毕业论文--建设工程合同管理规范化研究.doc

题题目目 建设工程合同管理规范化研究 学学 院院: : 专专 业业: : 学学 号号: : 学生姓名学生姓名: : 指导教师指导教师: : 日日 期期: : I 摘 要 在社会主义市场经济体制中，建筑活动主要是通过建筑市场实现的,其中建筑工 程合同是维系市场运转的载体。建设工程合同是承发包双方为实现建设工程目标， 明确相互责任、权利、义务关系的协议，是承包人进行工程建设并获取合理利润的 源泉，同样也是发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程 建设活动顺利进行的重要法律文件。加强合同管理是保证承发包人全面履行合同约 定的义务，是确保实现建设目标(质量、投资、工期)的重要手段。 本论文对建设工程合同管理等概念进行了解释，并通过对建筑工程合同的发展 与现状的论述，对建设工程合同管理的目的、任务等进行了详细分析，阐明了建设 工程合同管理规范化的内涵，对建设工程合同管理进行了简要介绍。然后在上述理 论的基础上，就目前我国建设工程合同管理存在的主要问题，经过综合对比分析， 归纳出的产生问题的主要原因，并对问题存在的深层次原因进行了分析，提出了相 应解决措施，解决了索赔难问题。最后对国内国际建设工程合同管理进行了比较借 鉴，从宏观调整与控制、微观操作等方面提出了相应的建设工程合同管理规范化建 议。 关键字：建设工程合同管理；索赔；规范化 II 目录 1 绪论 1 1.1 研究的目的及意义1 1.2 国内外研究现状1 1.2.1 国外研究现状 .1 1.2.2 国外研究现状 .2 1.3 研究内容3 2 建设工程合同管理规范化概述 4 2.1 建设工程合同4 2.1.1 合同的概念 .4 2.1.2 合同法律关系 .4 2.1.3 建设工程合同的概念 .5 2.2 建设工程合同管理5 2.2.1 建设工程合同管理的概念 .6 2.2.2 建设工程合同管理的目的及任务 .6 2.2.3 建设工程合管理的目标与特点 .7 2.2.4 建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用 .7 2.3 建设工程合同管理规范化内涵8 2.4 建设工程合同体系及各类建设工程合同管理简介8 2.4.1 建设工程合同体系 .8 2.4.2 各类建设工程合同管理简介 .8 3 国内建设工程合同管理存在的主要问题及分析 11 3.1 建设工程合同管理存在的主要问题11 3.1.1 建设工程合同管理在诚信方面存在的缺陷 .11 3.1.2 阴阳合同扰乱市场秩序 .11 3.1.3 建设工程合同履约程度低、索赔难 .11 III 3.1.4 建设工程合同不规范不统一 .12 3.1.5 建设工程合同中承包双方权利义务不对等 .12 3.2 国内建设工程合同管理所存在主要问题的解决措施12 3.2.1 建立工程进度控制计划的合同立项预警系统 .12 3.2.2 解决措施 .12 4 国际建设工程合同管理的借鉴 14 4.1 国际建设工程合同管理现状14 4.1.1 国际建设工程合同管理概述 .14 4.1.2 国际工程合同文本 .14 4.1.3 国际工程中的合同管理 .15 4.2 国内国际建设工程合同管理的借鉴18 4.2.1 建设工程合同体系 .18 4.2.2 总承包合同管理 .18 4.2.3 合同担保与保险 .19 4.2.4 合同索赔管理 .19 4.2.5 合同的签订与履行 .19 5 建设工程合同管理规范化建议 19 5.1 宏观调整与控制20 5.1.1 逐步建立并完善我国建设工程合同体系 .20 5.1.2 推行合同示范文本制度 .20 5.1.3 加强并完善建设领域的立法与执法 .20 5.1.4 规范合同管理措施 .21 5.1.5 建立合同管理目标制度并推行合同管理信息 .21 5.1.6 借鉴和采用国际通用规范和先进经验 .22 5.2 微观操作22 5.2.1 建立一支高素质、网络化的管理队伍 .22 5.2.2 完善一套标准化的管理制度 .22 5.2.3 坚持全面地、合理地评审合同 .23 5.2.4 严肃认真地监督并履行合同 .23 IV 5.2.5 确保合同资料按程序式归档 .23 6 结论及展望 24 参考文献 25 致谢 27 1 1 绪论 1.1 研究的目的及意义 我国要建设成为有中国特色的社会主义国家，高度发达的法制是我们发展的目 标，在建设工程领域主要表现是落实相关合同法律法规，提高承发包人的合同法律 意识，提高相关从业人员的素质，保证合同管理实施的力度，确保提高我国建筑市 场逐步走向法制化和规范化，提高我国建筑从业企业的管理能力和技术能力。在我 国建筑市场逐步与国际建筑市场接轨的同时，确保我国从业企业能与国外企业竞争， 实现利润效益最大化是我们的必要工作。无论是否承认，中国的建筑业对国际建筑 业将一次重大的挑战。外国建筑公司在中国市场凭借强大的资金、技术和管理优势， 对国内的建筑企业造成很大的压力和冲击。我国建筑企业要想面向国际市场，参与 国际竞争，没有高水平的合同管理是不行的。对此，我国的建筑工程管理界已有充 分的认识，工程项目签约的各方(业主、承包商、分包商等)也日益认识到这一点。 但总的说来，合同体系不健全，合同管理水平低，仍是我国建筑工程中存在的现象。 针对我国目前的现状及存在的问题，我们必须认真研究建设工程界应采取的对策。 1.2 国内外研究现状 1.2.1 国外研究现状 国际工程合同是指不同国家的有关法人之间为了实现在某个工程项目中的特定 目的而签订的确定的相互权利和义务的协议。