国际法学硕士论文-船员劳务派遣法律问题研究.doc

学校代码：10254密 级：论文编号：上海海事大学shanghai maritime university 硕士学位论文 master dissertation 论文题目： 船员劳务派遣法律问题研究 学科专业： 国际法学 作者姓名： 指导老师： 完成日期： 二一年五月 论文独创性声明本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。作者签名： 日期： 论文使用授权声明本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定, 即：学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。作者签名： 导师签名： 日期： 船员劳务派遣法律问题研究摘 要改革开放以来，我国船员在走向国际劳务市场的过程中逐渐发展壮大，成为一支颇具规模的队伍，为我国船员外派产业的发展做出了巨大贡献。但由于在我国，企业必须获得对外劳务合作经营资格才能向国外派遣船员，加上我国目前有关船员劳务派遣的法律法规并不完善，船员劳务派遣市场中存在的问题很多。这些问题纷繁复杂，对我国船员外派产业的健康发展产生了消极影响。船员在派遣的过程中和派遣期间，其合法权益往往极容易受到侵犯，得不到应有的保护。我国船员劳务派遣市场在管理方面仍存在多头管理的局面，社会保障体系尚不完善，监督体制也未建立起相应的长效机制。而国外的一些船员输出大国，如菲律宾、印度等都在船员外派方面有一套完善的管理培训体制，在船员劳务输出方面的立法也较我国健全和完善。因此，关注船员劳务派遣市场，关注其中所涉及的法律问题，对于我国发展外派产业、扩大外派规模是意义重大的。如果要提高我国外派船员的国际竞争力，对船员劳务派遣中存在的问题进行研究就更加显得迫切。本文以劳务派遣为着眼点，围绕船员劳务市场中船员输出过程中我国的政策、立法及权利保障等方面的问题，对船员劳务派遣所涉及的相关法律问题进行详尽的分析探讨，希望我国的船员外派产业能在不断的发展壮大中，在扩大规模的同时，其中存在的问题也能得到更多的关注并最终予以解决，以促进船员劳务市场的健康发展。除引言和结论部分外，本文共分五章研究船员劳务派遣的相关法律问题。第一章分两个层面介绍了我国船员劳务派遣市场的概况。一个是我国船员劳务派遣市场的现状，主要介绍我国船员从走向国际劳务市场并发展壮大的情况；另一个是我国船员劳务派遣中存在的问题，包括船员对外劳务合作机制带来的问题、法律关系复杂带来的问题、航海培训教育方面的问题、船员外派管理机制方面的问题等。第二章针对劳务派遣这一用工方式的特殊性，阐述了船员劳务派遣法律制度的特点。这些特点具体体现在这几个方面：根据我国的政策，对外输出船员必须采取对外劳务合作的方式，与一般的劳务派遣相比，有其自身特色；在船员教育培训方面，与其他船员相比，又有其特殊的要求；同时由于涉及船员、外派企业和国外船东三方，法律关系复杂；此外，船员服务机构在船员劳务派遣市场中也发挥着其特殊的作用。第三章分析了我国规范船员劳务派遣的相关法律法规，就这些法律法规从哪些方面调整船员劳务派遣分别予以了说明。第四章主要围绕船员劳务派遣中所涉及的相关权利展开，就我国外派船员的劳动保护、社会保障情况进行了分析，并对外派船员人身伤亡损害赔偿的有关问题如主体问题、赔偿范围进行了探讨。第五章解决了当事人之间的法律适用问题。外派船员、船员外派企业和国外船东三方主体之间，在发生法律纠纷时，究竟如何适用法律，笔者均一一进行了详细的分析。例如如果外派船员对国外船东提起侵权损害赔偿诉讼，笔者在进行分析之后，主张适用船旗国法，这也是笔者在创新方面所做的努力。在最后的结论中，笔者认为，尽管船员劳务派遣中存在的问题纷繁复杂，但仍然是能够解决的。除了外派船员提高维权意识外，在制定统一规范的劳动合同范本、完善法律和社会保障体系等方面也可以做出努力，以促进船员外派产业的健康发展。此外我国的船员培训机构还应从扩大船员数量和提高船员质量两个方面着手，以提高我国外派船员的国际竞争力。关键词：船员，劳务派遣，船员服务机构8abstractsince chinas reform and opening up, chinese seafarers gradually develop in the process of entering into the international labor market, they have become a sizable contingent and made great contributions to the development of the seafarers assignment industry. in china, however, enterprises must obtain business qualification of foreign labor service cooperation, then they are entitled to dispatch seafarers