社会中介组织及其法律规制研究毕业论.doc

电 视 大 学 开 放 教 育毕 业 论 文 题 目 社会中介组织及其法律规制研究 姓 名 安妮 专 业 法学 年 级 13春 教学班 长兴中心 日 期 二0一四年十一月二十八日 目 录摘要3关键词3一、市场中介组织的兴起及概念界定41、兴起的背景42、市场中介组织概念的界定4二、我国市场中介组织在发展中面临的困境51、独立性不够彻底52、社会中介组织与政府的关系有待理顺53、行业自律的机制不健全64、成长性较差65、缺乏完善的法律制度66、社会中介组织的法律法规有待健全77、社会中介组织的自律机制和内部管理亟待加强自律性是社会中介组织的重要特征之一7三、规制我国市场中介组织的法律路径81、制定市场中介组织需要共同遵守的法律规范82、突出对行业自律方面立法93、完善准入审查关的立法94、强化政府监管立法9参考文献10摘要 社会中介组织作为连接国家、市场的第三部门在中国得到迅猛发展，承担了许多由政府分离出来的公共管理职能，然而，在转型时期的中国，社会中介组织发展不均衡、与政府藕断丝连、法律地位模糊、责任难以确定，已经严重的制约了社会中介组织本身的发展和政府机构的改革；在传统行政法中社会中介组织仅仅作为法律法规授权或委托的组织的定位，存在着授权不清、责任不明、难以诉讼的弊端，根据公共行政的治理理论，社会中介组织的权力来源是行政分权，同时也是法律的规定，因而建议我国借鉴大陆法系的公法人制度，将社会中介组织作为公法人的一种纳入行政法的调整，使社会中介组织成为行政主体，建议制定社会中介组织法对中介组织的设立条件、法律地位、权利义务和责任作出相应的规定，使社会中介组织在法治的轨道内健康发展。关键词：市场中介组织社会公共性 主体利益 法律规制伴随着社会转型与市场经济的建设,社会中介组织作为连接国家、市场的第三部门在中国得到迅猛发展,社会中介组织的健康发展取决于两个方面,一方面是社会中介组织如何保持独立地位,正确处理与政府的关系,以及提高从业人员素质等问题,另一方面是社会中介在行使公共管理权力的同时,如何正确行使权力,防止权力的滥用和对社会中介组织进行必要的监督;在现实社会中,由于社会中介组织的逐利倾向、更由于社会中介组织权力界限不清,对相对人造成的权利侵害没有相应的责任追究和权利救济机制,致使社会上出现了大量的黑中介,使人们谈中介色变;社会中介组织的性质如何,法律地位的特殊性何在,公共权力的来源、行使状况如何,如何对其进行法律规制与制约等等一系列问题使我们对社会中介组织如水中望月、镜中看花,难以分得清清楚楚、明明白白,真真切切。对于社会中介组织的研究,不同学科视角不同,本文从社会中介组织发展及其法律规制的视角,分析了社会中介组织产生的背景与发展趋势,阐释了社会中介组织发展中存在的问题、法律规制的必要性和立法建议。一、市场中介组织的兴起及概念界定1、兴起的背景市场中介组织的兴起有其必然性。市场作为资源配置的有效机制，其自身也必然存在无法克服的缺陷，也就是我们所说的“市场失灵”。为了填补这种市场作用的盲区，首先人们会想到的就是政府。但是，与市场一样，政府也同样存在着失灵问题，二十世纪西方发达国家先后出现的经济滞胀就是典型的例证。很明显按照传统的政府与市场的二元理论是不能解决问题的。而解决问题的关键则在于能否在二者之间注入一股新生力量，从而使这股力量在政府与市场的博弈中发挥平衡与制约的作用，而这股力量可以说就是市场中介组织。欧美各国从20世纪中叶开始向后工业社会的转型，为了解决所面临的社会矛盾与问题，也曾经发生了一场影响范围广泛的“第三部门”运动，在政府与市场中介组织之间形成了一种合作互动的机制，即政府逐渐退出了很多传统的微观领域，而大量的公共服务则转为市场中介组织来提供，从而促进了市场中介组织的快速发展，有效地促成了“小政府、大市场”管理格局的出现。2、市场中介组织概念的界定首先我们应将市场中介组织界定在社会中介组织范畴内，掌握社会中介组织这一概念不仅是开展研究的前提，也是法律调整的基础。然而，自从利维特（Levitt）第一次提出“第三部门”概念后，人们对这一概念界定的争论就从未间断过。多种称谓同时存在：第三部门、非政府组织、非营利组织、志愿者组织等等。