认股东代表诉讼制度.但是随着公司类型的不断增多,已经打破了原来的国有企业和集体企业的格局,出现了众多的有限责任公司和多人组成的股份公司,为了顺应社会形式的发展,进一步完善公司法对于各类企业的司法救济制度,保护中小股东的利益不受侵害,我国在2006年新的公司法修改时新增加了关于股东代表诉讼制度的条款.二,股东代表诉讼的特征及形成条件所谓股东代表诉讼,又称派生诉讼,是指有关人员侵害了公司权益,而公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼.股东代表诉讼有以下几个特征较为突出:第一,股东代表诉讼基于股东所在公司的法律救济请求权产生.即,股东代表诉讼的权利不是传统意义上股东因其出资而享有的股权,而是基于股东所在公司享有的法律救济请求权而派生出来的,也就是说这种权利本来是应当由公司自身所享有的,只是在特定情况下才由股东来行使的.第二,股东代表诉讼的原告主体必须是公司的股东.即,股东代表诉讼的原告不能是公司以外的主体,而必须是该公司在工商注册登记的股东,一人股东或多人股东联合提起诉讼均可以.但是需要明确的是,并非只要是该公司的股东就有权利提出股东代表诉讼,前提是必须具备相应的条件的公司股东才有权利提出.不同的国家对此均有不同规定的限制,目的是防某些恶意的股东滥用诉讼权利.第三,股东代表诉讼必须具备前置程序.1.公司的权益受到侵害,而公司怠于追究其责任.即,当公司的权利受到侵害时,公司本来可以直接追究侵害人的责任,然而,当侵害人为公司的控股股东或者公司的高级管理人员时,因为存在利益关系,公司就可能不去追究或者怠于追究上述人员的责任,若公司不通过诉讼手段行使其权利时,则可能发生公司权益遭受损失之情形.这样不仅会损害公司的利益,也会间接导致股东的利益受损.所以,在出现这种情况下,符合条件的公司股东才可以提出股东代表诉讼.2.股东具备了提起股东代表诉讼的原告资格,并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提【作者简介】陈秀凤(1964一),女,山东章丘人,黑河市中级人民法院民二庭庭长.?97?起诉讼.股东在未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前,不应该也不可能提起代表诉讼.只有在股东请求监事会,董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求,而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时,股东才能向法院提起代表诉讼.这就是各国公司法通常都规定的“竭尽公司内部救济”规则,也称前置请求规则.3.公司是与股东个人相对独立的法人,股东代位公司行使诉权,必须最大可能地尊重公司的法人资格.同时,这种”竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会,如果公司管理层同意股东的控诉请求,公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解.我国公司法在第一百五十二条中明确体现了此项规则.4.如果股东的请求得不到满足,公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉,在以上条件都具备以后股东才可以提起代表诉讼.但在诸如有关财产即将被转移,有关权利的行使期问或者诉讼时效即将超过等紧急情况下,股东有权立即提起代表诉讼.可见,前置程序的设置能够减少不必要的诉讼,也能够促使公司提起诉讼,避免滥诉.第四,诉讼结果直接归于公司承担.即,股东在具备了相应条件,可以提出股东代表诉讼后,股东也只是作为名义上的诉讼方,不享有任何资格或权益.也就是说诉讼虽然是由股东做为原告提出,但是诉讼结果直接归于公司承担,股东做为原告只是以自己的名义在为公司争取权益.如果股东以自己的名义诉讼,主张的权利(本来是公司的权利)却归自己所有,就违背了公司法关于股东代表诉讼的宗旨和原则,其诉讼请求也不应当被保护.例如:甲公司是由两个股东(乙公司出资90%和丙个人出资10%)共同出资成立,依法登记的具有独立法人资格的有限责任公司,丙任法定代表人.后乙公司将与丙共同出资成立的甲公司承包给了丙个人.承包期限届满后,丙一直没有将甲公司归还.乙公司遂诉至法院要求丙将双方共同成立的甲公司的财产返还给乙公司.因为甲公司是由两个股东共同出资成立的,故其行为必须受公司法调整,包括解决公司或股东之间的纠纷.且公司法做为特别法,应当优先适用.依据公司法第三条规定,甲公司享有独立的法人财产权,其权利应当由甲公司自行行使.但是公司法为了保护股东的利益同时也规定了一种救济措施,即,在公司自己不能行使或怠于行使其权利时,股东可以以股东代表诉讼的方式行使原本属于公司的权利,但诉讼利益归公司所有.本案中甲公司在丙承包到期后至今没有归还,乙公司做为股东,为了不使甲公司的财产受到损失(因为公司的财产受损,股东的利益必然受损),可以以自己的名义起诉丙,但是前提是只能依据公司法规定的股东代表诉讼的方式,即以自己的名义为甲公司主张属于甲公司的权利.而乙公司却是以自己的名义诉讼要求将甲公司的财产收?98?回为自己所有,而不是将诉讼的利益归公司所有.所以乙公司的诉讼不具备股东代表诉讼的条件.因为乙公司不是甲公司财产的所有权人,而只是甲公司的股东之一,依法无权行使甲公司的法人财产权,所以如果不是以股东代表诉讼的方式为甲公司主张权利,那么乙公司无权诉讼去主张不属于自己的财产.