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1 中文图书分类号：中文图书分类号： 密密 级级： 论我国强制执行公证制度论我国强制执行公证制度 学生姓名： * 学 号： * 所在学院： 法 学 院 专业名称： 法 律 硕 士 届 别： 2012 届（在职） 导师姓名： * 副教授 论文完成时间： 2011 年 10 月 独 创 性 声 明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得安徽财经大学或 其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 签名： 日期： 关 于 论 文 使 用 授 权 的 说 明 本人完全了解安徽财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的 全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 （保密的论文在解密后应遵守此规定） 签名： 导师签名： 日期： 摘要 1 摘摘 要要 公证是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济秩序，预防纠纷， 减少诉讼，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益而设立的一种预防 性的司法证明制度。根据我国法律规定，公证具有三大效力，即证据效力、 强制执行效力和法律行为成立要件效力。经公证的法律文书在证据应用中 处于优势的地位，强制执行公证不仅秉承了这种证明力，而且还被赋予了 执行力，成为了维护正常的交易秩序，保障当事人权利的重要方法之一。 强制执行公证是指经公证机构依法赋予债权文书具有强制执行效力的一系 列内容，是公证行业约定俗成的称谓，主要包括对特定内容的债权文书赋 予强制执行效力，债务人未履行或者不适当履行时债权人申请公证机构签 发执行证书，及债权人凭借执行证书申请法院强制执行等一系列的行为。 强制执行公证制度在调整我国社会经济生活中发挥着不可磨灭的作用。但 在司法实践中，由于强制执行公证制度相关内容立法上不够明确和相关职 能部门之间没有形成统一的认定标准，在具体适用中凸显出诸多问题。本 文主要通过对我国强制执行公证的产生、发展和强制执行公证的业务范围、 赋予强制执行效力债权文书的可诉性及执行证书等几方面的论述来探讨我 国强制执行公证制度。本文第一部分概述了强制执行公证的概念、特征、 内容及我国强制执行公证制度的产生和发展；第二部分剖析我国债权文书 强制执行公证的相关规定，分析强制执行公证的具体业务范围，论述执行 力的原因及赋予强制执行效力债权文书的可诉性；第三部分介绍了出具执 行证书的程序和审查，对执行证书的法律效力进行阐述；第四部分详述了 2 司法实践中存在的业务范围不够明确、公告核实缺乏明确规定、执行标的 的认定没有形成统一认识、强制执行公证债权文书“确有错误”缺少明确 的判断标准等相关问题并阐明笔者的观点，最后提出完善我国强制执行公 证制度的设想，希望能够促进有关强制执行公证体系的进一步完善，强制 执行公证将逐步走向规范化，从而使得公证在我国市场经济发展中起到更 重要的作用。 关键词：关键词：债权文书，强制执行公证，执行证书 摘要 3 abstract notarization, as a preventive and judicial verification system, is established to guarantee law enforcement, ensure stability of social and economic order, prevent disputes while reducing litigation and also to guarantee the lawful rights and interests for the natural person, legal person and other organizations. notarized legal documents are superior in evidence application. not only carries on the probative ability but also obtains the executive force, notarization with enforcement effect plays an important role in maintaining trading order and guaranteeing litigation right of parties. according to the law, notarization has three effects: the evidence effect, enforcement effect and essentials for legal act effect. with a conventionalized title, it is a kind of creditors rights documents with enforceable effect assigned by notarial agency. it