需要说明的是，由于国际工程是跨国 的经济活动，因而国际工程合同远比一般国内的合同复杂。国际工程项目合同的形 式和类别比较多，有许多的分类方法，如按照工作内容分类可分为工程咨询服务合 同(包含设计合同、监理合同等)、勘察合同、工程施工合同、货物采购合同(包含各 类机械设备采购、材料采购等)、安装合同等。按照承包范畴分类可分为设计-建造 合同、交钥匙合同、施工总承包合同、分包合同、劳务合同、设计-管理合同、CM合 同等等。国际工程合同管理是工程项目管理的核心，国际工程合同从前期准备、招 投标、谈判、修改、签订到实施，都是国际工程中十分重要的环节；国际工程合同 文件内容全面，包括合同协议书、投标书、中标函、合同条件、技术规范、图纸、 工程量表等多个文件；国际工程咨询和承包在国际上已有上百年历史，经过不断地 总结经验；在国际上已经有了比较完善的合同范本，这些范本还在不断地修订和完 善，可供我们学习和借鉴等。 目前，国外已经有许多种总承包合同文本，其中，最具有代表性的有：FIDIC的 土木工程施工分包合同条件 ，美国AIA文件A401总承包商与分包商协议书标准 2 格式 ，英国ICE的分包合同标准格式，新加坡的指定分包商标准合同条件(NSC)等。 这些总分包合同的产生与发展是同国际建筑市场的发展和变化以及分包商的高度专 业化分不开的。从国际建筑市场近两年的情况看，市场的变化导致工程承包方式的 变化，新的工程承包方式不断产生，目前比较流行的工程承包方式有：EPC(设计-采 购-施工)，PM(项目管理模式)，CM(施工管理)模式，BOT模式，伙伴关系项目管理模 式，PMC(Project Management Contractor)方式，JV(Join Venture)联营体合同模 式，附加VE(Value Engineering)条款合同等。 为了适应市场的竞争，国际工程承包公司都进行了战略结构的调整。国际承包 商纷纷根据自身业务的发展，或并购联合，增强实力，或走专业化发展之路，培植 自己的专业技术力量，形成专业优势。国外，尤其是发达国家如美国、日本的承包 商专业化程度很高，专业分工很细，为建筑业实现高效、灵活的分包体制提供了保 证。在国外,合同的签订是个非常严肃的过程，合同双方在签订合同前，对合同价款、 付款方式等细节商议得非常具体，而且希望合同条款越具体越好，以尽量避免在合 同实施中可能产生的分歧和争议。合同一旦签订后，双方就要严格履行合同，按合 同办事。如果某一方违约，造成另一方的损失，则另一方可依据合同条款，向对方 索赔或采取其他合同规定的惩罚措施。FIDIC合同条件对业主、承包商、工程师三方 的权利、职责和义务规定得详细、具体而全面，它已成为国际上通行的标准合同条 件。合同各方可以依据FIDIC合同条件来规范合同的履行，防止合同纠纷的产生。 1.2.2 国内研究现状 建设项目中建设工程施工合同是市场经济不断发展的产物，是业主和承包商为 完成建筑安装工程、明确双方的权利和义务关系、约束双方行为而签定的法律文件， 也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则。遵照施工合同，承包商应完 成业主交给的建筑安装工程建设任务，同时业主应按照合同规定提供必要的施工条 件并且支付工程价款。加强工程施工合同管理：一方面可以从法律的角度对工程承 包活动作出预测，提出避免法律风险的方案，提高企业的应变、发展和竞争能力； 另一方面加强合同管理、提高自觉履行合同的意识，可以为维护建筑市场秩序起到 积极的作用。同时它也在形成公开、公平、公正的市场竞争机制、提高工程质量、 降低工程造价和缩短工程工期等方面发挥着重要的作用。然而由于目前我国建筑市 场还有待于完善，建设工程施工合同在执行和管理的正常进行中存在着许多问题， 所以加强和提高施工合同管理是十分重要的。 国内的许多学者，相关人员在实施实践过程中通过思考研究得到了以下结果： 李向青（2005）认为：目前从建筑市场经济活动及交易行为看，工程建设的参与各 方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包 双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场 3 经济秩序的混乱。我国目前的施工合同签订阶段的问题：（1）合同文本不规范； （2）合同主体不当；（3）合同文字不严谨；（4）合同条款挂一漏万；（5）只有 从合同而无主合同；（6）违反法律法规签订无效合同；（7）合同索赔工作难以实 现；（8）境外合同文本的疑问；同时也指出了合同履约阶段的问题：（1）应变更 合同的没有变更；（2）应当发出的书函(会议纪要)没有发；（3）应签证确认的没 有办理签证确认；（4）应当追究责任的却过了诉讼时效；（5）应当行使的权力没 有行使；(6)应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够地重视1。刘志伟 （2002）合同管理是一项艰巨复杂的系统工程，我们应努力借鉴国外的先进经验， 熟悉和掌握国际工程市场的运行规范和操作惯例，努力提高我国工程建设单位的管 理水平和整体素质，为我国企业参与国际工程建设市场的竞争积极创造条件3。 目前，我国的建设工程合同文本有由原建设部、国家工商局先后制定了建设 工程施工合同示范文本 、 建设工程勘察设计合同示范文本 、 监理合同示范文本 等合同文本。国际工程合同体系经过数百年的发展，不断得到完善，合同种类齐全， 针对不同性质的工程，制定了一系列标准合同条件，内容涵盖了工程的各个方面。 