浅析我国公司法之独立董事论.doc

内蒙古财经学院法学专业专科毕业论文题目： 浅析我国公司法之独立董事 函授站点：内蒙古成培职业培训学校 班 级：11级法学 专升本 学 号： 姓 名： 乌云毕力格 目录一、 独立董事的概念及其特征 11、 概念 12、 特征 1二、外国独立董事制度 2三、我国独立董事制度存在的问题 2 四、独立董事的完善 3浅析我国公司法之独立董事【摘要】我国独立董事的定义及其特征。独立董事创于美国，这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国对独立董事的规定。我国独立董事制度中存在着很多的问题，独立性不强，存在“花瓶”现象等等。针对存在的问题，我们赢采取，改变“一股独大”的股权结构，区分独立董事与监事会的职责等对策来更加完善独立董事制度。【关键词】独立董事；上市公司；董事会；监事会一、独立董事的概念及其特征。1、概念根据证监会指导意见并结合英美公司法中独立董事的定义，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的财产关系、人身关系与社会关系的董事。 2、特征（1）独立性。独立董事的最大特点就是独立性。所谓“独立”，是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制。我国证监会制定的指导意见第三条规定了下列人员不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）;（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。 （2）公正性。独立董事在行使职权时，应公正地对待公司整体利益和股东之间利益，重点在于以维护中小股东等弱势群体的利益。（3）专业性。是指独立董事必须具备一定的专业素质和能力，能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见。 二、外国独立董事制度 独立董事制度创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设计关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事问题制度正是针对这一问题而建立的。” 对于何为独立董事，美国证券交易委员会(SEC)将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系;不是一个重要的消费者或供应商;不是以个人关系为基础而被推荐或任命的;与任何执行董事没有密切的私人关系;不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。独立董事的一个最大特点就是其具有独立性。边种独立性表现在：其一，法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。其二，意思独立。独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则;就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出独立判断。尽管有人认为，独立董事的职责不仅仅是监督;但监督仍然是独立董事最主要的和具有实质意义的职责。独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由独立董事组成的审计委员会;美国证券交易所也建议国内上市公司设立审计委员会。审计委员会 薪酬委员会、提名委员会扮演的正是独立监督者的角色。审计委员会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作，并充分利用公司外部合法的审计员，有效地监督公司的财务报告过程，督察公司内部的审计程序，详细讨论审计业务中的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制制度。概言之，审计委员会主要对公司进行财务监督。薪酬委员会和提名委员会通过制度内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事物经理人选对其起到监督与督促的作用。3、 我国独立董事制度存在的问题。 （一）独立董事“花瓶”现象普遍存在据深交所专家分析，年度中小板上市公司的独立董事没有对董事会议案提出否定意见或异议，也没有独立董事对表决事项提出改进意见；独立董事所发表的独立意见基本上是套话，没有涉及实质内容，往往仅是一个结论性的同意意见，并没有详细的分析过程，形式化的特征较为明显。对于一些明显有风险的项目，独立董事也往往没有对其风险进行分析，只是简单地发表同意的意见。这说明独立董事所发挥的作用有限，沦为“花瓶”。在我国现阶段上市公司的“二元制”体制下，独立董事的位置实际上很尴尬。相比美国独立董事所拥有的控制企业的权力，我国的独立董事更多的只是一种摆设。在由上市公司或者大股东来确定独立董事的前提下，“人情董事”、“花瓶董事”更是不可避免，独立董事的独立性无从谈起。另外，在我国独立董事的知情权无法得到保障，陆家豪就是一个典型的例子。作为一名大学教师，他无从知道上市公司的董事长在暗地里做了多少勾当。在担任了教学任务和大量社会工作的同时，陆家豪也根本没有时间去参加郑百文的董事会。即使去参加了董事会，他也不可能对经过注册会计师、律师签字的报表表达不同的意见。可见，独立董事在我国现阶段上市公司中还是一个尴尬的角色，想要维护上市公司整体利益具有相当难度。 （二）选拔机制不健全，独立董事独立性不强独立董事的独立性，是独立董事存在的基础。中国证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定，独立董事可由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名产生，审批权为公司的股东大会。由于我国的独立董事是由董事会提名，并由股东会选举产生的，控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任，选择自己熟悉的人进入董事会，因此独立董事的独立性很难得到保证，沦为人情董事便在所难免。此外我国担任独立董事的人大多数是经济管理方面的专家学者，这些人虽然具有较高的经济财务方面的理论水平，但是对于公司运作过程中的实际情况并不如董事，经理等企业家那样熟悉和具有高度的敏感性。