abroad, besides, there are many problems in the market of labor dispatch of seafarers because the laws and regulations with regard to labor dispatch of seafarers in china are not ideal. these problems are numerous and complicated, and negatively affect the healthy development of chinas seafarers assignment industry. in the process of assignment and during the period of assignment, the legitimate rights and interests of seafarers dispatched abroad are quite easy to be infringed and lack proper protection. it exists multiple management in the management of the market of labor dispatch of seafarers, social security system is not ideal yet, supervision system is not established and still lack relevant long-acting mechanism. while some strong foreign seafarers assignment countries, such as the philippines, india, have a ideal system of management and training in the seafarers assignment as well as ideal legislation in the labor dispatch. therefore, for the development of seafarers assignment industry and a larger scale in the labor dispatch of seafarers, it is significant to pay more attention to chinas market of labor dispatch of seafarers and the related legal problems. thus, it is necessary to study on the legal problems of labor dispatch of seafarers so as to improve international competition capability of chinese seafarers.the thesis emphasizes on the labor dispatch and surrounds the problems in the market of labor dispatch of seafarers in chinas policy, legislation, guarantee of right, etc. meanwhile, it fully analyzes and discuss relevant legal problems involved in the labor dispatch of seafarers, in the hope of more attention on these problems and these problems being settled finally, and of promoting the healthy development in the process of developing and enlarging the scale.besides the introduction and the conclusion, the thesis is totally divided into five chapters to study on the legal problems of labor dispatch of seafarers.chapter one introduces general situation in the chinas market of labor dispatch of seafarers from two aspects. one is status quo of chinas market of labor dispatch of seafarers, which mainly introduces the