also indicates a series of behavior, including empowering specific creditors rights, helping creditor applying for executive certificate when debtors are inappropriate or refuse to execute the duty and applying to court for enforcement in according with executive certificate. nowadays notarial system with enforcement effect plays an indelible role in adjusting the social economic life in our country. while due to lack of legal basis and uniform acknowledgement standards in related functional departments, many problems come out when notarial system with enforcement effect are applied in judicial practice. the thesis focus on notarial system with enforcement effect by discussing the existing, development and the specific service scope of notarial system with enforcement effect, the justiciability of creditors rights documents with 摘要 4 enforceable effect the dissecting the related regulations of notarization with enforcement effect and executive certification. the first part of the thesis outlines the conception, characteristic and content of notarization with enforcement effect and the exsiting and development of national notarial system with enforcement effect. the second part dissects the related regulations of notarization with enforcement effect in creditors rights documents, analyzes the specific service scope of notarization with enforcement effect and then discusses the reason of execution, the justiciability of creditors rights documents with enforceable effect. the third part is an introduction of the procedure and examination for issuing executive certificate and an exposition of its legal effect. by detailing problems existing in justicial practice, such as the blurry line in service scope, lack of defined regulations in verification, uniform executive standards and short of judgment standards when the creditors rights documents with enforceable effect “have defined error”, the author, in the fourth part of the thesis, proposes an idea for perfecting the notarial system with enforcement effect in our country. the author has expressed great hopes for promoting the consummation and the standardization of national notarial system with enforcement effect so that notarization will play a more important role in the economic development on the market of our country. key words: creditors rights documents, notarization with enforcement effect, executive certificate 目录 1 目目 录录 引 言 . 