在合同的索赔方面，在传统的招标方式中， “低价中标、高价索赔”的现象屡见不鲜， 其中，黄劲伟（2005）认为设计变更、现场签证、技术措施费用及价格是索赔的主 要内容19。关于合同履行方面存在问题，Glagda C.R.P,Sheedy W.M.（2002）认为 是对合同与合同管理的关系缺乏认识。合同管理是合同洽谈、草拟、风险分析、签 订、履行、变更、中止或解除全过程的管理。合同产生在合同管理的前期阶段，在 这一阶段往往受到高度重视。一旦合同签订了，施工任务到手了，合同就束之高阁 了，忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程，而仅仅把它看成是生产过程。因 此，合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。陈淑花（2008）指出： （1）缺乏对合同履约担保能力的鉴别；（2）缺乏对合同的主动管理意识；（3）缺 乏对合同管理进行业务指导；（4）缺乏有效的专业化合同管理人员20。王国平、王 建明（2009）认为：由于现行的施工合同版本对工程结算审核时长没有明确的规定， 甲方往往利用这点拖延审核时间，有的甚至一审再审 ，内部审完再送外部审计，还 告诉你这是他们的程序。有的甲方虽然和你签过结算审核时间，但借口要送审计还 是无限期的拖延。施工企业却很无奈，工程款长期无法收回15。 1.3 研究内容 在社会主义市场经济体制中，建筑活动主要是通过建筑市场实现的，而合同是 维系市场运转的载体。建设工程合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互 责任、权利、义务关系的协议，是承包人进行工程建设并获取合理利润的源泉，同 样也是发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动 顺利进行的重要法律文件。加强合同管理是保证承发包人全面履行合同约定的义务， 4 是确保实现建设目标(质量、投资、工期)的重要手段。 我国建筑市场发育发展十几年来，由于与市场经济体制运作相适应的法律，目 前尚不够健全，不够完备，不够详细具体，可操作性差，常会造成市场交易主体行 为不规范，在合同签订和实施过程中存在着大量问题。而解决这些不规范行为的途 径，既要正确处理业主与承包商的关系，建立和完善有关的法律法规及建设工程合 同文本，还要建立一套与国际惯例接轨的合同管理制度，制约与规范业主和承包商 的行为，适应国际工程承包市场的要求。 论文对合同、建设工程合同、建设工程合同管理等概念进行解释，对建设工程 合同管理的目的、意义、手段，所处的地位和作用进行分析，然后阐明建设工程合 同管理规范化的内涵，并对建设工程合同管理进行简要介绍。就目前我国建设工程 合同管理存在的主要问题，在综合对比分析的基础上，归纳出产生问题的原因，并 针对各个问题存在的缺陷进行分析。然后对国内国际建设工程合同管理进行比较分 析。首先简要介绍FIDIC等合同条件，阐述出业主方、承包方、工程师在合同管理中 的职责，进行了国内国际建设工程合同管理在建设工程合同体系、总承包合同管理、 合同担保与保险、合同索赔管理、合同的签订与履行等方面的比较。最后本从宏观 调整和控制、微观操作等方面提出相应的建设工程合同管理规范化建议。 2 建设工程合同管理规范化概述 2.1 建设工程合同 2.1.1 合同的概念 合同，又称协议、契约，有广义、一般、狭义三个层次的概念。广义合同是当 事人借以确立各自权利义务关系的法律文件，包括一般概念上的合同、行政合同、 劳动合同以及国家合同等；一般概念上的合同多是确立当事人民事权利义务关系的 协议，包括狭义的合同、婚姻合同、收养合同以及监护合同等；狭义的合同概念在 商务活动中最为常见，它多被市场经济主体用来设立、变更、终止与其他主体之间 的经济、商务关系，包括买卖合同、租赁合同、建筑合同、技术合同等等。不同概 念下的合同具有不同的特点、内容和要求，满足当事人不同的目的，而且适用不同 的法律、法规调整，因而合同的概念具有重要意义11。 2.1.2 合同法律关系 合同本身是具有法律手段的特殊地位和作用，订立合同是一种法律行为。但合 同并不等于法律，合同只有在依法成立时，才具有法律约束力，所以合同的订立必 须以法律为前提，合同必须服从法律，违反法律的合同是无效合同。另一方面，合 5 同依法成立后，即具有法律约束力，受国家强制力的保障，此时违反合同，人民法 院可以依守约方的请求强制违约方履行或承担其他违约责任，这就是合同与法律的 关系。合同与法律的关系，也是特殊与一般的关系，法律代表了行为规则的普遍性， 而合同则是法律在具体问题中的应用，代表了行为规则的特殊性，普遍性寓于特殊 性中。因此，当事人双方的合同关系是一种法律关系。 合同法律关系是一种平等关系，平等包括主体地位的平等、权利的平等和意志 的平等，平等是民事法律关系的基本特征。合同法律关系又是一种对等关系，即权 利和义务总是同时存在的，相互适应和相互制约的，在合同关系中，当事人甲方的 权利是当事人乙方的义务，而当事人甲方的义务又是当事人乙方的权利，只享有权 利而不承担义务或只承担义务而不享有权利的法律关系是不存在的。合同法律关系 不会是自然而然发生的，也不能仅凭法律规范就可在当事人之间发生具体的合同法 律关系。只有一定的法律关系事实存在(如签订合同)，才能在当事人之间发生一定 的合同法律关系，或使原来的法律关系发生变更或消灭9。 2.1.3 建设工程合同的概念 建设工程合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务 关系的协议；是承包人进行工程建设，发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、 投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。