situation of chinese seafarers entering into the international labor market and gradually developing; the other is the existed problems in labor dispatch of seafarers in china, including problems led by the labor service cooperation mechanism and complicated legal relationship and problems in navigation training and management mechanism of seafarers assignment, etc. chapter two is mainly engaged in the characteristics of the legal system of labor dispatch of seafarers on the basis of specific characteristics of labor dispatch, the above-mentioned characteristics includes: compared with other labor dispatch, to output chinese seafarers must adopt the method of labor service cooperation in accordance with chinese policy; compared with other crew, there are special requests in the navigation training for seafarers dispatched abroad; legal relationship is complicated because labor dispatch of seafarers involves seafarers dispatched abroad, enterprise dispatching seafarers abroad and foreign shipowner; crew service agencies also play an important role in the market of labor dispatch of seafarers. chapter three analyzes relevant laws and regulations which govern the labor dispatch of seafarers, to illustrate how these laws and regulations regulate the labor dispatch of seafarers. chapter four is mainly engaged in relevant rights involved in the labor dispatch of seafarers to analyze labor protection and social security of seafarers dispatched abroad and discusses relevant problems in the aspect of personal injury or loss of life of seafarers such as the main parts in the damage and the extent of the compensation. chapter five solves the problem of applicable law. once disputes take place among seafarers dispatched abroad, enterprise dispatching seafarers abroad and foreign shipowner, how to apply law is an important problem, the author settled this problem on the basis of comprehensive analysis. for instance, the author advocates applying the law of the flag between seafarers dispatched abroad and foreign shipowner if the seafarers issues the foreign shipowner for infringement compensation for damages, which is the innovation of the thesis. at