虽然已经通过释明的办法告知乙公司诉讼的方式,但是因为乙公司仍然坚持以自己的名义主张将不属于自己的财产,而是甲公司的财产收回为自己所有.故原告的起诉既不构成股东代表诉讼,而且属于没有权利的诉讼,因为诉讼主体不适格被驳回起诉.三,提起股东代表诉讼的法律依据我国在新的公司法中增加的股东代表诉讼制度,卡对于旧的公司法而言,可以有效的制约董事,监事,经玛!的行为,保护小股东的利益.但是为了防止形成滥诉,对比不同国家的公司法关于股东代表诉讼的具体条件,大多数国家都要求股东在提起股东代表诉讼时仍然具有股东身份,且在损害行为发生时,具有股东身份.此外,股东在提起代表诉讼前应请求公司董事会或者监事会提起诉讼,只有在请求被拒绝后才能提起诉讼.例外的是如果不立即提起诉讼会对公司造成无法挽回的损失时,可以直接提起股东代表诉讼.有的国家例如美国,日本还规定了诉讼费用担保制度,以遏制滥诉和”敲竹杠”行为.但是在我国,股东代表诉讼制度处于创设阶段,规定诉讼担保以及其他太多的限制因素,不但会增加股东提起代表诉讼的成本,而且可能打击股东提起代表诉讼的积极性,因此,在实际实施中不适宜规定过高的担保及其他要求.我国新的公司法第一百五十条规定:董事,监事,高级管理人员执行公司职务时违反法律,行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任.第一百五十二条规定:董事,高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东,股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼.监事会,不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会,执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急,不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼.他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼.我国新修订的公司法已经在第一百五十条,第一百五十二条等法律条文中明确界定了股东提起代表诉讼的法律依据和条件,一方面维护了公司利益,另一方面也维护了股东自身的利益.同时也界定了股东提起代表诉讼的门槛.四,股东代表诉讼中被告范围的拓展公司法不仅在条文中引进了股东代表诉讼中的竭尽公司内部救济规则,尽量赋予董事会或监事会代表公司提起诉讼的机会,还为充分发挥原告股东的”啄木鸟”作用,尽量拓展了被告的范围将公司高管,控股股东和第三人均纳入被告范围.即公司法第一百五十二条第三款之规定:他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,适格股东也可向人民法院提起诉讼.这样的规定基本涵盖了被告的范围,也将对公司的侵害减轻到最低.进一步保护了公司及股东个人的合法权益.五,在股东代表诉讼中如何界定公司的法律地位1.由公司自主选择是否参加股东代表诉讼在股东代表诉讼中,由于原告股东具有代表性和代位性,事实上其行使的是公司的诉权,故而公司并无参加诉讼之必要.但鉴于民事诉讼的意思自治之原则,可以由公司自主选择是否参加股东代表诉讼.另外,在强调意思自治的同时,也不能损害公共利益.即在股东代表诉讼中如果没有公司的参与就无法查明案件事实或者原告股东和被告恶意串通损害公司和其他股东利益的情况下,公司则应当参加诉讼.2.根据实隋况界定公司的诉讼地位公司参加股东代表诉讼后,对于公司在股东代表诉讼中的地位不能简单套用现行的当事人制度加以界定,其地位具有综合陛质,应当根据实际情况来具体界定其诉讼地位.(1)公司可以是形式被告.例如在股东代表诉讼的前置程序中,原告股东要证明公司应当进行诉讼而拒绝诉讼的事由存在,此时公司即处于形式上的被告地位.(2)公司可以是实质原告.股东代表公司进行诉讼后.人民法院作出的裁判对公司自然具有拘束力,胜诉的利益亦归属于公司,公司无疑是实体利益的享有者和归属者.(3)公司可以是第三人.如果公司认为已经进行的股东代表诉讼中,原告股东与被告有恶意串通损害公司利益之情形,自然可以主动申请加入诉讼.此时,公司即处于第三人的地位.但鉴于公司参加诉讼并未提出独立的诉讼请求,其参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果,因而其属于无独立请求权的第三人.(4)公司可以是证人.在股东提起股东代表诉讼后,公司没有参加诉讼,但若人民法院认为公司不参加诉讼将导致案件事实无法查明且可能危害公共利益的,则可通知公司参加诉讼.此时,公司的权利义务主要是向法院提供证据材料,其诉讼地位类似于证人.综上,公司在股东代表诉讼中具有颇为复杂的诉讼地位,但无论其是形式被告还是实质原告,也不论其是第三人抑或是证人,均不是完整意义上的当事人,其只有当事人的局部地位.公司可以对原告的主张或者诉讼行为提出异议,请求法院审查,但不能提出新的诉讼主张,不能请求撤诉,不能请求和解,亦不具有上诉权.六,股东代表诉讼的和解与撤诉之司法审查一般的民事诉讼中原告可以处分自己的实体权利,可以和被告和解.通过和解的方式来解决股东代表诉讼的实体问题,是符合诉讼经济原则的.然而,股东代表诉讼的和解与一般的民事和解不甚相同,由于股东个人的利益有可能与代表诉讼中被代表的公司利益发生冲突,若原告股东在代表诉讼中与被告达成和解或自动撤诉,从而在诉讼之外得到个人的不正当利益(例如由公司高价收购其股权等),则完全背离了股东代表诉讼制