1 一、强制执行公证概述 . 2 （一）强制执行公证的概念及特征 2 1强制执行公证的概念 . 2 2强制执行公证的特征 . 2 （二）强制执行公证的内容 2 1公证机构对债权文书进行公证并赋予强制执行效力 . 2 2当债务人未履行或者不适当履行时，债权人向公证机构签发执行证书 . 3 3债权人持经公证的债权文书及执行证书向执行机构申请强制执行 . 3 （三）我国强制执行公证制度的产生与发展 3 1强制执行公证制度的产生过程 . 3 2我国首部公证行政法规的颁布 . 4 3 中华人民共和国公证法颁布以后的发展 4 二、债权文书强制执行公证 . 6 （一）债权文书强制执行公证的业务范围 6 1相关法律规定 . 6 2司法实践中存在的问题 . 6 3笔者的观点 . 7 （二）债权文书强制执行公证具有执行力的原因分析 8 1学者观点 . 8 2笔者观点 . 9 （三）赋予强制执行效力的债权文书可诉性分析 . 10 1.学者观点 . 10 2.笔者观点 . 11 三、执行证书相关问题分析 14 （一）执行证书的含义及其意义 . 14 1.执行证书的含义 . 14 目录 2 2.执行证书的意义 . 14 （二）出具执行证书的程序与审查 . 14 1.出具执行证书的程序 . 14 2.出具执行证书的审查 . 15 （三）执行证书的法律效力 . 17 1.执行依据的补充 . 17 2.执行时效的中断 . 18 四、我国强制执行公证制度的完善 19 （一）现行强制执行公证制度存在的问题 . 19 1强制执行公证具体业务范围不够明确 19 2.公告核实缺乏明确规定 . 20 3.执行标的的认定没有形成统一认识 . 20 4.强制执行公证债权文书“确有错误”缺少明确的判断标准 . 21 （二）我国强制执行公证制度完善的设想 . 22 1.完善我国强制执行公证制度的立法 . 23 2.通过行业协会及司法行政部门的协调提出立法建议及沟通机制 . 24 结 语 . 25 参考文献 26 引言 1 引引 言言 公证是一种古老的法律制度，最早出现在古罗马共和国末期，起源于古罗马的民事 法律制度。一八零二年法国首先颁布了公证人法 ，这是世界历史上第一部系统的公 证法律，自此，公证人的地位得到了社会的认可和提高。一八四年拿破仑颁布了法 国民法典 ，对公证又作了相应的规定，使公证制度得到了迅速的发展，德、意、日、 英等国先后引进了公证制度，到了二十世纪，因政治、经济、文化的差异，在世界各国 出现了不同类型的公证制度。发展到现代公证制度，按其历史渊源主要分为拉丁公证制 度和英美公证制度。拉丁公证制度一般以实质公证为主，不仅对法律事项进行形式上的 公证，而且还对公证内容的真实性、合法性进行实质公证，因而一般称拉丁公证为实质 公证。与拉丁公证制度的实质公证不一样的是，英美公证制度一般只作形式上的公证， 内容的真实合法性由当事人自己负责。 强制执行公证已经超出了公证所要求的真实性、 合法性，通过强制执行公证可以获得执行依据，是强制执行公证最显著的特点。强制执 行效力发挥的好坏直接影响着公证制度预防价值的实现与否。在构建和谐社会, 提倡非 诉讼、 低成本, 多渠道解决纠纷的今天, 具有强制执行效力债权文书公证引起了法律界 的普遍关注, 实践中也确实成为了解决诉讼膨胀和高诉讼成本问题的一件法宝。 我国 自一九八二年四月国务院颁布了中华人民共和国公证暂行条例以来，强制执行公证 的实践便在我国市场经济的浪潮中不断发展，并取得了丰硕的成果。但这种发展并非一 帆风顺，而是在实践检验及与国情结合中不断完善。笔者通过本文对在实际工作中发生 的问题进行论述和分析，希望能够促进我国强制执行公证制度的完善。 王公义等著： 中国公证制度改革研究及国际比较 ，法律出版社 2006 年 12 月第 1 版，第 7-9 页。 段伟：公证强制执行基础性理论问题研究，载于中国司法2007 年第 3 期。 论我国强制执行公证制度 2 一、强制执行公证概述一、强制执行公证概述 （一）强制执行公证的概念及特征（一）强制执行公证的概念及特征 1 1强制执行公证的概念强制执行公证的概念 强制执行公证是指公证机构根据当事人的申请， 对具有特定给付内容且债务人承诺 不履行或不适当履行义务时自愿接受人民法院强制执行的债权文书赋予强制执行效力 的证明活动。我国的强制执行公证制度是借鉴国外先进立法成果的结果，经过几十年在 我国的植根和发展，在构建和谐社会, 提倡非诉讼、低成本, 多渠道解决纠纷的今天, 强制执行公证引起了法律界的普遍关注。 2 2强制执行公证的特征强制执行公证的特征 强制执行公证的制度设计决定了自身比其它公证事项具有更为显著的特点， 具体表 现为： （一）具有特定的内容。强制执行公证必须是要以特定的给付内容为对象，而且 是相对比较简单的债权债务关系。 （二）具有特殊的条件和程序。公证债权文书中必 须载明债务人在其不履行或不适当履行义务时接受人民法院强制执行的承诺。 该意思表 示必须是明示的、自愿的，且以债权文书为该意思表示的载体，不得替代。在条件成 就时，债权人须在法定期间内向原公证机构申请出具执行证书。 （三）具有特殊的法律 效力。