last, the author indicates that the problems in the labor dispatch of seafarers can be settled although it is numerous and complicated. the seafarers should enhance the consciousness of safeguarding their rights and interests. besides, it is necessary to make efforts to formulate unified and standard sample of employment contracts and improve legislation system and social security system so as to promote the healthy development of seafarers assignment industry. furthermore, the navigation training institutions should emphasize on both enlarging the numbers and improving the quality of seafarers dispatched abroad so as to improve international competition capability of chinese seafarers.liu yanzi(international law)directed by prof. shen qiumingkeywords: seafarers, labor dispatch, crew service agencies目 录引 言1第一章 船员劳务派遣概况2第一节 我国船员劳务派遣市场的现状2第二节 船员劳务派遣中存在的问题3一、船员对外劳务合作机制带来的问题3二、法律关系复杂带来的问题4三、航海教育培训方面的问题4四、船员外派管理机制方面存在的问题6五、船员劳务市场获取信息方面存在的问题6第二章 船员劳务派遣法律制度的特点7第一节 对外劳务合作的特殊方式7一、国家政策的要求7二、放开管制的呼声8三、对外劳务合作方式的不可动摇性8第二节 各法律主体之间的特殊关系9一、厘清船员劳务派遣法律关系的必要性9二、一般劳务派遣中的法律关系10三、船员劳务派遣中的法律关系12第三节 船员教育培训的特殊要求14一、外派船员教育培训须符合国家有关规定14二、外派船员教育培训要注重身体素质锻炼15三、外派船员教育培训要注重心理素质培训15四、外派船员教育培训对英语的特殊要求16第四节 船员服务机构的特别规定17一、船员条例对船员服务机构的特别规范17二、 船员服务机构的法律地位17第三章 我国船员劳务派遣的法律规范20第一节 劳动合同法20一、船员外派企业、外派船员与国外船东之间合同的订立20二、外派船员劳动报酬的支付20三、船员外派企业和国外船东的义务21四、劳动合同的解除21第二节 对外劳务合作经营资格管理办法22第三节 船员条例22一、规范船员外派企业为外派船员缴纳社会保险的义务23二、规范船员服务机构23第四节 船员服务管理规定24一、对外劳务合作方式的重申24二、船员用人单位与用工单位的界定25三、船员劳务派遣协议的签订25四、船员服务机构的地位26第四章 船员劳务派遣所涉相关权利27第一节 劳动保护27一、对外派船员进行特殊劳动保护的原因27二、国际上关于船员劳动保护的情况27三、我国关于船员劳动保护的情况28四、特别关注外派船员的劳动报酬28第二节 社会保障30一、国际劳工组织在船员社会保障问题上的努力30二、我国外派船员寻求社会保障的依据31第三节 人身伤亡损害赔偿32一、目前我国处理外派船员人身伤亡损害赔偿案件的依据32二、外派船员人身伤亡案件中的索赔主体32三、外派船员人身伤亡案件中的责任主体33四、外派船员人身伤亡案件中的赔偿范围34五、船员外派企业为外派船员垫付费用后对外派船员诉权的影响35六、外派船员的工伤保险赔偿请求权35七、外派船员的精神损害赔偿36第五章 船员劳务派遣的法律适用38第一节 外派船员与外派企业之间的法律适用38第二节 船员外派企业与国外船东之间的法律适用39第三节 外派船员与国外船东之间的法律适用41结 论44参考文献45致 谢49引 言从1979年我国第一批船员走向国际船员劳务市场开始，我国的船员劳务派遣市场逐渐发展起来。随着经济全球化、世界经济一体化和区域经济集团化的发展，我国政府也推出了“走出去”这一国家战略，我国船员与世界航运市场融为一体，在短短几十年的发展中，我国成为了名副其实的船员大国。到2008年，我国船员总数已达155万人，居世界第一。 参见:林红梅.我国船员达155万人-居世界第一.