劳动合同法实施条例解读与操作要点.ppt

劳动合同法 实施条例解读与操作要点 *1 主讲 韩智力 中国劳动保障报社法律事务中心 主任 中国管理科学研究院劳动法研究所 副所长 中国人民大学劳动关系研究所 客座研究 员 Date2 新法律与新环境的挑战 1、劳动合同法、就业促进法 2008年1月1日实施 2、劳动争议调解仲裁法 2008年5月1日实施 3、劳动合同法实施条例 2008年9月18日实施 Date3 劳动合同法立法重点 l完善合同制度： 1，招工聘用； 2，员工在职管理； 3，解除雇佣关系。 l规范用工形式： 1，劳务派遣何去何从； 2，非全日制的规范使用。 Date4 劳动合同法实施条例主要内容 一、劳动关系主体认定 二、劳动合同的订立 三、劳动合同的解除和终止 四、经济补偿金和赔偿金的支付 五、劳务派遣 Date5 一、劳动关系主体认定： l劳动合同法第二条： l 中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织、民办非企业单位等组织（以下称用人 单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行 、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法 。 国家机关、事业单位、社会团体和与其 建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更 、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 Date6 相关用工单位的延长 劳动合同法条例 第三条 依法成立的会计师事务所、律 师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动 合同法规定的用人单位。 Date7 劳动合同的订立主体 劳动合同法条例第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构 ， 依法取得营业执照或者登记证书的，可以作 为用人单位与劳动者订立劳动合同； 未依法取得营业执照或者登记证书的，受用 人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 Date8 劳动合同管谁？ l用人单位：依法成立或者登记的组织 l劳动者：依法获得“劳动”资格的个人 l误区和难点：个人承包？！ Date9 几种典型劳务关系 l“退休”返聘人员 l实习生 l借调/派遣人员 l下岗再就业 Date10 案例 劳动关系与劳务关系混同 SE公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署 了租赁协议，约定SE公司一次性支付租赁费用 包括所有相关费用。 同时，租赁公司按照SE公司要求安排五辆汽 车的司机到公司棉试，合格后为SE公司提供驾 驶服务。五名司机的费用包括在一次性费用中 。 三年后，合同到期，SE公司决定不再续约， 租赁公司撤回车辆，但是司机要求认定与SE公 司存在事实劳动关系。 确认：是提供劳务关系还是事实劳动关系？ Date11 二、劳动合同的订立： 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动 者建立劳动关系。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳 动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合 同的，应当自用工之日起一个月内订立书面 劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同 的，劳动关系自用工之日起建立。 Date12 1、事实劳动关系与劳动合同订立 A、一个时间点，两个书面通知 条例第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳 动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当 书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济 补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳 动报酬。 Date13 1、事实劳动关系与劳动合同订立 B、一个时间段，两个依法动作 条例第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不 满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同 法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳 动者补订书面劳动合同； 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应 当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十 七条的规定支付经济补偿。 Date14 案例：她的要求合理吗？ l 某公司与员工签署劳动合同到期时间为2008 年5月31日。合同到期前一个月，员工小刘因休 产假一直没有上班，公司考虑到她的实际情况 也没有和她续签劳动合同。 l 小刘产假休完后希望能够继续休假，公司则 要求她正常上班，可以享受哺乳期的待遇。