它不仅具有一般公证文书所具有的证据效力，而且还具有强制执行效力，即无需 经过诉讼程序即可申请人民法院强制执行。强制执行公证的程序从当事人的申请开始， 经过受理申请、审查，对公证机构认为真实、合法、充分的债权文书出具具有强制执行 效力的债权文书公证书。 债务人据此债权文书履行完毕， 则该公证书失去强制执行效力； 当债务人不履行或者不适当履行时， 公证机构经核实债务人的履约情况后根据债权人的 申请出具执行证书，债权人可持公证书及执行证书向人民法院申请强制执行。 （二）强制执行公证的（二）强制执行公证的内容内容 强制执行公证是指经公证机构依法赋予债权文书具有强制执行效力的一系列内容， 主要包括公证机构对债权文书进行公证并依法赋予强制执行效力； 债务人未履行或者不 适当履行义务时债权人申请公证机构签发执行证书； 及债权人凭借执行证书申请法院强 制执行等一系列的行为。 1 1公证机构对债权文书公证机构对债权文书进行公证并进行公证并赋予强制执行效力赋予强制执行效力 一、强制执行公证概述 3 主要指公证机构根据法律的规定对载明债务人不履行或不适当履行债务时自愿接 受强制执行的债权文书不仅可以按照一般的公证程序进行公证， 主要包括受理债权债务 双方的申请、审查双方提供的材料，公证员认为证据确实充分、意思表示真实、内容真 实合法的可以予以公证，而且该公证还具有强制执行的效力，即在债务人不履行或不适 当履行债务时债权人可以申请强制执行债务人的财产。 这是区别于一般公证事项的特殊 效力，使公证书不仅具有证明力，同时还具有执行力。 2 2当债务当债务人未履行或者不适当履行时，债权人向公证机构签发执行证书人未履行或者不适当履行时，债权人向公证机构签发执行证书 在这一阶段公证机构的工作内容是向债权债务双方核实债权文书的履行情况， 是否 符合债权文书规定的履行内容和履行时间，核实已履行的部分及未履行的部分，确定执 行标的， 并告知双方签发执行证书的法律后果以及进入执行阶段后债务人可能遭受的损 失。在核实结果确实充分的情况下出具执行证书作为最终的执行依据。由于公证机构自 身不具有执行权，根据法律规定，债权人应持经公证的债权文书及执行证书向人民法院 的执行机构申请执行。 3 3债权人持经公证的债权文书及执行证书向执行机构申请强制执债权人持经公证的债权文书及执行证书向执行机构申请强制执行行 债权人在取得公证机构签发的执行证书后， 在法律规定的执行期间内向有管辖权的 人民法院申请强制执行。法院立案后，如发现公证的债权文书确有错误的，裁定不予执 行；没有错误的，按照规定进行执行。 （三）我国强制执行公证制度的产生与发展（三）我国强制执行公证制度的产生与发展 1 1强制执行公证强制执行公证制度制度的的产生过程产生过程 一九五年六月，毛泽东在党的七届三中全会上作了题为为争取国家财政经济状 况的基本好转而斗争的报告，指出完成国民经济恢复任务的三个条件，其中之一就是 必须调整工商业。当时各地人民法院在审理国家财产案件中，发现一些不法分子利用签 订合同，投机取巧，谋求非法利益，造成国家财产的重大损失。因此，除了通过国家行 政机关的管理、国营经济的领导与引导作用外，还必须加强法律上的监督，其中通过公 证得形式对公私合同实行法律监督就是一个重要方面。 随后，各地法院相继开展了公 私合同业务公证，起到了较好的作用。最高人民法院和中央司法部于一九五一年四月十 日联合发布关于保护国家银行债权的通报 ，指明： “在证明契约时，载明强制执行条 款，嗣后如一方当事人违约，对方当事人即可请求法院依照契约执行。 ”这就把公证证 叶青、黄群主编： 中国公证制度研究 ，上海社会科学院出版社 2004 年版，第 30 页。 论我国强制执行公证制度 4 明与法院执行联系在一起，可以说是我国有关强制执行公证的首条规定。一九五一年五 月北京市公布的北京市人民法院公证暂行办法第六条第一款规定： “有关公私关系 之契约，应于公证书载明，如一方违约得据以强制执行。 ”中南军政委员会于一九五二 年公布的中南公证试行办法中也有类似规定。在建国初期的几年中，是我国公证制 度的初创与发展时期， 强制执行公证为我国的经济发展和社会主义法制建设发挥了重要 作用。但在随后的几十年，由于受到国内政治动荡的影响，公证工作基本处于削弱和和 停办时期。 2 2我国首部公证行政法规的颁布我国首部公证行政法规的颁布 一九八二年四月国务院颁布了中华人民共和国公证暂行条例( 以下简称“公 证暂行条例”)，这是我国公证制度的首部法规。该条例在第四条第十项中规定“对 于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的在该文书上证明有强制执行的效力” ，这是我 国首次对强制执行公证作出规定。一九八五年四月，最高院、司法部联合下发了关于 已公证的债权文书依法强制执行问题的答复明确规定对“追偿债款、物品的文书”可 以经公证机构经公证赋予强制执行效力。一九九二年司法部抵押贷款合同公证程序细 则也对强制执行公证作出规定。上述规定均将赋予强制执行效力的对象局限在“追偿 债款、物品的文书” ，但具体内容不够细化和明确。最高院和司法部二一百 七号关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知( 以下简 称“联合通知”)规定“借据、欠单、还款协议”等可以办理强制执行公证， “借款 合同、借用合同、无财产担保的租赁合同”也可以办理，进一步明确了公证对象。