人民日报（海外版）,2008年4月17日“从数量上看，根据中国船员海外劳务输出联合协会提供的的数据，最近几年中国船员劳务输出人数为平均4万人，据预测，我国劳务外派人数在国际市场上会有很大增长；从类型上看，近年来我国一些航运企业和船员管理公司从过去的零派遣船员，转向半套船员和全套班子向国际市场派遣；从船员素质来看，我国外派船员的内部构成也从初期的以普通船员为主，发展到目前的高级船员与普通船员约2:3 的比例；从外派市场范围来看，已不再仅限于最初的日本、丹麦、德国、美国、希腊等国家和地区，我国海员外派产业发展具有很大发展潜力。” 张世良,郭会玲.国际航运对我国船员的影响.天津职业院校联合学报,2009年01期:第145页同时不能忽视的是，我国是一个人口大国，人口基数大，劳动力资源丰富，船员外派的规模却远远低于菲律宾、乌克兰、印度等国家所占的国际船员劳务市场份额。船员综合素质不高、船员队伍结构不合理、管理体制不完善等都是造成这一现象的深层次原因。劳务派遣这一特殊的用工方式，本身就很有自己的特点，再加上我国“对外劳务合作”的特殊政策规定，船员这一国际职业，在船员劳务派遣市场中问题可以说是层出不穷。被派遣到国外船东的船舶上服务的船员，其合法权益只要某一细节上稍不注意就可能受到侵犯。因此，关注广大被派遣的船员，规范和打击船员劳务市场中种种违规现象和不合法行为，对于推动我国船员劳务市场的健康快速发展，有着不可小觑的现实意义。本文将从分析船员劳务派遣的现状和各种不利于发展船员劳务市场的现象出发，关注处于弱势地位的广大船员，希望能为船员劳务市场的健康发展尽一份力。第一章 船员劳务派遣概况船员劳务派遣，具体地说，包括国内劳务派遣和对国外劳务派遣。前者是船员劳务派遣单位将与其订立劳动合同的船员派遣到国内内河和沿海运输经营者的船舶上工作；而后者则是我们常说的“船员劳务外派”，是指具有对外劳务合作经营资格的外派企业将船员派遣到国外船东的船舶上提供服务。本文笔者所研究的船员劳务派遣，主要是针对船员劳务外派。因为国内劳务派遣的情形并不如船员劳务外派复杂，其劳务派遣关系直接受我国劳动合同法调整。但笔者又认为船员外派并不是规范的法律术语，故此在命题时，采用了“船员劳务派遣”一词，希望不会造成理解上的混乱。同时，文中还使用了“外派”一词。因为我国最初并没有关于劳务派遣方面的规定，在航运实践中往往使用“外派”这一词，浅显易懂。直到2007年我国劳动合同法就劳务派遣作了专门规定，外派在法律中才有了专门的法律术语，在船员外派这一行业，正式的说法就是文中笔者使用的“船员劳务派遣”。但在实践中，“外派”仍然是使用较多的提法，笔者在阐述相关问题时也多次使用。其具体含义是指由符合规定的境内企业将我国船员派遣到外国籍或者港澳台地区籍的船舶上提供劳务服务并进行管理的经济活动。第一节 我国船员劳务派遣市场的现状从上个世纪八十年代开始，我国船员劳务市场逐渐发展起来，船员技术和文化水平也不断提高。从最初的派遣普通船员，发展到派遣高级船员，所派高级船员占全部外派船员的比例不断上升，拥有大学本科学历的比例也大幅度提高；派遣方式从初期单一、零星的派遣发展为灵活多样的派遣方式；从最初只能服务于干散货船发展到服务于集装箱船、油轮、滚装船等各类船舶；派遣的范围也不断扩大，到目前已覆盖亚洲、美洲、欧洲等许多国家和地区，中国船员已得到国际社会越来越广泛的认可。但是，相对于国际船员劳务市场对船员的需求量而言，我国外派船员的数量显得严重不足，特别是与菲律宾、印度等国家相比较，我国外派船员所占人口比例远远低于这些国家的水平，综合素质也有一定的差距，在数量和质量上都有待提高。并且，我国目前具有外派船员资质的企业数量又不多，成为我国船员劳务输出的瓶颈。“从2006 年至今，我国外派海员数量每年增长约7000人次，其中2009 年上半年外派海员达59663 人次。目前，全国共有308 家机构开展外派海员或配员业务，其中具有对外劳务合作（劳务外派）经营资格证书的机构53 家，具有国际海运辅助经营资格登记证的国际船舶管理公司153 家。另外，308 家机构中已经提出申请成立甲级海船船员服务机构的单位190 家，无资质挂靠有资质的94 家。” 贝少军,李大泽.淘尽黄沙始得金-清理整顿外派海员市场秩序专项行动回顾.中国海事,2009年11期:第12页继美国次贷危机引发的华尔街风暴之后，金融危机席卷全球，严重影响了全球经济的健康发展，而航运市场也不可避免的遭受到了重创，全球航运陷入低谷。这对于国际船员的需求也产生了一定程度的影响，市场不景气导致很多船东纷纷裁员以减少亏损。2006年5月，国际海事组织海上安全委员会第81届会议通过了经修正的1978年海员培训、发证和值班标准国际公约（stcw公约）的修正案、经修正的海员培训、发证和值班标准规则（stcw规则）的修正案，并于2008年1月1日生效。2007年10月，国际海事组织海上安全委员会第83届会议通过了经修正的1974年国际海上人命安全公约（solas公约）的修正案、经修正的1974年国际海上人命安全公约1988年议定书的修正案，并于2009年7月1日生效。这些修正案对船员提出了更高的要求，相应地对船员就业也产生了一定的影响。但是随着全球经济的逐渐回暖以及我国船员素质的逐步提高，这并没有成为影响我国发展船员劳务派遣的制约因素。