因此，指望其能够对公司的经营决策起到太大的帮助也并不现实。 （三）独立董事行权不积极且行权无保障基于独立董事的出身和津贴来源，大多数独立董事与上市公司董事会及经营层均能保持互相尊重的良好关系，也许这种良好关系建立的前提还是大多数独立董事并没有行使独董权力的积极欲望，抱着得过且过的心态。上海证券报的调查数据显示，有54.5%的独立董事表示几乎每次都亲自参加上市公司董事会；有31%的独立董事表示自己至少亲自参加了超过2/3以上的董事会，两者相加，有85.5%的独立董事至少在出席董事会的问题上能够投入较多精力与时间，达到中国证监会的相关要求。但是有33.3%的独董表示在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；有35%的独董表示从未发表过与上市公司大股东或者高管等有分歧的独立意见。超过70%的独董表示从未行使过或打算在未来行使中国证监会赋予独董的“向董事会提请召开临时股东大会”、“提议召开董事会”、“独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行某些方面的审计或调查”等权力；将近90%的独董表示自己从未或打算向公司董事会提议聘用或解聘会计师事务所；有94.4%的独立董事表示自己从未或打算“在股东大会召开前公开向股东征集投票权”。独立董事在行权时由于上市公司或大股东的不配合，人为地设置各种各样的障碍时，独立董事没有有效的救济途径和法律保障，就连新修订的公司法当中，也没有关于独立董事的条款进行保障，独立董事要么不作为，要么只能选择辞职，导致最终难以实现设立独立董事的目的。 （四）独立董事激励机制与保护机制不健全 中国证券管理委员会行政复议决定书（陈涌海）（2014）19号，天能科技在2012年1月20日的 天能科技首次公开发行股票招股说明书（申报稿）（以下简称天能科技招股说明书） 中存在虚增2011年1 9月营业收入和利润的事实，(虚增收入85,641,025.64元，虚增成本47,489,057.48元，虚增当期利38,151,968.16元，占当期利润总额53.18%。)天能科技在应县道路亮化、金沙植物园太阳能照明、和谐小区太阳能照明三个工程项目的财务账目中有虚假记载。在天能科技上述违法行为中，陈涌海作为在天能科技招股说明书上签字的独立董事，属于其他直接责任人员。依据证券法第一百九十三条，本会决定对其给予警告，并处以10万元罚款。指导意见中对独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定，而独立董事都是由一些具有本职工作的人兼职，这很难激发起独立董事的工作积极性。同时随着股东派生诉讼等制度的完善，独立董事被诉的可能性也极大提高，这也使得越来越多的人对于担任独立董事顾虑重重。 （五）独立董事阶层管理松散独立董事在我国尚属于新兴的职业，目前没有一个专业的组织对独立董事的执业和行为规范进行管理和评价，也没有可量化指标或完整的管理制度来考核、约束独立董事，对独立董事的职业道德和执业行为没有统一的衡量标准。同时，上市公司对独立董事的聘请有很大的随意性，大部分是公司的大股东或董事长来决定。如此下来，极不利于我国独立董事职业经理层的形成和发展。 四、独立董事制度的完善 （一）改变“一股独大”的股权结构。要真正完善上市公司法人治理结构、维护中小投资者利益，最根本的是调整股权结构，改变“一股独大”的格局。“一股独大”的股权结构是产生“内部人控制”、损害国家、企业和中小股东利益，会导致管理层的腐败，对于上市公司而言，可寻求战略投资伙伴，逐步增加国有股和法人股流通比例，通过多种方式减少国家和法人持股比例。对于新上市公司，国家应根据其主导产业和行业特点以及产业政策要求，确定国有股份和控股股东的股份上限，从而使上市公司不但做到了股权多元化，而且做到了股权分散化，为独立董事制度充分发挥作用尊定制度性基础。 （二）加强独立懂事的信息披露。虽然公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号指出，应披露独立董事的基本情况，如个人情况、履行职责情况等，但现有的披露内容扔不能反映独立董事工作的真实面貌，建议监管机构加强制定相关的披露原则，详细说明独立董事的哪些信息必须详细真实披露；哪些信息可以选择性的披露。具体而言，应向全体股东及社会公众公开有关独立懂事个人信息和工作情况及绩效。包括独立董事参加公司董事会会议情况、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司披露信息真实性的意见等等，将独立董事的工作绩效真正置于市场的环境之中和社会的监督之下。 (三)，。中国现在的公司机构里，既有独立董事，又有监事会。尽管监事会作为大陆法系二元模式公司结构的代表，中国的监事会并没有真正发挥到它的作用，中国的监事会需要进行一些改革以便发挥其应有的作用。独立董事与监事可以定义为不同的监督者。监事会可以主要监督公司财务、交易，独立董事则主要监督董事会的执行董事的行为及决策。监事会的监事与独立董事各自监督的领域不同，这种双重监管模式可能更有利于公司正常运作，同时也能保护股东利益。 （四）完善独立懂事选聘机制。应拓宽独立董事的来源渠道。这样可以形成一种竞争机制，可以提高独立懂事的效率。也可设立独立董事提名委员会。作为独立董事的提名主体，向公司推荐独立董事人选。要采用累积投票制度。在独立董事的选举过程中，充分反映中小股东的意见，强制股东大会实行累积投票制度。 （五）建立独立董事职业责任保险制度。开办独立董事责任保险是外国的通常做法，建立和完善独立董事职业责任保险，也是独立董事制度发展的必然结果。独立董事也和其他董事一样承担责任，董事会的决议违反了有关法规，表决时投赞成或弃权票的独立董事也免不掉法律追究。这种权、责、利三者严重失衡的机制下不利于形成一支由合格的专业人士组成的独立董事力量，独立董事制度有可能因风险太大、无人愿意受聘而“形同虚设”。因此，建议上市公司为独立董事购买责任保险，使独立董事在履行义务中能够有效规避和控制随时可能发生的风险。 （六）独立董事退出完善。独立董事退出时独立董事选聘的最后一个环节，也是下一届选聘的开始。我们认为股东大会有权罢免不符合要求的独立董事，但要建立正规的罢免程序。应建立独立董事罢免制度，包括：披露独立董事被罢免的事由，披露独立董事就发表的的声明；建立相应的赔偿机制，以补偿罢免给独立董事带来的损失；在股权集中的上市公司罢免独立董事时，强制其以累积投票方式表决通过罢免议案，防止大股东借罢免之