小 刘与公司协商不成，则提出，公司在5月31日以 后没有与她签署劳动合同，属于事实用工要求 公司支付其两倍工资。 l 公司做法是否违法？你建议公司如何操作？ Date15 1、事实劳动关系与劳动合同订立 C、临界点，权利点 条例 第七条 用人单位自用工之日起满一年 未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日 起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照 劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支 付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的 当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同， 应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 Date16 案例：老孙的要求能否得到支持？ l 老孙是一家派遣机构派遣到某外企工作的司机，在公 司工作期间一直表现很好，深得公司上下人员的喜欢。 2007年4月30日，老孙与派遣机构的劳动合同到期了。老孙 所在的外企就在通知派遣机构终止老孙的派遣的同时，将 老孙推荐给了其在中国的母公司。母公司在面试后决定继 续使用这名派遣员工并给派遣机构发出了录用通知后使用 了老孙。 l 2008年9月18日，条例实施后，老孙提出母公司使 用自己一年多没有签署劳动合同，形成事实劳动关系，要 求支付两倍工资并签署无固定期限劳动合同。 l 母公司经过调查发现，派遣机构没有和老孙签署过劳 动合同，老孙拒不承认与派遣机构的关系，直接要求母公 司赔偿和签署劳动合同。 Date17 事实劳动关系可否避免？ 1，用工之前或者同时签署劳动合同 必须的！ 2，上岗签署用工协议或者聘用文件 核心的！ 3、冒风险一个月内谨慎用工 当心“意外事件”！ Date18 2、职工名册内容与法律责任 内容： 劳动者姓名 性别 公民身份号码 户籍地址 现住址 联系方式 用工形式 用工起始时间 劳动合同期限等 Date19 法律责任 1、违反有关建立职工名册规定的 （1）没有建立的； （2）建立但内容不全的。 2、由劳动行政部门责令限期改正 3、逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000元以上2万元以下的罚款。 Date20 3.工作年限和经济补偿 工作年限的连续： 劳动者非因本人原因从原用人单位被安 排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单 位的工作年限合并计算为新用人单位的工作 年限。 经济补偿的冲抵： 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿 的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同 计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算 劳动者在原用人单位的工作年限。 Date21 注意：华为事件面临新解 l十亿买断工龄“可能”买而不断 l只是支付补偿时可以冲抵 l工作年限应当连续计算 l区别仅在不同单位还是同一单位！ l Date22 我们的建议 l1、不要在临界状态“较劲”！ l 问题：合同期限如何设定？ l2、对十年及以上员工进宽出严。 l 问题：你的制度和执行能打几分？ l3、合同管理根本还是企业文化的竞争 ！ l 问题：以人为本的做法是什么？ Date23 5.劳动合同不得约定的内容 1、劳动纪律集体共决内容 2、终止条件“依法”终止 3、违约责任法定情形之外一律禁止 合同终止条件法定化！ Date24 可以约定的内容 l1、试用期 l2、培训服务期 l3、商业秘密和知识产权保护 l4、补充福利待遇等 Date25 可以约定的方式 l在劳动合同中约定相应条款： l如试用期、保密义务等 l另行签署劳动合同附件： l如培训服务、竞业限制等 l两种方式均可使用： l如特殊待遇福利等 Date26 6、试用期的工资标准 1、不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80% 2、也不得低于劳动合同约定工资的80% 3、并不得低于用人单位所在地最低工资标准 。 Date27 我们的建议 为什么要设定试用期的工资？ 建议按照合同期限内的年度来调整 工资，而不是试用期。 Date28 7、培训费训费 用的范围围 劳动合同法第二十二条第二款规定 的培训费用，包括 1、用人单位为了对劳动者进行专业 技术培训而支付的有凭证的培训费用 2、培训期间的差旅费用 3、以及因培训产生的用于该劳动者 的其他直接费用。 Date29 何谓专业技术培训？ l条例没有解释，谁来解释？ l培训服务协议的约定具有最优的效 力，最便捷的方式和最宜控制的效果。 l建议：重点放在培训服务期协议起 草上！ Date30 培训期间发放的工资能要回吗？ l是否属于其他费用？ l如何属于其他费用范围？ l合理合法操作的建议 Date31 8、服务务期和合同期限的冲突 第十七条 劳动合同期满，但是用 人单位与劳动者依照劳动合同法第二十 二条的规定约定的服务期尚未到期的， 劳动合同应当续延至服务期满。 双方另有约定的，从其约定。 Date32 违反服务期约定的例外 38条与39条的差别！ 