从目前的船员就业情况来看，船员仍然是供不应求，船员外派市场依然有着广阔的发展前景，其巨大的发展潜力是毋庸置疑的。第二节 船员劳务派遣中存在的问题一、船员对外劳务合作机制带来的问题尽管改革开放三十多年以来，我国的航海事业取得了飞速的发展，但对于船员劳务市场的开放程度仍然是不够的。根据我国商务部与国家工商行政管理总局于2004年7月颁布的对外劳务合作经营资格管理办法（以下简称为管理办法），从事对外劳务合作的企业须经商务部许可，依法取得对外劳务合作经营资格，并在领取对外劳务合作经营资格证书后，才能开展对外劳务合作经营活动。境外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在中国境内招收劳务人员。我国公民为外国雇主提供劳务，需通过对外劳务合作的方式。而在劳动合同法和船员条例出台以后，对外劳务合作一词更确切的说就是对外劳务派遣。因此，目前我国船员到外国船舶上工作，中间必须通过船员服务机构或者由国内船东派遣到外籍船舶上为外国船东服务。当前我国的船员劳务派遣市场中，取得对外劳务合作经营资格的外派企业，或者自己对外派遣船员，或者接受挂靠或租售其经营资格；一些国际船舶管理公司，向其管理的船舶或者向国外船东的船舶提供配员服务；而那些没有取得对外劳务合作经营资格的企业，或者直接与国外的船东签订配员协议，或者挂靠那些具备对外劳务合作经营资格的外派企业。由于法律和政策、市场竞争机制等方面的原因，船员管理体系混乱、管理机制不健全，涉及的管理部门错综复杂，出现多头管理的混乱的局面，不仅管理效率不高，还增加了外派成本，在管理中也容易出现漏洞，使市场秩序更为混乱，盘剥船员的现象屡见不鲜，船员权益很难得到充分保障。二、法律关系复杂带来的问题由于船员在外籍船舶上工作，必须通过对外劳务合作的方式，不能与国外船东直接订立劳动合同建立劳动关系。这其中就牵涉到船员服务机构、船员外派企业等，导致法律关系变得错综复杂，加上法律又没有对此予以明确规定，在航运实践中由此引起的劳务纠纷和侵犯船员权益的现象很多。船员外派企业在与船员签订合同时，不与外派船员签订劳动合同，而是签订劳务合同或者雇佣合同，以规避中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）规定的法定义务，如为外派船员缴纳各项社会保险费用的义务、解除合同时支付经济补偿等义务。并且，如果船员法律意识淡薄、法律知识缺乏，不了解我国法律在船员劳务派遣方面的规定，船员根本不懂得如何捍卫自己的合法权益。在法律关系错综复杂的船员劳务市场中，最终受害的多数是处于弱势地位的外派船员。特别是在对外劳务输出发展的初期，根据当时的立法和政策，各种中介机构、服务机构都加入到船员劳务派遣中来从事船员外派，船员劳务市场更是鱼龙混杂，并且其积累起来的很多问题在现今的船员劳务市场可以说是积重难返，乱收管理费、服务费、船员工资透明度不高等现象成为船员劳务派遣市场中的顽疾，严重侵犯着外派船员的合法权益，也不利于船员劳务市场的健康发展。三、航海教育培训方面的问题随着船员劳务市场的发展，我国的航海院校和航运企业培养外派船员的规模不断扩大，但仍满足不了全球船员劳务市场对中国船员的需求，船员培训数量、质量以及结构上都存在不足。目前我国的航海院校有30多所，培训机构也达30多家，培训规模不断扩大，但船员结构性矛盾依旧十分突出，普通船员充足、高级船员严重短缺；船员总体年龄较高、文化素质较低。船员由于其职业的特殊性，其培养、就业标准应当按照国际公约和国际标准所要求的进行。但目前我国被派遣到外籍船舶上工作的船员，在职业素养、服务意识、综合知识等方面都存在严重不足。船员培训管理体系落后，船员培训管理水平亟待提高。多年以来，我国在航海教育培训方面都只以满足本国航运需求为目标，采取的是一种封闭式的教育模式，培育出的船员跟航运发达国家存在差距，也不能满足国际船员劳务市场的需求。因此，只有采取多种培训教育方式，培育出高素质的复合型船员，提高竞争力，才能在国际船员劳务市场中立于不败之地。近年来，虽然我国在提高船员的素质和适任能力方面也做了很多的工作，取得了一定的成绩：建立了较为完备的法规体系，逐步构筑起了较为完善的培训体系，并建立了统一规范的衡量船员素质和适任能力的标准。但是，我国船员的素质和适任能力仍与国际船员劳务市场的需求存在着一定的差距，需要在这方面继续加强。2009年9月24至25日召开的全国船员培训工作会议，从战略和全局高度谋划和推进全国船员培训工作的发展，除了肯定所取得的成就外，更是指出了当前面对全球金融危机影响、国际航运业结构调整等挑战，我国船员培训管理水平与航运业需求、世界先进水平仍存在较大差距，在船员培训的数量、质量和结构上仍存在诸多的不适应，并针对性的指出了解决这些问题的对策，为我国船员教育培训工作指明了方向，对发展我国的船员外派产业起到了很好的推动作用。交通运输部海事局副局长陈爱平指出船员培训工作存在的不足主要表现在这几个方面：一是适应市场经济发展要求的现代船员教育培训理念尚未完全形成，突出表现为“三重三轻”：在教育培训结构上，重海船、轻内河；在办学理念上，重应试、轻素质；在培养观念上，重理论、轻实际操作。二是规模结构不合理。