在我国，学者们依据各自不同的标准作了不同的界定，主要有几种：（1）根据组织的目的或功能进行界定。凡是旨在促进“团体利益”或“公众利益”的合法组织皆可称为非政府组织。（2）根据组织的资金来源加以定义。第三部门的资金来源主要不是来自向市场出售的商品或服务，而是来自成员交纳的会费和支持者的捐款。（3）“结构运作”型定义。这种定义的着眼点是组织的基本结构和运作方式，有人认为凡是符合以下5个标准的组织皆可称为非政府组织，即组织性、民间性、非营利性、志愿性、自治性。也有人认为第三部门组织就是以自愿求公益的组织。（4）非政府的界定。这样的定义方法强调的是第三部门与政府部门的区别。（5）非市场的界定。这种界定方法强调在第三部门物品的提供不是通过市场的自由交换原则来进行，而是免费提供的。（6）非营利的界定。这种界定认为第三部门组织就是非营利组织。上述界定标准都是从单一的角度来界定，难免具有片面性，应从多视角去分析和界定，在笔者看来，市场中介组织就是介于政治国家与市场经济组织之间的非政治组织形态，具有中介性、公益性、自律性的特征。二、我国市场中介组织在发展中面临的困境我国的市场中介组织是伴随着计划经济向市场经济转型过程中逐步发展起来的，其自身也有其内在的局限性，也会向政府和市场一样出现失灵的局面，例如在执业环境、执业水平、运行方式等方面存在着制约其发展的问题。1、独立性不够彻底市场中介组织应该具有彻底的独立性，能够客观、公正、真实地行使职能，它既不应隶属于某一政府部门，也不应隶属于某一企业。但现实存在的局面并不是这样，绝大多数市场中介组织往往沦为政府行政部门的附属物，自愿不自愿地在承担着一些本应该由政府自己承担的管理职能，突显出的行政化倾向非常严重，具体表现为自己的机构设置隶属于政府行政部门，甚至在组织人事任免上也都是听从于政府，在平时的事务中更是主要围绕政府的行政事务来运转。所有的这些情形都严重限制了市场中介组织的独立性、专业性作用的发挥。与此同时，市场中介组织有时为了能够谋求到政府行政部门的庇护，非常有可能采取某种关联交易、限制竞争等不正当竞争的手段，短期行为非常严重，更多的是考虑在政府与企业之间如何谋求到自身的利益，从而忽略了自身的独立性，也忽略了自身存在的价值，这些情形都极大地妨碍了市场经济的有效运行。2、社会中介组织与政府的关系有待理顺政府与社会中介组织的关系不当，社会中介组织难以保持独立性、公证性。社会中介组织的独立性是其最显著的特征之一。唯有保持独立性，社会中介组织才能真实、公正、客观地执行中介职能。然而我国现有的管理体制却使社会中介组织难以保持独立性。目前，对我国社会中介组织的监督、管理主要由政府相应业务主管部门、登记机关（主要指工商管理部门）及行业协会共同履行。在这个管理体系中，登记机关侧重于社会中介组织准人时的资格审查；行业协会属于行业自律性组织，在政府主管部门与社会中介组织之间发挥桥梁与纽带的作用，并依法管理社会中介组织，但目前其行使的管理职能往往不能到位，而且领导职务一般由政府业务主管部门人员直接兼任；政府业务主管部门则负有指导行业协会工作，并对社会中介组织执业情况予以检查的职责。由于脱钩改制前，政府主管部门与社会中介组织问存在密切的上下级隶属关系，构筑了彼此间错综复杂、难以割舍的人事、业务、收益等方面的往来，因此尽管前几年我国进行了社会中介组织的脱钩改制工作，取得了一定成效，但由于过去关系的存留，仍无法割断它们之间千丝万缕的联系。时至今日，许多社会中介组织的业务获取仍然在相当程度上依靠政府主管部门的眷顾，因此在某种意义上，可以说目前社会中介组织管理体系依然以政府主管部门对社会中介组织的管理作用为主。竞争秩序、浪费了大量资源，而且大大不利于政府部门的职能转变，并为政府官员腐败提供了土壤。3、行业自律的机制不健全借鉴国外市场中介组织的发展经验来看，成熟的市场中介组织要真正地健康成长，发挥作用主要依赖于自身的行业自律。然而由于我国市场经济发育还不够完善，市场运行的规则和理念也尚未完全建立起来，同时由于我国的相关法律制度、行政管理规章也不够完善，因而导致很多市场中介组织内部并没有建立起自我约束的自律机制。