有效的合同管理是促进参 与工程建设各方全面履行合同约定的义务，确保建设目标实现(质量、投资、工期) 的重要手段12。因此，加强合同管理工作对于承包商以及业主都具有重要的意义。 工程合同种类繁多，可以从不同的角度进行分类。 1）按价格形式划分进行分类 按照价格形式不同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。总价合同是 指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。这 种合同仅适用于工程量不大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂的项目。单价 合同是承包人在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部 分项工程费用的合同。这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊。 并能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。成本加酬金合同是业 主向承包单位支付工程项目的实际成本并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同。 这类合同中，业主需要承担项目实际发生的一切费用，承担项目的全部风险。其缺 点是业主对工程总造价无意控制，承包商往往不注意降低项目成本。 2）按施工内容进行分类 根据建设工程施工内容的不同，建设工程施工合同可以分为土木工程施工合同、 设备安装施工合同、线路敷设施工合同、装饰工程施工合同、装修及房屋修缮施工 合同。 6 3）按承包单位的数量不同分类 根据承包单位数量的不同，可将建设工程施工合同分为总承包和分承包施工合 同。将全部工程发包给一个施工单位承包为总承包合同。由于工程规模较大或专业 技术复杂而将工程分别发包给几个施工单位承包的合同为分别承包施工合同13。 2.2 建设工程合同管理 2.2.1 建设工程合同管理的概念 建设工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔 和争议的管理。他是工程项目管理的重要组成部分。工程合同管理就是合同管理的 主体对工程合同的管理，根据合同管理的对象，可将合同管理分为两个层次，一是 对单项合同的管理，二是对整个项目的合同管理。单项合同的管理，主要是指合同 当事人从合同开始到合同结束的全过程对某个合同进行的管理，包括合同的提出、 合同文本的起草、合同的订立、合同履行、合同的变更和索赔控制、合同收尾等环 节。整个项目的合同管理，由于合同在工程中的特殊作用，项目的参加者以及与项 目有关的组织都有合同管理工作，但不同的单位或人员，如政府行政管理部门、律 师、业主、工程师、承包商、供应商等，在工程项目中的角色不同，则有不同角度、 不同性质、不同内容和侧重点的合同管理工作11。 2.2.2 建设工程合同管理的目的及任务 1)建设工程合同管理的目的 从宏观上讲，工程合同管理的目的就是为了加强建筑活动的监督管理，维护建 筑市场秩序，保证建设工程质量和安全，促进建筑业的健康发展，为建筑市场的各 个环节提供法律依据，同时也为我国建筑业进一步向国际标准化迈进提供保障。 (1)规范市场主体、市场价格和市场交易； (2)发展与完善现代企业制度； (3)提高建设工程合同履约率； (4)努力开拓国际建筑市场。 2)建设工程合同管理的任务 建设工程合同管理的主要任务，是促进项目法人责任制、招标投标制、工程监 理制和合同管理等制度的实行，并协调好“四制”的关系，规范各种合同的文体和 格式，使建筑市场交易活动中各主体之间的行为由合同约束。 (1)保障工程建设事业可靠发展； (2)规范建设程序和建设主体； (3)提高工程建设的管理水平； (4)避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪15。 7 2.2.3 建设工程合管理的目标与特点 1)建设工程合同管理的目标 在工程建设过程中，各参建单位合同管理的目标是不同的，各自站在不同的角 度、立场上，为各自单位在本工程建设上的目标服务，但不管各单位的目标如何， 所有参建单位的合同管理都必须服从整个工程项目的总目标，实现项目的总目标是 实现单位目标的前提。站在项目的角度，工程合同管理的目标应该是每个合同的顺 利履行和整个项目目标的实现。 (1)要保证三个目标的实现，使整个工程在预定的投资、预定的工期范围内完成， 达到预定的质量标准，满足项目的使用和功能要求； (2)具体到每个工程合同，为实现该合同的分解目标，就要通过对单项合同进行 管理，使每个单项合同目标能够顺利实现。 2)建设工程合同管理的特点 工程合同管理不仅要懂得与合同有关的法律知识，还需要懂得工程技术、工程 经济，特别是工程管理方面的知识，而且工程合同管理有很强的实践性，也就是只 懂得了理论知识是远远不够的，还需要丰富的实践经验，只有具备这些素质，才能 管理好工程合同，这主要是由以下几方面决定的： (1)是合同管理的复杂性； (2)是合同管理的协作性； (3)是合同管理的风险性； (4)是合同管理的动态性3。 2.2.4 建设工程合同管理在建设工程管理体系中的作用和地位 建设工程合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务 关系的协议。