尽管目前我国拥有船员的数量居世界第一，但中国船员队伍结构不合理，高素质船员尤其是能胜任操纵大型集装箱船、超大型油轮等船舶的高级船员相对紧缺。三是与国际海员输出大国相比，船员培训投入力度不够。 参见:中国何时坐上船员强国头把“交椅”. /face/hyzxnews/20091214092335.html,2010年4月26日虽然这是站在全国船员的高度来说的，但这些情况也存在于船员劳务派遣中。而且其中重海船的做法是有利于壮大外派船员规模的，在全国船员劳务市场健康协调发展的基础上，这是有助于促进船员外派产业的发展的。作为一种国际职业，外派船员的综合素质要尽量与国际接轨。虽然就现在的情况看，其综合素质相对于船员劳务派遣发展的初期已经有了大幅度的提高，但整体仍然偏低，航海教育和船员培训中问题依旧突出。四、船员外派管理机制方面存在的问题我国船员外派管理机制呈现多头管理的格局，这也是造成船员外派市场混乱的原因之一。交通运输部管理海员证和出境证明等，公安部和外交部具体负责海员出境证件的管理，商务部、劳动和社会保障部规定船员外派企业应具备的资质。就船员服务机构的管理来说，根据管理办法，船员服务机构的主管部门是商务部，而船员服务管理规定第3条又明确规定是由交通运输部主管船员服务工作，具体由海事局负责统一实施船员服务管理工作。显然，这样的规定势必造成在实际的操作中产生职能交叉或者出现管理真空，也是造成船员外派管理机制混乱的一个原因。此外，就船员管理来说，中华人民共和国船员条例（以下简称船员条例）第3条第1款规定：“国务院交通主管部门主管全国船员管理工作。”船员外派服务机构和船员分别由两个不同的主管部门进行管理，对工作效率无疑是有影响的。对此，笔者认为，最理想的管理模式是将两者划归同一个部门进行管理。根据目前的情况，要实现这一模式，牵涉到整个船员劳务市场管理体制的改革，这无疑是一项艰巨、浩大而又漫长的工程。五、船员劳务市场获取信息方面存在的问题此外，船员市场信息不对称、信息沟通渠道不畅通等因素也制约了船员劳务派遣市场的发展。目前各航运企业按照其原有的经营与管理格局进行运作，难以做到船员资源和信息共享；从事船员对外劳务合作的企业主动搜集信息和开拓市场的能力有一定的局限性，其获取供求信息和拓展供求渠道带有很大的盲目性，往往通过临时性的招募来满足企业需求，开拓国际市场的能力远远不足，加上相关政府职能部门在管理上的缺位，收集和传递供求信息的工作明显有待加强。第二章 船员劳务派遣法律制度的特点第一节 对外劳务合作的特殊方式一、国家政策的要求目前中国的船员劳务派遣市场，有一批获得劳务经营许可权的公司从事船员外派，同时还有很多没有经营许可权的公司也在从事船员外派业务，造成外派市场的不规范，也违背了国家在船员对外劳务派遣方面的规定。从事船员外派业务，根据国家的政策，首先必须获得对外劳务合作经营资格。改革开放给中国带来了巨大的变化，对外劳务合作就是这一国家战略催生的一项新兴事业。所谓“对外劳务合作”，根据管理办法，是指“符合本办法规定的境内企业法人与国（境）外允许招收和雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动”。企业要从事对外劳务合作，必须获得商务部的许可，取得对外劳务合作经营资格，并在领取资格证书后才能开展对外劳务合作经营活动。而境外的企业、驻华机构和自然人不能直接在中国境内招收劳务人员。因此，在国家这一政策下，船员要想服务于国外的船公司，国外船东要想招募中国船员，都必须通过一个具有对外劳务合作经营资格的中介机构， 双方不能直接签订合同。这也使得船员劳务派遣这一形式应运而生。当然，一个新兴的事物，在发展和壮大的过程中总会伴生这样那样的问题，船员劳务派遣市场也不例外。由于船员劳务派遣的特殊性，在具体采取对外劳务合作方式的过程中，仅仅依据管理办法来调整规范船员劳务派遣市场是不够的。在1992年，交通部就出台了外派海员培训管理办法（试行）（已废止），主要是就外派海员 “海员”，根据字面意思，其含义可以理解为“在海上工作的船员”。根据1976年连续雇用海员公约，“海员”一词是指国家法律或惯例或集体协议限定的、通常作为船员受雇于海船上的人员，但军舰和从事捕鱼或与其有直接关系的作业或捕鲸或类似作业的船舶上雇用的人员除外。对船员和海员这两个词，在很多情况下并不区分使用。培训方面做了具体规定。其后，商务部在2005年又出台了外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定，就申请外派海员类对外劳务合作经营资格的企业在申请条件、申请材料等方面作了相关补充规定，这类企业所扮演的角色是中介或者服务机构。二、放开管制的呼声“长期以来，政府对远洋船员外派的开放程度不足，许多政策法规与西方国家存在隔膜。比如在欧洲劳务市场上，当地海员工会组织势力强大，同时各国交通部在引进海员方面均有严格规定。但是由于我国政府主管部门和欧洲的交通部门缺少对话，欧洲的交通部门对中国的海员培训和真实素质缺乏了解，影响了外派船员在国际市场的竞争力。” 高健,郑士君.浅析中国远洋船员外派.