周丽霞企业人力资源实务新规应对——《劳动合同法修正案》与《劳动法司法解释四》深度解读.ppt

2013.06 企业人力资源实务新规应对 劳动合同法修正案与劳动法 司法解释四深度解读 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 立法动态 2012年12月28日全国人大常委会第30次会议审议并通过了 劳动合同法修正案，将于2013年7月1日实施。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（四）于2013年2月1日起施行。 劳务派遣规定也正在由人社部紧锣密鼓地制订。 2 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 劳 动 合 同 法 修 正 案 3 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 一、修正案条文要点 1、提高派遣公司准入门槛（57条）； 50万 200万 获得行政许可 2、要求与正式工同工同酬（63条）； 3、明确“三性”岗位和派遣工比例限制（66条）； 4、加大处罚力度（92条）。 5、过渡期安排 4 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 二、首个案例高调现身 1月4日，一名来自1号店（上海益实多电子商务有限公司）的配送 员徐辉（化名）由于劳务派遣、被无故解雇等问题，将1号店告上 深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与1号店的劳动 合同关系，返还押金，支付工资、加班费、经济补偿金、社保等合 计15万元。 这是劳动合同法修正案通过后，国内首例请求确认劳务 派遣无效的劳动争议。 5 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 三、未来争议热点预测 劳动争议 1、在非三性岗位的劳务派遣工请求确认与用工单位存在劳动关系； 2、劳务派遣工主张同工同酬； 3、辅助性、替代性岗位如何认定产生的争议； 4、劳务派遣和业务外包适用模糊导致的争议。 行政处罚违规使用劳务派遣 1、使用不具有资质的派遣公司； 2、超过比例限制使用劳务派遣； 3、在非三性岗位上使用劳务派遣。 6 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 四、新规适用要点 核 心： 限 制 1、数量 2、岗位 3、同工同酬 7 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 1、数量 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工 总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。” 30% ? 20% ? 10% ? 5% ? 8 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 2、岗位 临时性 存续时间不超过6个月的岗位； 辅助性 为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位； 替代性 用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定 期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 9 满足“一性”即可 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 辅助性岗位认定 举例1 电商企业快递员是否为辅助岗位？ 举例2 公司保洁员是否为辅助岗位？ 一般的商业公司 酒店餐饮行业公司 是否符合三性，要结合企业背景、业务性质具体岗位具体分析。 司法实务中也将是难点。 10 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 3、同工同酬 （1）尽快着手变更，没有“过渡期” “用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位 同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。” 不仅关注量工资数额 更加关注质分配办法 （2）合理的工资结构设计凸显重要 11 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 关于工资总额组成的规定 工资总额由下列6个部分组成： （1）计时工资； （2）计件工资； （3）奖金； （4）津贴和补贴； （5）加班加点工资； （6）特殊情况下支付的工资。 12 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 相关法规 1、全国适用的规定： （1）关于工资总额组成的规定 （2）关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释 （3）工资支付暂行规定 （4）对工资支付暂行规定有关问题的补充规定 （5）最低工资规定 2、地方性规定： 北京市工资支付规定 上海市企业工资支付办法 广东省工资支付条例 13 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 薪 酬 分 配 工 资 福 利 固定收入可变收入 基本工资业务提成 岗位工资奖金 工龄工资各种奖励 股权激励 特殊岗位津贴（夜班/ 高温/高空/有毒有害） 独生子女费 加班费供暖补贴 交通补贴 通讯补贴 午餐补助 节假日礼品、过节费 14 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 五、过渡期安排 两个过渡期： 原劳务派遣业务履行的“过渡期”最长2年 派遣公司获得资质的“过渡期”1年 不同期间发生的劳务派遣业务要求不同 2012年12月28日前已签约的劳务派遣业务 2012年12月28日2013年7月1日期间签约的劳务派遣业务 2013年7月1日以后新签约的劳务派遣业务 15 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 六、企业用工方式转换对策 16 继续使用派遣用工转换用工形式 1、比例限制 2、三性岗位 3、同工同酬 4、与有资质的派遣公司合作 1、自主用工 2、业务外包 3、其他形式 特殊工时/非全日制用工/劳务用工 新规出台 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 案 例 17 劳动合同 派驻B公司工作 应遵守公司规章制度 每天在公司 上班 工程服务协议 公司的工作职责 公司负责发放员 工工资和社保 公司选人，并确定 级别 B公司对人员进行绩 效考核，不胜任可退 回 