1、劳动者依照劳动合同法第三十八条的 规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的 约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金 。 2、有第三十九条情形之一的，用人单位 与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳 动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支 付违约金。 Date33 三、劳动合同的解除和终止 l劳动者13种合法解约权 l l PK l l 用人单位14种依法解除、终止权 Date34 劳动者的13个合法解权 （一）劳动者与用人单位协商一致的； （劳动合同法第36条） （二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的 ； （三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的； （第37条） 注意：辞职和协商一致离职有区别 Date35 辞职的基本特征 l1、员工一方主动提出： l2、提出的原因在于员工本人： l3、提出解除合同的主动方是员工 l 证据：辞职信！ l 口说无凭，立字为据 Date36 劳动者即时解约权 （四）用人单位未按照劳动合同约定提 供劳动保护或者劳动条件的； （五）用人单位未及时足额支付劳动报 酬的； （六）用人单位未依法为劳动者缴纳劳 动保险费的； （七）用人单位的规章制度违反法律、 法规的规定，损害劳动者权益的； Date37 劳动者即时解约权 （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思 情况下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自 己的责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规 强制性规定的； Date38 劳动者即时解约权 （十一）用人单位以暴力、威胁或者非 法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险 作业危及劳动者人身安全的； （十三）法律、行政法规规定劳动者可 以解除劳动合同的其他情形。 Date39 用人单位依法解除、终止权 （一）用人单位与劳动者协商一致的； Date40 案例： 赵某称，我自2008年5月8日起担任公 司副总裁，劳动合同期限为2008年5月8日 至2009年5月7日。2008年6月26日，合同仅 仅履行一个多月，公司无任何理由要求与 我解除劳动合同。7月5日，我被迫在公司 有关文件签字。 按照劳动法规定，公司单方面解除应有 通知期，因此要求：1、支付解除劳动合同 未提前30天通知的赔偿金；2、支付解除劳 动合同的经济补偿金。 Date41 公司称，我公司是2008年6月26日与 赵某协商一致同意解除劳动合同，7月5 日双方签署协商解除劳动合同协议，赵 某也办理了有关离职手续。根据劳动法 规定，双方协商解除劳动合同无需提前 30天通知。公司已按其工作年限支付了 一个月工资的经济补偿金，不同意赵某 的申诉请求。 Date42 2008年6月23日，公司口头向赵提出解 除劳动合同。6月26日，赵书面向公司提出 补偿要求，公司未予认可。当日公司书面通 知赵，以该日作为“中止”合同的通知日。 此后赵未再上班。 7月5日，双方签署劳动合同解除协议 ，确认协商一致同意于6月26日解除劳动合 同。赵于同日办理离职交接手续。 Date43 问题 l这种解除的性质如何认定？ l A、公司单方非法解除 l B、公司与员工协商一致解除 l C、可以视为协商一致 l D、员工被迫接受的无效解 除 Date44 （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 ； （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造 成重大损害的； （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用 人单位提出，拒不改正的； （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳 动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的； Date45 （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定 的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用 人单位另行安排的工作的； （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者 调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发 生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单 位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成 协议的； Date46 案 例 讨 论 1、CB公司搬迁引发的劳动争议 2、SM公司裁减员工劳动争议 什么是客观情形重大变化？ Date47 禁止用人单位解除(终止) l接触职业病危害作业未进行离岗前健康检 查，或者疑似职业病诊断观察期间的； l患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者 部分丧失劳动能力的； l患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的 ； l女职工在孕期、产期、哺乳期内的； l在本单位连续工作满15年，且距退休年龄 不足5年的； l法律、行政法规规定的其他情形 Date48 （十一）用人单位依照企业破产法的规 定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困 难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者 经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需 裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据 的客观经济情况发生重大变化，致使劳动 合同无法履行的。 Date49 终止条件的“增加”/衔接 第二十一条 劳动者达到法定退休 年龄的，劳动合同终止。 （与前面第十三条的衔接，与劳动合同法 第四十四条的衔接） Date50 四、经济补偿和赔偿金 Date51 明确完成工作任务合同性质 第二十二条 以完成一定工作任务 为期限的劳动合同因任务完成而终止 的，用人单位应当依照劳动合同法第 四十七条的规定向劳动者支付经济补 偿。 Date52 违法赔偿金的计算 第二十五条 用人单位违反劳动合 同法的规定解除或者终止劳动合同， 依照劳动合同法第八十七条的规定支 付了赔偿金的，不再支付经济补偿。 赔偿金的计算年限自用工之日起计 算。! Date53 经济补偿金的计算 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定 的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计 算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、 津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合 同解除或者终止前12个月的平均工资低于当 地最低工资标准的，按照当地最低工资标准 计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际 工作的月数计算平均工资。 Date54 五、劳务派遣的核心规定 进步： 对劳务派遣的规制 重在劳动权利务的实现 不在身份关系的归属 Date55 派遣核心的内容 第二十九条 用工单位应当严格履 行劳动合同法第六十二条规定的义务， 维护被派遣劳动者的合法权益。 Date56 （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动 条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动 报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作 岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所 必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机 制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其 他用人单位。 Date57 劳务派遣：天使还是魔鬼？ Date58 案例 一家外企使用A公司的派遣员工，A公 司与员工签定标准工时合同，而用工外企实 行综合计算工时。工作一年后，劳务派遣协 议期满，没有续签，则员工合同同时到期没 有续签，继续上班。 三个月后，外企与A公司续签劳务派遣 协议，A公司要求员工补签劳动合同，员工 拒签，要求支付加班费、两倍工资和经济补 偿金。 Date59 目前的主要问题 两年之内达到十年以上是否需要签 无固定期限合同？ 楼某已经在一家外事服务机构工作将近 十年，先后被派往不同单位工作。今年按照 法律该员工与该公司又签署了两年期限合同 。但是，合同签署不久楼某工作年限已经达 到10年，于是提出与该外事服务机构签署无 固定期限劳动合同。 1、该外事服务机构是否应当与其签署？ 2、派遣期满，谁来承担以后合同的责任 ？ Date60 目前的主要问题 企业重组带来得派遣机构转移，是否属于 连续年限？ 电信重组，派遣员工成建制划转，按照法律应当解除原派遣 关系，建立新派遣关系，但是劳动合同和劳动关系不变。 那么，新接受派遣的机构在派遣期满以后终止派遣时，该派 遣员工的合同终止补偿金如何计发？ 1、新用工单位全负责； 2、新用工单位和原用工单位分段负责； 3、新用工单位与劳务派遣公司连带负责； 4、其他。 Date61 目前的主要问题 用工单位何种情形属于合法退工？ 广东某造纸公司一次性突然“辞退”400名劳务 派遣员工，理由是技术革新、业务升级，公司在支 付了解除劳动合同的补偿今后仍引发退工合法性的 质疑。 用派遣员工灵活吗？ 客观情形变化是否只能辞退自己员工？ 大面积退工如何操作？ Date62 劳务派遣与外包、代理 l劳务派遣：实质是人的关系外包 l业务外包：实质是业务整体分割 l人事代理：实质是HR业务的服务外包 Date63 人事代理 HR顾问或者助理： 代办工资 代办社保 代办招聘 代办 核心特点关系不转移，“三替”公司性质 Date64 业务外包 保结公司、物业公司、配餐公司 . 