加强合同管理，是施工阶段造价控制的重要手段。市场经济机制的发 育和完善，要求政府管理部门转变职能，更多地运用法律、法规和经济手段调节和 管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商也必须按照市场规律要求，健全和 完善内部各项管理制度，而合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。 建设工程项目由于建设周期长、合同金额大、参建单位众多和项目之间接口复 杂等特点，项目工期和功能等主要质量控制点往往会反映在合同上。合同管理是工 程项目管理的核心和灵魂，建设工程合同以合同法 、 建筑法 、 招标投标法 等法律文件为主要管理依据，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依 据。 施工合同文本由协议书 、 通用条款 、 专用条款三部分及相关附件文 件组成。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合 同确定，加强对施工合同的管理具有十分重要的意义12。 8 2.3 建设工程合同管理规范化内涵 “规范化”的定义是：“在经济、技术、科学及管理等社会实践中，对重复性 事物和概念，通过制定、发布和实施标准(规范、规程、制度等)达到统一，以获得 最佳秩序和社会效益” 。这就是说，规范化的范围是“经济、技术、科学、管理等社 会实践” ，其中当然包括了建设工程合同管理。规范化的对象是“重复性的事物和概 念” ，建设工程合同管理作为一类管理实践，必然是重复性的(PDCA循环)。规范化的 本质是“统一” ，这个“统一”是科学、合理、有效的，而不是简单的命令或盲目的 规定，不是“一刀切” 。规范化的目的是“获得最佳秩序和社会效益” ，这也是规范 化的基本出发点，是建设工程合同管理规范化的根本目的。规范化的内容是“标准、 规范、规程等的制定、发布和实施” ，这正是我们力求做的。而建设工程合同管理触 及建设生产经营的每个环节，涉及到企业的每个管理部门。搞好建设工程合同管理， 对于提高企业的经济效益和社会效益有着巨大的作用。在建筑市场竞争激烈，管理 日趋规范的今天，做好建设工程合同规范化管理工作，才能更好地履行合同，拓展 市场，更好地实现经济效益和社会效益6。 2.4 建设工程合同体系及各类建设工程合同管理简介 2.4.1 建设工程合同体系 所有合同都是为了完成工程项目目标，围绕此目标签订和实施。这些合同以其 复杂的内部关系，构成了工程合同网络(工程合同体系图见下页图1)，其中施工承包 合同是最具有代表性也是最复杂的类型。 工程项目 咨询合同 勘察设计合同 监理合同 施工承包合同 材料设备合同 其他合同 分包合同 材料设备合同 劳务合同 其他合同 材料设备合同 劳务合同 其他合同 图1 工程合同体系 2.4.2 各类建设工程合同管理简介 1)建设工程总承包合同管理 建设工程总承包合同又称一揽子承包合同或交钥匙工程合同，是指业主将建设 9 工程的勘察、设计、施工等全部任务一并发包给一个具有总承包资质的承包人，又 改承包人对工程建设全过程向发包人负责，直至工程竣工、交付验收的方式。建设 工程总承包合同管理工作主要包括合同的总体策划和实施控制两个方面。在建设工 程项目的开始阶段，必须对与工程相关的合同进行总体策划。在合同实施控制阶段， 工程施工工程是总承包合同的实施过程，要使合同顺利实施，合同双方当事人必须 共同完成好合同管理工作。 2)建设工程勘察合同管理 建设工程勘察合同简称勘察合同，是指根据建设要求，发包人与勘察人为查明、 分析、评价场地的地质地理环境和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件而签订的 明确双方权利、义务的协议。勘察是工程项目建设过程的重要环节，它的好坏直接 关系到建设工程的实施和使用安全，因此在勘察合同成立后，当事人双方均需按照 诚实信用的原则和全面履行原则完成约定的各自义务。为了保证工程项目的建设质 量达到预期的投资目的，必须坚持先勘察后设计施工的程序。 3)建设工程设计合同管理 建设工程设计合同，是发包人与承包人为完成一定的设计任务、明确双方权利、 义务关系的协议。建设工程项目选址及设计任务书被批准以后，便可以进行建设工 程的设计工作。在一些技术难度大又缺乏经验的建设项目中，可以在施工图设计之 前增加技术设计阶段。此外，大型民用建筑工程在初步设计前，应当进行方案设计， 为解决总体开发方案和建设总体部署等重人问题，可以进行总体规划设计，工程设 计合同应具备如下条款：建设工程名称、规模、投资额、建设地点；委托方提供的 内容、技术要求和期限；承包方设计的阶段、进度、质量和设计文件的数量；设计 工作的取费标准、依据和拨付办法；违约责任等。订立建设工程设计合同的管理是 合同管理比较重要的方面，其管理直接影响设计合同与发包人与承包人之间的权益 和经济权益的实现。设计合同发包人为了保证设计工作的顺利进行，可以通过委托 设计阶段监理的方式，委托具有相应资质等级的建设监理公司，聘请建设监理工程 师，由其实施对设计合同的管理。 4)建设工程监理合同管理 建设工程监理合同简称监理合同，是指委托人与监理人就委托的工程项目管理 内容签订的明确双方权利、义务的协议。监理合同是委托合同。监理合同的有效期 为双方签订合同后，从工程准备工作开始，到监理人办理完竣工验收或工程移交手 续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款时，监理合 同才终止。