部分市场中介组织缺乏基本的职业道德、服务意识较差，部分市场中介组织执业活动不严肃、不规范，部分市场中介组织把追求利润最大化作为唯一的目标，这样就从根本上背离了市场中介组织得“客观、公正”的执业准则。4、成长性较差近年来随着我过市场经济的不断完善，市场中介组织的发展也较为迅速，但与经济发展的需求相比还是跟不上市场经济的步伐。具体的表现为数量偏少，执业人员素质不高，没有形成严密的组织体系，发展区域不平衡，总体表现为成长性不强。5、缺乏完善的法律制度目前法制建设远远落后于市场经济发展的需要。目前缺少统一规范市场中介组织的法律法规体系，法制化程度也不高，具体表现在三个方面：一是由于统一的立法体系尚未形成，从而导致市场中介组织在管理模式、管理规范、管理政策不统一；二是由于政府监管与行业自律方面的立法缺失，造成政府监管与行业自律的关系处理紧张，中介组织片面追求经济利益，不讲职业道德，从而影响了公平竞争秩序的形成；三是目前已经存在的相关市场中介组织的法律法规之间存在矛盾和冲突，导致法律责任的规定还不够统一，从而不能有效对市场中介组织进行良性制约。6、社会中介组织的法律法规有待健全法律法规、规章制度不够健全，社会中介组织管理缺乏足够的制度依据。市场经济是法制经济，国家对经济的指导和调控主要通过法律手段和经济手段进行，较少运用行政手段，所有市场主体都必须在法律规定的范围内进行经营活动，这是市场经济的本质特征。社会中介组织作为市场经济体系的重要组成部分，整体而言法制建设滞后，不能适应社会中介组织发展需要的情况，并造成社会中介组织管理缺乏足够的制度依据，规范管理沦为空谈。目前，我国已经对一些重要的社会中介组织、中介服务颁布了相应的法律、法规，譬如注册会计师法、律师法、证券法等，但这些已经出台的法律在许多方面尚不够健全和完善，难以充分发挥法治作用。而更多的社会中介组织则处于无法可依的状态，其管理主要是依据一些行政条例和行政规定（如条例、守则、办法）等行政法规来进行，这在代理、评估、咨询等业务领域尤为明显。依靠行政法规进行管理，会对社会中介组织的管理产生两个方面的不利影响：一方面囿于发展地区经济、行业经济的目的，行政法规会带有地区局限性，使得地区、部门条块分割的现象严重，致使管理混乱，无法形成统一管理的格局，地区封锁、行业封锁等现象大量存在，破坏了正当竞争的秩序；另一方面，与法律相比，行政法规内涵不够明确、严谨，对其外延的理解、把握也因人而异，这种情形下，社会中介组织更加无法摆脱对政府主管部门的依附关系，无法保持自身的独立性。同时，处于这种外部管理环境下的社会中介组织缺乏统一有效的监督管理部门，无法实现对社会中介组织的统一管理，缺乏社会中介组织发展的整体规划和宏观调控，造成了社会中介组织布局不合理，结构不合理的情况。7、社会中介组织的自律机制和内部管理亟待加强自律性是社会中介组织的重要特征之一但现阶段，许多社会中介组织内部及行业内部均尚未建立起完善的规章制度、自律机制，内部管理混乱，出现了一定程度的诚信危机。主要表现在以下几个方面：不择手段承揽业务。不管不顾社会介组织内部承接业务的相关流程、规定，通过压低服务收费标准，向业务单位有关人员支付回扣、好处费，以及诋毁竞争对手的方法通过许诺向客户提供虚假材料、虚假认证，协助客户欺骗政府、社会大众而获取业务。损害了众多投资者利益的“银广夏”事件、“创维”事件，都上市公司和中介机构典型的造假案例。在承揽业务这一过程中，许多社会中介组织忘记了自身的服务本位，陷入了逐利第一的误区，是内部管理不足的直接体现。执业不规范，执业制度流于形式。在执业过程中，许多社会中介组织工作人员不进行深入的调查研究，偏听业务单位一面之辞，走完调查过场后，便作出符合客户利益的结论。这一情况，往往由于市场及市场主体均发育不够成熟以及监管不力等原因而没有受到惩罚，同样情形的不断反复使得社会中介组织内部逐级复核、签字确认的质量控制、管理制度流于形式，难以真正起到监控执业质量的作用。这也使得许多社会中介组织经营中隐含着巨大的风险。人员素质低，构成不合理，执业道德差。社会中介组织需要一批专门人才提供高智力的服务。从国外的经验看，社会中介组织是专家集团，其主要执业人员应该是具有高学历并具有实践经验的专门人才。而我国社会中介组织由于历史及内部管理不足的原因，整体而言从业人员的素质低下，执业道德差，组织涣散，纪律松弛，工作敷衍了事，有些社会中介组织甚至有一半以上是离退休人员。