中国水运（理论版）, 2006年03期:第6页因此，对于目前国家规定对外劳务合作方式，我国有人 作者骆世杰在该文中提议“允许外籍船东直接招募”，认为对外劳务合作这种方式完全不适应已经长期存在的国际惯例。参见:骆世杰.对扩展我国海员外派劳务产业的思考.时代经贸（下旬刊）,2008年04期呼吁扩大开放程度，以提高中国船员的国际竞争力、更好的发展船员劳务派遣市场。还有人认为 陈刚.有关船员外派业务若干法律问题探讨-兼评船员条例与船员注册管理办法.大连海事大学学报（社会科学版）,2007年02期，根本没有必要在对外劳务输出中设置这种无形的门槛，“因为船员外派劳务仅仅是海运业中很小的一部分，在中国整个海运业日益融入全球海运业的今天，仅保持这一小块业务领域的差别待遇，不仅不能提高中国海运业在国际市场上的竞争力，还会增加合作各方的不信任感，促成暗箱操作，扭曲市场信号。事实上，境外的一些大型船员机构已经通过其他途径，如合作办学等手段曲线进入了中国船员外派市场。因此，建议全面对外开放船员劳动力市场。” 同上,第15页三、对外劳务合作方式的不可动摇性笔者注意到，我国交通部海事局曾于2007年1月发布释义征求意见稿，其中第29条第2款规定“船员以个人名义与境外船员用人单位订立劳动合同时，应当通知船员工会组织，并可以使用船员工会组织推荐的格式合同。”根据该规定，显然是允许我国船员直接与境外船员用人单位签订劳动合同的。这无疑扩大了我国船员劳务市场对外开放的程度，但在后来颁布的船员条例中，该款规定却被删除了。是基于什么原因不予保留该规定呢？是市场对外进一步开放后，外派船员面临的风险很难防范，基于保护我国船员权益的考虑吗？笔者认为，结合我国当前的实际情况，尚不能全面放开对船员劳务外派的管制。我国的船员劳务派遣市场中，自计划经济以来形成了一套对外劳务合作的管理机制，船员服务机构在发展中日积月累形成了很多问题：不具备国家规定的资质条件的也从事船员外派、乱收费、盘剥外派船员等，在很大程度上造成了我国船员劳务外派市场的混乱。在我国当前船员劳务市场管理体制并未形成一套完整健全的机制的情况下，如果进一步放松对他们的管理，可能衍生出更多的问题，更加不利于船员劳务外派市场的健康发展。在交通运输部于2008年颁布的中华人民共和国船员服务管理规定（以下简称船员服务管理规定）中，更是对船员劳务派遣采取对外劳务合作的方式作了明确具体的规定，其第22条指出：“境外船员用人单位不得在中华人民共和国境内直接招用中国籍船员，应当通过符合本规定资质条件的船员服务机构办理。”因此，就目前来看，船员在国外船东的船舶上服务，国外船东在中国招募船员，必须通过船员服务机构，国家对船员外派依旧是采取严格的市场准入制的。对于从事船员外派的企业，其对外劳务合作经营资格要经过严格的审查，在取得商务部的许可后才能获得。第二节 各法律主体之间的特殊关系一、厘清船员劳务派遣法律关系的必要性劳务派遣作为一种新型的用工方式，具有用人机制灵活、人力资源成本较低等传统用工方式无法比拟的优点，但也因为其“有关系无劳动，有劳动无关系”的特殊局面而带来了就业稳定性差、非法派遣等许多的问题。在市场经济体制下，劳务派遣的出现和发展有其客观性和必然性，其带来的一些负面后果不足以影响其强劲的发展势头。作为劳动力市场化运作的一种成功模式，劳务派遣在船员这一国际性职业中的发展就更显得突出。并且，在中国目前的政策体制和法律体系下，不存在船员与外国船东直接签订协议服务于外籍船舶，而必须采取对外劳务合作的形式，这就使得船员劳动关系变得复杂，涉及三方法律主体两个合同，一个是船员派遣单位与船员之间签订的合同，船员派遣单位也因此称为船员用人单位；另一个是船员要派单位与船员派遣单位之间订立的合同。从另一个层面上来说，船员劳务派遣用工方式的出现也存在着一定的必然性。这当中究竟又是怎样的一种法律关系，值得我们展开深入研究。近年来，随着国际航运市场的发展，我国船员外派市场也取得了长足的发展，但是由于三方法律关系没有理顺，由此引起的劳务纠纷也层出不穷。这主要是因为我国立法不够完善、船员法律意识或者法律知识缺乏、船员外派市场混乱等因素造成的。因此，理顺这三者之间的法律关系，对于减少纠纷、保护船员合法权益、在一定程度上规范船员市场是有必要的。二、一般劳务派遣中的法律关系劳务派遣，“是以接受劳务派遣形式用工的单位根据自己事业的需要，向劳务派遣单位提出用工要求，订立劳务派遣协议，劳务派遣单位将其订立劳动合同的劳动者派往以接受劳务派遣形式用工的单位，在以接受劳务派遣形式用工的单位的指挥和监督下从事劳动，以接受劳务派遣形式用工的单位向劳务派遣单位支付派遣费，劳务派遣单位向劳动者支付劳动报酬和社会保险费的一种特殊用工形式。” 刘新林.中华人民共和国劳动合同法通释.北京:中国经济出版社,2007年.第283-284页我国早期的劳动立法中规定的劳动关系是一种只存在用人单位和劳动者两方法律主体的标准劳动关系，伴随着经济发展而逐渐出现的劳务派遣用工方式，并没有专门的法律予以规范。2003年4月上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知首次专门提到了特殊劳动关系，规定了特殊劳动关系的含义及其所包括的内容。该通知所称