修订 前的中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称“民事诉讼法”)在第二百七条 第二款规定“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行 的财产所在地人民法院执行。 ”和第二百一十八条规定： “对公证机关依法赋予强制执行 效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执 行，受申请的法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将 裁定书送达双方当事人或公证机关” 。此外，各地的地方性法规及政府规范性文件中， 也有了大量有关强制执行公证的内容，成为了规范强制执行制度的重要组成部分。 3 3 中华人民共和国公证法中华人民共和国公证法颁布以后的发展颁布以后的发展 二六年三月一日起施行的中华人民共和国公证法 （以下简称“ 公证法 ” ） 第一次以法律的形式对我国强制执行公证制度做出规定。 二八年十二月二十二日最 高人民法院发布了 关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起 一、强制执行公证概述 5 诉讼人民法院是否受理问题的批复 【法释二八十七号】 ，其中规定，债权人或 者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的， 人民法院不予受 理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关 系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。 对经公证机构赋予强制执行效力债权文 书的执行在本解释中得到了进一步的明确。二八年中国公证协会下发了办理具有 强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见 ， 对强制执行公证进一步细化， 为公证机构提供了具体的操作规则。随着强制执行公证制度的完善，强制执行公证的作 用在市场经济建设中显著突出。 各公证机构办理了大量的金融机构的借款合同以及民间 借贷；无财产担保的租赁合同，赊欠货物的债权文书，以给付赡养费、抚养费、抚育费、 学费、赔（补）偿金为内容的协议等很少涉及，实践中也很少接触到。从各地公证机构 统计的数据看，金融机构借款合同公证占据了强制执行公证的百分之九十以上，为金融 行业的健康发展起到了保驾护航的作用。 纵观强制执行公证制度有关的法律法规以及规章、行业规范性文件的规定，强制执 行公证制度的设计还存在诸多不足之处， 从而造成公证机构与执行机构对相关问题的不 同理解，阻碍了强制执行公证的良性循环发展。 论我国强制执行公证制度 6 二、二、债权文书债权文书强制执行公证强制执行公证 （一）债权文书强制执行公证的（一）债权文书强制执行公证的业务业务范围范围 1 1相关相关法律法律规定规定 目前对债权文书强制执行公证业务范围规定最具体的是联合通知 。该通知第二 条规定： “公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围： （一）借款合同、借用合同、 无财产担保的租赁合同； （二）赊欠货物的债权文书； （三）各种借据、欠单； （四）还 款（物）协议； （五）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的 协议； （六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。 ”公证法第三十七条的规 定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人 不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”，虽摆脱 了联合通知的限制，但又使强制执行公证的业务范围处于模糊的层面，可以说是公 证立法的缺陷。公证程序规则第三十九条规定：“具有强制执行效力的债权文书的 公证， 应当符合下列条件： （一） 债权文书以给付货币、 物品或者有价证券为内容； （二） 债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书 中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时， 债务人愿意接受强制执行的承诺； （四） 公证法规定的其他条件。”虽进一步明确了强制执行公证的条件，但在实践中缺乏 可操作性，特别是对“债权债务关系明确”的认定具有很强的主观性。鉴于公证立法上 的不足，在强制执行公证实践中，对于业务范围仍执行联合通知的规定。从联合 通知规定的前五种事项分析，笔者认为，对于非基于人身关系的协议进行强制执行公 证主要是下列情形：（一）一方享有权利，另一方履行义务的单务合同。（二）签订协 议后， 一方即刻履行自己的义务或合同履行的过程中一方很快履行自己的义务从而形成 单务合同。或者基于人身关系的合同，只有一方存在义务。实践中，公证机构与执行部 门对此还是存在许多争议。 执行部门认为： 强制执行公证的对象应当是纯粹的债权合同， 对于有担保的债权文书属于债权债务关系复杂、不明确的范畴，不得对此类合同赋予强 制执行效力。 