合同履行期间涉及的通知、建议、证明、批准、决定等有关事项，均需 以书面形式发送给对方，以免发生合同纠纷。对于监理合同履行期间由于发生某些 客观或认为事件导致附近监理工作和额外监理工作的发生，或改变了原合同中建筑 10 物的形状、尺寸而使监理工作量和工作内容发生改变，或委托人要求改变监理工作 服务范围、工作深度、工作进程等，都应该要求修改合同或以增加补充协议、增加 委托单位等形式修改。委托监理合同在履行期间，发生合同争议时，最理想的方式 是委托人与监理人之间协商解决，如双方协商未能达成一致意见时，可提交主管部 门协调解决。实在协调不成，合同最终的解决方式是采用仲裁或诉讼。 5)建设工程施工合同管理 建设工程施工合同是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程任务，明确双 方权利、义务关系的协议。包含的权利义务主要是指承包人应完成一定的建筑、安 装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。其中发包人对合同的 管理是应该按照合同的规定履行的合同义务，行使合同权利，防止由于自身违约引 起承包人的索赔；工程师施工合同管理的任务是履行合同职责，行使合同权利，做 好工程进度、质量及工程价款的管理工作；承包人合同管理的主要任务是按照施工 合同规定履行合同义务，行使合同权利，按合同规定的工期、质量、价款条件完成 施工任务，使合同实施能够按照预定计划和方案顺利进行，避免受到处罚，做好索 赔工作。 6)建设工程材料设备合同管理 建设工程物资采购合同属于买卖合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组 织为实现工程物资买卖，设立、变更、终止相互权利和义务关系的协议。建设工程 物资采购合同一般分为材料采购合同和设备采购合同。对于建设工程物资采购合同， 采购方(监理工程师)一般实行对材料设备采购合同及时进行统一编号管理、监督材 料设备采购合同的订立、检查材料设备采购合同的履行、分析合同的执行等工作。 供货方对材料采购合同的管理包括建立专门的合同管理机构、研究分析合同条款、 对合同进行跟踪和控制等工作。 7)其他类型合同管理 与建设工程有关的其他合同主要有借款合同、劳务合同、担保合同、加工合同 等。借款合同就是贷款方将货币交付借款方使用，借款方应按期归还同等数额的货 币，并给付利息的协议；在现代民法中，担保实际是债的担保或称债权担保，依照 担保法规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同中，债权人需要以担 保方式保障其债权实现的，可以依照法律规定设定担保；对于加工合同，在建设工 程中也是比较常见的，加工合同的标的，通常被称为定做物，包括建筑构件或建筑 施上用的物品；劳务合同是由劳务输出国的劳务人员和劳务输出国的业主签订的确 定劳动服务关系和明确双方权利和责任的一种具体法律效力的协议，在具体运作时， 可由劳务输入国的劳务输入代理机构代表业主与劳务人员签订劳务合同，但业主应 对代理机构进行相应的授权委托16。 11 3 国内建设工程合同管理存在的主要问题及分析 3.1 建设工程合同管理存在的主要问题 3.1.1 建设工程合同管理在诚信方面存在的缺陷 造成诚信缺失的成因主要有外部环境和自身内部的原因。外部环境原因主要包 括经济体制转型、道德秩序失衡、政府行为不规范、法律制度不健全等因素；自身 内部的原因包括经营者有不诚信的动机、企业内部信用管理薄弱、重视短期利益， 忽视长期利益等因素，具体体现在建设工程合同管理方面主要体现在下面两点： 1)信用管理体系先天不足 一些企业高级管理和财务主管人员信用意识薄弱，对现代企业必须具备的信用 管理(特别是如何防止合同难于履行和纠纷)缺乏足够的了解和认识，出现授信不当 和对合同履行计划缺乏管理工作等现象，使企业在经营过程中埋下了一定的信用风 险。 2)合同管理跟不上时代步伐 近年来，随着建筑市场的发展和改制的推进，加之投资体系的市场化，工程项 目竞争日趋激烈。网络和电子时代的到来，对仍停留在传统管理模式上的企业而言， 无论是业主还是承包人，都将无法生存下去。工程项目的招标投标，表面看已经完 全市场化而且公平、公开和公正，如专家库的建立，公开招标信息，但更深层次的 问题是，专家们对工程的了解、对企业的了解、评标时间的影响以及专家责任心都 会对选择的中标单位造成影响；施工企业中标后，若由于资金问题导致其无法正常 运转，业主的责任如何落实施工企业在工程管理方面存在的漏洞，客观而言，诚信 谈不上，合同管理基本上就是没有管理18。 3.1.2 阴阳合同扰乱市场秩序 所谓阴阳合同，是指承包人按照招标条件及建设工程施工合同示范文本与业主 签订正式的施工合同后，根据业主的附加条件及其他不合理要求被迫与业主另行签 订补充协议。这种补充协议通常表现在工程进度不合理压缩、要求承包人垫资施工、 指定建筑材料及设备供应商、肢解中标工程指定分包等方面5。 3.1.3 建设工程合同履约程度低、索赔难 目前，工程建设过程中合同违约现象时有发生，主要表现为：在工程建设中业 主不按照合同约定支付工程进度款；建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理 12 竣工结算手续，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建 筑市场严重拖欠工程款的顽症；目前建筑市场运行尚不规范，承包商不按期依法组 织施工，相互扯皮，形成延期工程，影响了建筑市场的环境。 