B公司按每人每月固定服 务费并结合工作量完成情 况，支付A公司工程款 案例： 17 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 问题： 业务外包 or 劳务派遣 18 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 两者异同及侧重点 19 劳务派遣业务外包 人 / 过程事 / 结果 1）工资按人按月结算1）费用根据项目的完成情况结算 2）硬性规定任职资格 2）对任职资格无硬性规定、但保 留替换权 3）要求人员遵守规章制度3）不要求人员遵守规章制度 4）用工单位负责对派遣员工的工 作过程的管理与监督 4）业务外包商负责对所提供的服 务人员工作过程的管理与监督 5）对人员进行考核5）验收考核工作成果 19 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 案件代理意见 1、A公司与B公司之间签署的协议已明确界定双方之间 的法律关系工程承包关系 （1）有明确的工程服务内容 （2）支付工程款 2、“以人头结算”费用 发工资 3、一般秩序规范 规章制度 4、实地办公 实际用工 20 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 工作挑战 规范业务外包协议的签署与操作要点 切忌“换汤不换药” 21 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 自 主 用 工 22 全日制用工非全日制用工 1. 固定期限劳动合同 2. 无固定期限劳动合同 3. 以完成一定工作任务为 期限的劳动合同 1. 标准工时 2. 综合工时 3. 不定时 1. 平均每日工作不超过4小时， 且每周工作累计不超过24小时; 2. 订立劳动合同，可以采用书 面形式，也可以口头订立; 3. 单位只须为劳动者缴纳工伤 保险即可，其他险种由劳动者自 行缴纳; 4. 任何一方可随时提出终止劳 动合同，且用人单位无须向劳动 者支付经济补偿金 。 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 劳务用工 1、退休人员 正式退休 下岗内退 2、在校学生 区分勤工俭学和应届毕业生实习 23 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 劳 动 争 议 司 法 解 释 四 24 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 一、重点条文 1、合并计算工作年限（第5条）； 2、竞业限制经济补偿（第6条）； 3、竞业限制义务与合同解除相独立（第7条）； 4、竞业限制协议的解除（第8条、第9条）； 5、竞业限制的违约责任（第10条）； 6、口头变更劳动合同（第11条）； 7、单方解约的工会程序（第12条）； 8、经营期限届满支付经济补偿金（第13条）； 9、外国人未办理就业许可入职（第14条）。 25 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 二、竞业限制 竞业限制协议未约定补偿，员工能否主张？竞业限制协议未约定补偿，员工能否主张？ 竞业限制补偿标准： 劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30% 按月支付经济补偿。 26 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 实务中存在的争议： 1、30%是否为强制性标准？ 2、各地地方性规定是否失效？ 二、竞业限制 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 二、竞业限制 竞业限制协议的解除： 1、用人单位单方解除 可以随时要求解除 and 应支付3个月的竞业限制经济补偿。 2、劳动者单方解除 用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿。 28 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 二、竞业限制 企业违法解除或员工被迫解除，员工还需承担竞 业 限制义务吗？ 员工违反竞业限制约定，支付违约金后，企业还能 否要求员工继续履行竞业限制约定？ 29 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 二、竞业限制 实务中仍然存在的争议： 1、员工离职前，企业能否通知放弃竞业限制约定？ 2、企业能否提前3个月通知而代替额外3个月补偿？ 3、3个月不支付补偿是连续的，还是累计的？ 4、如何约定违约金标准？ 30 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 三、合并计算工作年限 下列情形“合并计算工作年限” ： 1、劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原 用人单位变更为新用人单位； 2、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； 3、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； 4、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； 5、其他合理情形。 31 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 四、口头变更劳动合同 “书面变更”一定程度上的放宽 满足以下两个条件，口头变更合同有效： 1、实际履行超过1个月； 2、变更后的内容不违法。 32 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 33 企业决定依据39条、40条与员工解约 通知工会 取得工会反馈意见 通知工会处理结果并同时办理解约 企业单方解约必须通知工会 五、工会程序 单方解约是否必须征得工会的同意？单方解约是否必须征得工会的同意？ 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 六、企业经营期限届满 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再 继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求 用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 34 金诺律师事务所版权所有 Copyright Winners law Firm 七、外国人就业许可 无就业许可用工的，不属于劳动关系 外国人、无国籍人、香港、澳门和台湾地区居民未 依法取得就业证件，与内地用人单位签订劳动