可以说，这也是我国市场交易效率不高，欺诈行为屡见不鲜的一个重要原因。行业协会的自律、管理功能发挥不够。目前，我国各种行业性社会中介组织仍比较少，而且受限于我国目前法律制度、管理体系的不完善，以及政府部门职能转变的进程，这些协会的自律功能、对社会中介组织的管理职能远没有得到充分、有效的发挥。 三、规制我国市场中介组织的法律路径面对上述所列举的我国市场中介组织在发展中存在的困境，笔者认为要消除这些困境，让市场中介组织能够稳定健康发展，应该充分注重法律在这一环节中的重要作用。1、制定市场中介组织需要共同遵守的法律规范市场经济是法治经济，而市场中介组织作为市场体系的重要组成部分，他的建立和运行必须做到有法可依、有法必依。与此同时，市场中介组织也需要法律来保护其自身的利益。然而，我国现在关于市场中介组织方面的专门法律少之又少，当前市场中介组织在设立过程中和监管过程中的主要依据是还主要是中央及地方政府的政策和行政法规。而政策和行政法规相对法律而言更加多变，并且非常容易产生政出多门的现象，政策和行政法规之间也极易出现相互矛盾的现象，从而使市场中介组织无所适从，产生混乱的局面。我认为当务之急是应当尽快出台中华人民共和国市场中介组织组织法和中华人民共和国市场中介组织行为法，从法律层面上确认市场中介组织的性质、地位、作用等。与此同时，更应该明确市场中介组织及其从业人员自身的法律责任，促使他们有法可依、有法必依。也只有这样才能从根本上改变市场中介组织地位不独立，长期依附于政府机关的局面，让其成为真正具有法律保障的的市场中介组织，也只有这样才能从根本上规范市场中介组织的行为，从而依法保障其他市场主体的合法权益，最终促进我国的社会主义市场经济能够健康有序发展。2、突出对行业自律方面立法借鉴国外的先进经验，我认为我国的市场中介组织要想健康有序发展就必须走行业自律之路，建立起能起到实效的行业自律组织，来对全行业的日常管理工作进行监管，真正形成以行业协会自律管理为主、政府宏观管理为辅、社会各方力量参与监督的局面。这就要求突出对行业自律方面的立法，应重点从以下几方面着手：首先是要根据不同种类的市场中介组织的特点、规律来建立和完善各项规章制度，从而使我国的市场中介组织在日常活动中有据可依、有章可循，形成完整统一的自我管理、自我约束的机制；其次是借鉴和吸收国外的成熟经验，结合我国市场中介组织的具体情况进行有筛选的引入，从而加速中介组织内部管理体制的完善；最后是注重各种管理制度之间的协调统一，注重它们之间的配套和补充作用，真正建立起行业组织、经营主体、消费主体等多层次的监管格局。3、完善准入审查关的立法要保障市场中介组织能够规范有序发展，我认为应该从其设立的源头来把关，即从法律层面上把好准入关。新的市场中介组织的设置与否应该从我国经济社会发展的实际需要角度考虑，同时必须要邀请行业权威专家进行科学的可行性论证，并使得该论证结果成为相关政府职能部门对市场中介组织的资质审查的主要依据，市场中介组织必须经工商局或民政局等政府部门依法登记后才能合法开展活动。从以上层面讲，制定中华人民共和国市场中介组织登记管理条例则成为当下必须。与此同时，要使得市场中介组织能够长期有序发展，过程审查也将成为重要一环。市场中介组织依法设立后，在以后的机构运作中必须实行年检制度及年度中期抽查制度，注重从其执业情况、执业水平、执业规范等方面进行有效监管，对在过程审查中出现问题的市场中介组织要及时整改，情节严重者要责令关闭或吊销执照，我想只有把好准入关，抓紧过程审查关，我国的市场中介组织才能快速健康有序发展，真正成为推动我国市场经济成熟发展的重要标志和有利因素。4、强化政府监管立法从国外市场中介组织的发展轨迹来看，行业自律固然重要，但政府监管的作用不容忽视。所以强化政府监管立法尤为重要，要从法律层面明确政府监管的辅助地位，主要是宏观和间接性的监管，措施可以有宏观规范、专项监管、保留裁决权、对违规行为经济制裁与监督、对犯罪行为进行处罚、对行业协会进行监督等。但在法律上要避免仅作原则性规定的现象，如果法律规定太过模糊，就缺乏较强的可操作性，所以在立法的时候必须要对监管部门的职责权限做出明确而详细的规定，只