建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于 承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑 市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多于扰因素，再加 上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往 是承包商。 3.1.4 建设工程合同不规范不统一 国家工商局和建设部为加强和规范建筑市场的合同管理，制定了建筑工程施 工合同示范文本 ，以全面体现双方的责任、权利和风险。但有些业主和承包商不能 完全按照合同示范文本签订合同，采用一些自制的、不规范的文本进行签约。对于 业主主要是通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。 3.1.5 建设工程合同中承包双方权利义务不对等 在买方市场中施工企业所谓的适应市场要求基本上可等同于满足建设单位的要 求，而建设单位本着追求自身利益最大化的原则，普遍存在着违背客观规律、随意 压报价和减工期的现象，将本应由建设单位分担的风险全部或部分强加给施工企业。 甚至有的建设单位强行要求施工企业垫资承包，并以此作为对外发包工程的前提条 件。这样便搅乱了建筑工程市场的正常秩序，最终导致工程经济纠纷的发生4。 3.2 国内建设工程合同管理所存在主要问题的解决措施 3.2.1 建立工程进度控制计划的合同立项预警系统 工程项目管理应以合同为核心、以进度为主线，两者之间有着密切的联系，进 度控制计划为合同管理系统的工作启动提出时间约束。如果缺乏相应的提示机制指 导管理者应及时地进行合同立项，否则可能导致工作瓶颈出现。 合同立项预警系统是指系统通过科学的决策机制，在信息共享的基础上，从进 度控制系统中获取工程关键线路信息，形成合同启动报告，按设定的时间给出立项 提示，并将项目金额、工期信息进行综合分析，如果各部门工作安排影响了工程关 键线路，则用户需要调整合同计划信息以满足工程要求。 3.2.2 解决措施 1)改革承包商的资质管理办法，维持建筑市场的供求平衡通过严把建筑承包商 资质管理关，从总量上控制建筑施工队伍的规模，解决目前建筑市场上供求失衡与 13 过度竞争的问题，从根本上杜绝压级压价，消除“阴阳合同” 。 2)推行国际通行的FIDIC合同条件示范文本 随着全球经济的一体化，FIDIC合同条件会得到越来越多的应用。在国际工程承 包市场上，FIDIC合同条件是国际建设工程合同示范文本，建设工程施工合同管理人 员应该学会应用FIDIC合同条件。FIDIC合同条件是在总结各个国家、各个地区的业 主、咨询工程师和承包商各方经验基础上编制出来的，也是在长期的国际工程实践 中形成并逐渐发展成熟起来的，是目前国际上广泛采用的高水平的、规范的合同条 件。这些条件具有国际性、通用性和权威性。其合同条款公正合理，职责分明，程 序严谨，易于操作。它的优点是对参加投标与招标的各方具有公平性，标价合理， 风险责任分担：合同条件条理清楚，逻辑性强，使用灵活，可操作性强，也便于与 国际惯例接轨。 3)严密制订合同主要条款，保证合同履行的规范化对招标文件的编制不能仅仅 满足于重大偏差条款的审慎，同时对合同的主要条款，要结合工程的实际细化工程 计价规则严密制订。 4)增强合同法律意识 各级政府建设行政主管部门应抓住时机，积极组织宣传经济合同方面的法律、 法规和方针政策，使建筑业从业人员的法律意识普遍得到加强。此外，还应通过各 种途径和方式，包括用一些合同订立不规范、合同违约等案例，从正反两方面进行 宣传教育。 5)建立国际化的总分包合同管理制度 应改进企业的资质管理办法，调控行业总量，优化行业结构逐步发展智力密集 型和资金密集型的施工企业，形成工程总承包企业、施工承包企业和专业承包、劳 务承包三个层次的组织结构。借鉴国际上通行的标准分包合同条件，制订适合于我 国实际情况的分包合同文本，建立和完善专业分包和劳务分包的管理体制，制订相 关的法规和管理办法，规范专业分包和劳务分包市场，健全工程总分包管理体制， 建立一套符合国际惯例的总分包合同管理制度。 6)加强施工合同索赔管理工作 索赔是针对对方不履行合同、不完全履行合同给自己造成损失要求补偿的一种 活动，是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对 工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识。因此，提高索赔意识是承包商 亟待解 决的问题。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续，是解决承发包双方 合同纠纷的特殊方法，也是制约合同双方认真履约的强有力的约束手段。 合同管理索赔要求承包商在签订合同时充分考虑到各种不利的因素，为合同履 14 行时制造索赔机会；明确合同规定的权利和义务，预测合同风险，分析合同变更和 索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中， 要随时结合施工现场的实际情况，结合法律法规进行分析研究，合理履行合同，保 护自己的合法权益4。 4 国际建设工程合同管理的借鉴 4.1 国际建设工程合同管理现状 4.1.1 国际建设工程合同管理概述 国际工程就是一个工程项目从咨询、融资、采购、承包、管理以及培训等各个 阶段的参与者来自不止一个国家，并且按照国际上通用的工程项目管理模式进行管 理的工程。 