2 2司法实践中存在的问题司法实践中存在的问题 强制执行公证最大的争议是公证机构与作为执行机构法院之间的争议。它不仅反映 在法律规定的层面上，尤其在实践应用中显得更加明显，二者相互渗透，是强制执行公 二、债权文书强制执行公证 7 证制度的最大问题。对于如何认定公证暂行条例中规定的何为属于“追偿债款、物 品的文书”，法院坚持的观点: 一是认为提出可以办理强制执行公证的债权文书仅限于 “单务文书”,“双务合同债权债务关系不明确，不能赋予执行力”； 二是认为, 普通 的合同不属于“追偿债款、物品的文书”,“ 但是当这些合同不能履行或发生其他纠纷 时, 据此而达成制作的追偿债款、 物品的协议或其他文书, 却可以办理强制执行公证” , 即基于原合同达成的“二次协议”才可以办理强制执行公证。 关于已公证的债权文 书依法强制执行问题的答复实际上并未对“追偿债款、物品”的文书的范围作出进一 步的解释，只是明确告诫公证机关，切不可将范围扩大化。但在实践中却仍然是公证机 构不断试图扩大范围而法院又在不断的打压。 公证实践中，抵押借款合同是强制执行 公证的一项主要业务，但法院对此持不同观点，他们认为：公证强制执行只能执行债权 而对物权进行强制执行没有法律依据。笔者曾为债权人出具过壹份具有强制执行效力的 抵押借款合同的执行证书，但在申请法院执行时被裁定不予执行，理由是：公证机构对 具有担保物权的合同赋予强制执行效力没有法律依据。法院对“无疑义”也有不同的认 定标准，认为对于法律关系复杂的不宜进行强制执行公证，因为牵涉的当事人多，内容 复杂，在履行的过程中容易形成相互之间的对抗，即使赋予强制执行效力也不能有效解 决，而且会给执行带来严重的问题，造成执行不能的法律后果。 3 3笔者的观点笔者的观点 强制执行公证业务范围的不明确，是目前存在于我国公证业的重要问题。公证机构 与法院的争议，往往导致执行证书被裁定不予执行。一方面经济迅速发展，人们对交易 的安全性越来越关心。如：使用物之交换价值的抵押行为越来越在实际交易中被应用， 单纯的以给付为内容的债权文书比例下降， 迫切地需要在纠纷预防过程中加强对这方面 的对策。另一方面，立法上没有明确的赋予强制执行公证业务范围，法院则认为公证机 构在实践中扩大了赋予强制执行公证业务范围，不利于执行依据的安全。 对于法律法规规定的“债权债务关系明确” ，根据联合通知的规定，基本上 限于双方当事人且法律关系单一的情形。 但实际上债权债务关系是否明确与法律关系的 多寡不是同一性质的概念，也不存在包含关系。法律关系少不一定债权债务关系明确， 法律关系多也不一定债权债务关系不明确。只要法律关系的构成要素主体、客体及内容 刘疆： 强制执行公证争议问题研究（上） ，载中国公证2007 年第 2 期。转引自孙加瑞： 中 国强制执行制度概论 ，中国民主法制出版社 1999 年 12 月第 1 版，第 203 页；梁书文： 执行的理 论与实践 ，人民法院出版社 1993 年 3 月第 1 版，第 76 页。 黎坤德：反思现行强制执行公证理论和规定（上），载于中国公证2002 年第 1 期。 论我国强制执行公证制度 8 明确，则不论法律关系是存在双方还是多方当事人之间，都应当认定是债权债务关系明 确。 实践中，人们不再仅仅追求主合同的条款的是否完备，也包括各种他物权，优先 权的设立。有观点提出了认定“债权债务关系明确”的标准，一是债权文书对债权的标 的、数额、履行期限、履行方式等记载是否清楚; 二是当事人对履行的过程和结果不易 发生争执, 或发生争执较易举证; 三是债权文书对债权记载的详细程度可以满足强制 执行机构在受理执行申请后依法行使职权的需要。 而不能以债权文书是否含有担保内容 作为债权债务是否明确的标准。 笔者认为，强制执行公证中的债权文书的“债权债务 关系明确”不应限定于单一的法律关系。债权债务关系是否明确应当从法律关系的构成 要件进行分析和认定。法律关系多的也不一定债权债务关系不明确，复杂的法律关系， 只要它们之间清晰、明了，不存在认定上的困难，就表明该法律关系是明确的。例如壹 份抵押借款合同，它的法律关系就是借贷和抵押担保，这是每个法律工作者都能清晰的 判断。 对于法院普遍认为公证机构对具有担保物权的借款合同赋予强制执行效力没有 法律依据的观点，笔者认为不妥。联合通知中规定的“借款合同”是中华人民共 和国合同法( 以下简称“合同法”)上的有名合同，是借贷法律关系的表面载体。 但在实践中，“借款合同”并不是单指该合同中只有惟一法律关系，即借贷法律关系。 认定壹份合同中的法律关系不能完全依据合同的名称来判断，要结合合同中约定的权利 义务来综合判断。据此，笔者认为，只要合同中具有借贷关系，并满足赋予强制执行效 力公证的条件，公证机构对该合同就可以赋予强制执行效力。壹份债权文书能否赋予强 制执行效力，关键是审查是否满足它的范围和条件。同时对具有担保物权的借款合同赋 予强制执行效力并不是指对抵押条款赋予强制执行效力，而是对双方之间的借贷法律关 系赋予强制执行效力。法院在执行中并不是必然执行抵押物，如果债务人有其他可方便 执行的财产，如银行存款，法院当然可执行之。 （二）（二）债权文书债权文书强制执行公证具有执行力的强制执行公证具有执行力的原因分析原因分析 1 1学者观点学者观点 有关债权文书强制执行公证具有强制执行效力的原因， 主要有 “双方合意说” 和 “法 律授权说”两种观点。