1,以及大量发生 2,特点鲜明,专业分工 3,核心:对事不对人 4,外包合同内容:没有人! Date65 派遣的法律责责任 第三十五条 用工单位违反劳动合 同法和本条例有关劳务派遣规定的，由 劳动行政部门和其他有关主管部门责令 改正；情节严重的，以每位被派遣劳动 者1000元以上5000元以下的标准处以罚 款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 。 Date66 案例 l某新闻机构大量使用自己下属机构的劳 务派遣人员，面临新法约制，提出以下 思路： l1、变更为业务外包； l2、内部公司之间借调人员使用； l3、自己与这些人员签署劳动合同； l4、期望法律执行没有太大刚性。 l你会采取哪一种呢？ Date67 处理事实劳动关系三个方案 l买断（冲动型） l派遣（麻醉型） l签约（理智型） Date68 小结：劳务派遣可以大有作为 l劳务派遣是用工形式的补充和完善 l劳务派遣、人事代理和业务外包应当集 合使用 l使用派遣必须避免简单化和统一化 Date69 十个没有规范明确的问题和对策 l（1） 规章制度如何合法制定 l（2） 劳动报酬应该怎么约定 l（3） 劳动合同期限选择的基本原则 l（4） 竞业限制的完整操作是什么 l（5） 如何调整员工工作岗位 l（6） 不胜任工作谁说了算 l（7） 精神病员工合同可否解除 l（8） 问题员工的管理要诀 l（9） 终止和解除劳动合同的区别和方法 l（10） 小时工如何实现无风险使用 Date70 （1） 规章制度如何合法制定 l 用人单位在制定、修改或者决定有关劳 动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫 生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳 动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规 章制度或者重大事项时， l 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 ，提出方案和意见， l 与工会或者职工代表平等协商确定。 Date71 劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理 规章制度范围: Date72 公示的方式 1、员工签收 2、培训员工 3、公告栏公布 4、网路公布 5、其他 Date73 （2） 劳动报酬应该怎么约定 l劳动报酬是必备条款 l劳动报酬是否写明具体数额 l基本工资还是固定工资 ？加班工资能否约定 Date74 王某自2006年5月8日起担任公司副总裁，合 同约定每月工资12000元，另有交通和通讯补助 1699元，此外还提供车辆一部。提供车辆待遇折 算成现金相当于每月18000元，合计月工资总额 为31699元。 2007年6月26日，公司无任何理由 解除了劳动合同，要求按照31699元支付解除劳 动合同的经济补偿金。 王某与公司签订的劳动合同中关于劳动报酬 的约定内容为：乙方月基本工资为2100。岗位津 贴7900，特殊津贴2000，交通补助每月1200，通 讯补助每月499。双方另外约定公司出于工作需 要为王提供一辆汽车，并承担与车辆相关的费用 。 Date75 争议焦点 l月工资如何确定？ l经济补偿金如何计算？ Date76 （3）合同期限选择的基本原则 l无固定期限合同是否有权选择？ l固定期限劳动合同的期限应该建立于岗 位 l完成一定工作任务合同无法滥用 Date77 （4）竞业限制的完整操作 l竞业限制人员范围： l竞业禁止补偿支付： l竞业禁止是否可以单方终止？ Date78 （5）如何调整员工工作岗位 l因工作需要能否调整员工岗位？ l员工不服调动 能否进行处理？ l合法操作是什么流程？ Date79 变更合同的形式要求 l协商一致可以变更合同 l变更应采用书面形式 l双方各执一份 Date80 （6） 不胜任工作谁说了算 l不胜任工作的认定需要什么依据 l不胜任工作的标准是谁决定 l员工不服不胜任工作的认定怎么办？ Date81 （7）精神病员工合同可否解除 l医疗期是什么意思？ l精神病员工的医疗期满后怎么办？ l解除还是存续的界定标准是什么？ Date82 （8）问题员工的管理要诀 规章制度是基础 违纪事实是前提 处理流程是保障 Date83 案例 某公司上海办事处员工在为公司定制形象展示柜时 出现尺寸报送失误，导致返工重做，造成直接经济损失 2900元。公司HR在调查此事件过程中，该员工给HR发送 邮件表示愿意承担相应责任，但希望能够自行解决款项 赔付问题。公司在接到邮件后，没有同意其要求，按照 员工手册中“工作失误造成2500元以上损失的，公 司可以解除劳动合同”的规定，解除了该员工劳动合同 。 不料，该员工不服，直接将公司告至仲裁，不承认 该项工作由其承担，并拒绝承认自己电子邮件承认的内 容。 此案结果会如何？ Date84 赵某担任某化妆品品牌的美容顾问，月工资约三千元。赵 某在职期间，多次发生上班时间串岗、未按要求化妆和佩戴 首饰等行为，特别是违反该公司的明文规定，擅自发放公司 转轨的价值不菲的试用品和赠品，且同时还存在多次迟到旷 工的违纪行为。2004年7月14日，该公司将赵蔷辞退，并于 次日采用邮件快递方式向赵某送达了违纪处理辞退通知书 ，指出其存在以下违纪行为：一、上班时间串岗，引起商 场投诉；二、上班时间未按要求化妆、佩戴首饰；三、不按 公司要求，擅自发放公司专柜的试用品和sample；四、在职 期间因各种理由多次迟到，并迟到达30分钟以上。上述行为 严重违反了公司员工手册中10.N员工纪律中的要求，属 于