国际工程合同是指不同国家的有关法人之间为了实现在某个工程项目中的特定 目的而签订的确定的相互权利和义务的协议。国际工程项目合同的形式和类别比较 多，有许多的分类方法，如按照工作内容分类可分为工程咨询服务合同(包含设计合 同、监理合同等)、勘察合同、工程施工合同、货物采购合同(包含各类机械设备采 购、材料采购等)、安装合同等。按照承包范围分类可分为设计-建造合同、交钥匙 合同、施工总承包合同、分包合同、劳务合同、设计-管理合同、CM合同等。 国际工程合同管理是国际工程项目管理的核心，国际工程合同从前期准备、招 投标、谈判、修改、签订到实施，都是国际工程中十分重要的环节；国际工程合同 文件内容全面，包括合同协议书、投标书、中标函、合同条件、技术规范、图纸、 工程量表等多个文件；国际工程咨询和承包在国际上已有上百年历史，经过不断地 总结经验；在国际上已经有了比较完善的合同范本，这些范本还在不断地修订和完 善，可供我们学习和借鉴等5。 4.1.2 国际工程合同文本 国际工程因有不同国家的主体参加，各国法律制度不同，各国管理工程项目的 理念、方法和传统也各不相同，所以国际工程合同的内容应考虑到国际工程的这些 特点。最具代表性的国际工程合同就是国际咨询工程师联合会编制的 FIDIC 合同条 件，英国土木工程师学会编制的 NEC 合同条件，英国联合合同仲裁庭编制的 JET 合 同条件，英国皇家建筑师学会编制的 RIBA 合同条件，美国建筑师学会编制的 AIA 合 同条件等。 1)FIDIC合同条件 15 FIDIC是指国际咨询工程师联合会，FIDIC最早是于1913年由欧洲三个国家的咨 询工程师协会组成的。经过90多年的发展，该组织已拥有60多个代表不同国家和地 区的咨询工程师专业团体会员国，中国工程咨询协会代表中国于1996年加入该组织。 FIDIC代表了世界上大多数独立的咨询工程师，作为最具有权威性的咨询工程师组织， 推动了全球范围的工程咨询服务业的发展。FIDIC下设5个永久性专业委员会：业主 与咨询工程师关系委员会(CCRC)、合同委员会(CC)、风险管理委员会(RMC)、质量管 理委员会(OMC)、环境委员会(ENVC)。FIDIC合同条件是在总结各个地区、国家的业 主、咨询工程师和承包各方的经验的基础上编制出来的，是国际上一个高水平的通 用性的文件。一些国际金融组织的贷款项目及一些国家和地区的项目也都采用FIDIC 合同条件。如世界银行、亚洲开发银行等国际金融机构的招标采购样本也常常采用。 随着世行、亚行、非行贷款的工程承包事业的拓展和世界银行贷款项目的增多， FIDIC合同条件对我国的工程合同及合同管理也产生了深远的影响。 2)ICE合同条件 英国土木工程师学会设于英国的国际性组织，现有会员8万多名，其中1/5在英 国以外的140多个国家和地区。英国土木工程师学会在土木工程合同方面具有很高的 权威性，编制的ICE土木工程合同条件在英联邦国家的土木工程界有着广泛的影响。 ICE合同属于单价合同格式，同FIDIC合同条件一样，是以实际完成的工程量和投标 书中的单价来控制工程项目的总造价。ICE也为设计建造模式制定了专门的合同条件。 同ICE合同条件配套使用的还有一份ICE分包合同标准格式，规定了总承包商与分包 商签订分包合同时采用的标准格式。NEC系列合同包括：工程施工合同、工程师施工 分包合同、专业服务合同、裁决合同等。 3)JCT合同条件 在英联邦国家普遍适用的与ICE工程合同条件并列的，是适用于建筑工程合同的 JCT合同系列。JCT是英国建筑业多个专业组织的联合会，它包括英国皇家建筑师学 会、皇家注册测量师学会、地区市政协会及咨询工程师协会。其中最重要的文件是 标准建筑合同。在JCT标准文本中建筑师负责工程的设计、工程量的确定和对整个合 同的实施进行管理与协调。JCT系列的标准合同门类齐全，具体分成9个类别：标准 建筑合同的不同形式、承包人带设计的合同、固定总价合同、总包标准合同、小型 工程合同、管理承包合同、单价合同、分包合同标准文本等等。 4)AIA合同条件 美国建筑师学会制定并发布的合同条件主要用于私营的房屋建筑工程，针对不 同的工程项目模式及不同类型出版了多种形式的合同，在美国及美洲各国应用甚广， 影响很大。AIA合同文件包括A、B、C、D、G等系列，具体内容如下：A系列-用于业 主与承包商之间的各种标准合同文本，不仅包括合同条件，还包括承包商资格申请 16 表，各类担保的标准格式等；B系列-用于业主与建筑师之间的标准合同文本，其中 包括专门用于建筑设计，装修工程等特定情况的标准合同文本；C系列-用于建筑师 与专业咨询机构之间的标准合同文本；D系列-建筑师行业内部使用的文件；G系列- 建筑师企业及项目管理中使用的文件14。 4.1.3 国际工程中的合同管理 国际工程中的合同管理强调参与项目各方均在合同实施过程中自觉地、认真严 格地遵守所签订的合同的各项规定和要求，按照各自的职责，行使各自的权力、履 行各自的义务、维护各自的权利，发扬协作精神，处理好伙伴关系，做好各项管理 工作，使项目目标得到完整的体现。合同各方的职责、权利和义务是不同的，从业 主、承包商和工程师的角度看有以下内容： 1)业主方的合同管理 (1)业主方对项目前期的管理 一个国际工程在项目前期阶段的各项管理工作比较重要，项目前期阶段的工作 内容一般包括地区开发、行业发展规划、项目选定阶段的机会研究、预可行性研究 以及可行性研究，最后通过项目评估来确定项目。在国外，业主对一个工程项目的 研究、决策和管理主要依靠咨询公司。咨询服务是以信息为基础。依靠专家的知识、 经验和技能对客户委托的问题进行分析和研究，提出建议、方案和