持“双方合意说”观点的学者认为：民事诉讼制度的目的在于解 刘哲： 论在执行程序中对公证债权文书的审查 ，载裁判方法论 ，唐宝奇主编，人民法院出版 社 2006 年第 1 版，第 621 页。 刘疆：强制执行公证争议问题研究（中） ，载中国公证 2007 年第 3 期。 二、债权文书强制执行公证 9 决私人间的纠纷，当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施，或者对争执的 权利义务达成某种合意，而使诉讼成为不必要时，只要其内容符合民事诉讼目的，即使 这种约定或合意没有明文规定，也没有解释为法律当然禁止的必要。 据此，债权文书 强制执行公证之所以具有强制执行效力，是当事人意思自治的结果，即当事人一致愿意 将公证文书置于公权力的保护之中， 公证机构对债权文书强制执行的公证是对当事人的 这种意思自治的确认。持“法律授权说”的观点认为：债权文书强制执行公证具有强制 执行来源于“国家委托”，即公证机构根据法律的授权赋予公证书执行力。如法国、比 利时、西班牙、希腊、荷兰、葡萄牙等国家的法律也是这样规定。 2 2笔者观点笔者观点 笔者认为，债权文书强制执行公证具有强制执行效力的原因主要基于当事人的合 意。 依据 公证法 的有关规定， 具有强制执行效力的债权文书必备要件包括二个方面： （一）债权文书中载明债务人愿意接受强制执行的承诺，（二）必须经过公证，即强制 执行效力来自各方的一致意愿，只是必须对这种约定进行公证。但是从民事诉讼法 和联合通知的规定来看，强制执行效力是公证机构依法赋予的，即执行力来自国家 委托。我国公证强制执行制度相关法律的规定似乎是“国家委托”和“各方的一致意 愿”两种方式的结合，但笔者认为并非如此。民事诉讼法规定的“公证机关依法赋 予强制执行效力”中的“依法”，自然指的是公证法，因为只有公证法才会对 公证的各种效力作出详尽的规定。但公证法并没有规定“公证机关可以赋予债权文 书强制执行效力”， 而是规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执 行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人 民法院申请执行”。公证法的表述倾向于“执行力来自于各方的一致意愿”。笔者 认为形成此种局面的原因是民事诉讼法所立时间较长，不能与公证法形成良好 的衔接，形成了两者表述矛盾的局面。实际上不论是“国家委托”还是“各方的一致意 愿”，其目的趋于一致，即实现公证书具有执行力，公证机构的审查内容并没有发生变 化。 对于债权文书中债务人表示自愿接受人民法院强制执行的承诺， 不仅是向公证机构 作出，也是对债权人作出。虽然承诺是一方作出的意思表示，但并不是以独立的方式存 在，在双方签字确认的债权文书中应当认定为构成双方的合意。即债务人作出了不履行 陈桂明： 程序理念与程序规则 ，中国法制出版社 2002 年版，第 92-94 页。 论我国强制执行公证制度 10 或不适当履行债务时愿意接受强制执行的意思表示，债权人对此表示同意。笔者认为既 然是要达到双方合意的目的，那么并非一定要以承诺的方式作出，也可以以其他方式， 如可以表述为“债务人不履行或者不适当履行债务时债权人可以申请强制执行债务人 的财产”。 由于最终出具的具有强制执行效力的债权文书公证书是债权文书与公证词合 二为一，也可以在公证词中加以表述，如遇债权文书符合公证机构赋予强制执行效力的 范围，公证机构应当加以告知双方是否需要赋予债权文书强制执行效力、债务人是否同 意不履行或不适当履行时自愿接受强制执行，如果同意，公证机构自然可在公证词中表 述，而非联合通知中规定的承诺内容必须在债权文书中体现。 （三）赋予强制执行效力的债权文书可诉性分析（三）赋予强制执行效力的债权文书可诉性分析 1.1.学者观点学者观点 我国强制执行公证制度中实行在申请法院强制执行前须向公证机构申请出具执行 证书的规定，以确定法院执行的具体内容。有学者认为，在执行名义是赋予强制执行效 力的公证债权文书的情况下, 作为具有约束力的执行名义其本身是不可诉的, 正如对 生效的法院判决不能提起诉讼一样。在执行名义是执行证书的情况下, 公证债权文书本 身不具有既定的确定力(也即执行力) , 在此情况下, 该公证债权文书本身应是可诉的。 有学者从当事人的申请执行权与参加诉讼存在冲突的角度分析，认为赋予强制执行 效力的债权文书不具可诉性。如最高人民法院的林文学认为，第一，债权文书被赋予强 制执行效力后，债权人只享有直接申请法院强制执行的权利，不再享有向人民法院提起 诉讼的权利。如果允许债权人既可以申请强制执行，又可以提起诉讼，不利于保护债务 人的利益。第二，出现这类情况往往是超过了申请执行的期限又还在诉讼时效内 。第 三，强制执行公证的目的就是为了简化争议解决的程序，节约争议解决的成本。 段伟 指出在我国执行名义是赋予强制执行效力的债权文书，其主要理由为法律没有明文规定 执行证书制度，坚持从法理方面来看, 确立公证债权文书为执行名义是尊重当事人自由 意思的体现， 因此是不可诉的。还有观点进一步指出，强制执行公证的债权文书对债 务人的给付义务有一个期限约定，法院的判决书对债务人履行一定的给付义务一般也做 出了一个期限的约定，而且往往不是判决书一生效，此期限就届满，所以当债务人在履 段伟：公证强制执行基础性理论问题研究，载于中国司法2007 年第 3 期。 民事诉讼法修订后规定了申请执行的期限为两年，此理由已经不能成立。 林文学：审判实践中与公证有关的几个法律问题，载于法律适用2007 年第 6 期。 段伟：公证强制执行基础性理论问题研究，载于中国司法2007 年第 3 期。 二、债权文书强制执行公证 11 行期限届满时债权人的申请执行与持有判决书的执行是一致的。 持赋予强制执行效力的公证债权文书可诉的观点认为：赋予强制执行效力的公证债 权文书是公证机构依法证明债权文书的真实性、合法性及有效性，并依法赋予强制执行 效力的法律文书；它只有公证效力中的证据效力和申请强制执行效力，而并非等同于法 院生效判决、裁定书的既判力，但公证机构依法出具的执行证书是法律赋予公证机构依 法出具的并作为执行机构执行依据的法律文书。因此在没有申请执行证书前，债权人在 债务人不履行或不适当履行合同义务时，债权人可以向人民法院行使诉权或通过向公证 处签发执行证书直接向人民法院申请执行来实现债权的两种途径，债权人具有选择权。 同时，最高人民法院公报登载的最高人民法院（二一）民二终字第一百七十二号判 决认为：当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执 行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人具有选择权。这个案件可以说是最高人民法 院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人享有诉权。 而且可 以认为对于导致债务人实体抗辩权发生的情形，债务人仍然是享有诉权的。公证书制成 后，当事人主张该项公证书有不得强制执行之事由发生时，自应有救济之办法，以贯彻 保护私权之目的，即依台湾公证法第十三条第三项规定：债务人、继受人或占有人，主 张第一项之公证书有不得强制执行之事由提起诉讼时，受诉法院得因必要情形，命停止 执行。 2.2.笔者笔者观点观点 二八年十二月二十二日最高人民法院发布了 关于当事人对具有强制执行效力 的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复 【法释二 八十七号】 ，其中规定，债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法 院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予 执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。在 这个司法解释中，必须由公证机构出具的执行证书被法院裁定不予执行后，当事人才可 以提起诉讼，但当公证机构经审查核实不予出具执行证书时，当事人的救济途径怎样实 现呢？笔者认为上述司法解释是针对法院随意不予执行执行证书而设定的， 即要求在没 有发现公证债权文书确有错误时，必须执行执行证书。但有些地方的法院可能出于执行 黎坤德：反思现行强制执行公证理论和规定（上），载于中国公证2002 年第 1 期。 林文学： 审判实践中与公证有关的几个法律问题 ，载公证研讨，2007 年第 3-4 期合刊。 赖来焜： 最新公证法论 ，三民书局 2004 年第 1 版，第 538 页。 论我国强制执行公证制度 12 依据安全的考虑，不予执行执行证书，要求当事人进入诉讼程序。笔者认为该司法解释 也存在不足之处， 就是公证债权文书明显存在争议时或者公证机构不予签发执行证书时 当事人的权利救济途径变得更为复杂。 有可能存在公证机构经审查核实发现债权文书双 方当事人确实对公证债权文书中的内容存在争议而不予出具执行证书， 那么是否要先由 公证机构出具“不予出具执行证书”的决定？例如双方签订了借款合同并经公证具有强 制执行效力，双方在经公证的借款合同上约定月息为百分之一，而双方当事人私下另行 签订了借款合同，约定了月息为百分之二，并实际按照月息为百分之二的标准执行，当 债务人不继续履行时，债权人凭借经公证的借款合同向公证机构申请出具执行证书，债 务人以实际支付的利息高于经公证的借款合同中的约定提出抗辩， 并要求返还多支付的 利息，此种情形下公证机构则很难出具执行证书。客观上讲，债权人都认定了存在争议 而起诉，却要通过申请执行后法院先裁定不予执行再申请起诉，不合常理；债务人起诉 的，要等到债权人被裁定不予执行，应当为在没有确切证据的情况下裁定驳回起诉，而 不是不予受理。 申请执行证书后法院执行前的这一段时间， 基本上形成了统一的观点都认为是不可 诉的。台湾地区没有实行执行证书制度，故采用了在执行程序中停止执行的办法，以消 灭债权人请求之事由。笔者认为我国大陆地区采用了执行证书制度，可以通过在签发执 行证书的过程中核实的方式审查出不能执行的原因，保证执行证书执行依据的安全性。 如债务人不积极的提出抗辩事由，惰于行使应有的权利，则最终结果应由自己负责。对 于签发执行证书以前或者通过核实不予签发执行证书的，理应从保护当事人利益出发， 可以提起诉讼。因此笔者认为，在公证债权文书的内容确有争议的前提下，债权人或债 务人可直接向人民法院提起诉讼，如举证不能驳回起诉，告知债权人向公证机构申请出 具执行证书。中国公证协会发布的办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证 书的指导意见 第十四条规定， “有下列情形之一的， 公证机构不予出具执行证书： （四）人民法院已经受