GJF1-2导论、国际法渊源.ppt

国际法学 International Law 主讲教师：朱义亭 密码：fxyzyt 我并不打算重述纷繁芜杂的 国际法理论与实践，只想择 其要点，阐述国际法律制度 是什么，以及为什么这样。 第一章 国际法的性质、历史 和理论学说 Chapter 1 Nature, History and Theories of International Law 第一节 国际法的性质 Nature of International Law 王铁崖 (1913-2003) 国际法是调整国际关系的法 律制度之总和。国际关系主要包 括政治、经济、外交与军事关系 ，当然还有文化关系等。 王铁崖教授主编的1981年版 国际法，开篇讨论了国际关 系与国际法，但是，同样由他主 编的1995年版国际法却将这 一部分全部删去，另起炉灶写了 新的一章，而在1998年，王铁崖 教授在他的专著国际法引论 开头又回到1981年版，讨论了国 际关系与国际法的问题。 一、国际法的概念 Inter/national law 国家之间的法 国际法是主要在国家之间形成并主要靠国家单 独或集体的力量加以实施的、调整以国家为主 导的国际关系的原则、规则和制度的总和。 1）调整以国家为主导的国际关系的法 2）在国家之间产生的法律 3）靠国家单独或集体的力量加以实施的法律 STATE State A State B International Private Law Public International Law 比较主体立法司法机制 国际法国家、国际组 织、争取解放 的民族，而且 数量比较少 无立法机构 ，不存在法 律位阶 国际社会不存在 国际法实施机制 国内法个人、法人， 数量很多 有专门立法 机构，有法 律位阶 有专门司法机关 和执法机关，如 法院、检察院、 警察、监狱等 John Austin (1790-1859) la noted British jurist and published extensively concerning the philosophy of law and jurisprudence lLaws properly so called are a species of commands And hence it inevitably follows that the law obtaining between nations is not positive law. 二、国际法的性质 主要在国家之间形成并主要靠国家单独或集体 的力量加以实施的、调整以国家为主导的国际关系 的原则、规则和制度的总和。 调整国家之间相互关系的伦理性行为准则和规 范。第5页举例 国家在彼此交往中所遵守的礼貌、便利、善意 的规则。第5页举例 国际法、国际道德、国际礼让 联合国前南国际法庭法官 李浩培先生认为，法既可以体现 为“从属法”，即上位者对下位 者的命令，也可以体现为“同位 法”，即由同位者共同制定相互 遵守的法律，而各国共同认可遵 守的有拘束力的行为规则，就是 国际法，与国内法同样发生作用 。 李浩培的观点 第二节 国际法的产生与发展 Origin and Development of International Law oEntry of the envoy Adriaen Pauw 1648年，结束欧洲30年 战争的威斯特伐利亚和会及 其签订的和约就是现代的实 在国际法、即现代国际条约 的起点。该和约是为了调整 欧洲各国，主要是法国、瑞 典、奥地利、西班牙等国的 关系，确立法国的霸主地位 一、威斯特伐利亚公会 威斯特伐利亚和会以及和约的意义 1.开创了以多边国际会议解决国际问题的先例；2.和约承认德意志 各诸侯国享有独立的主权，承认了荷兰、瑞士为独立国，在实践上第一 次肯定了格老秀斯在战争与和平法中所提出的国家主权、国家领土 与国家独立等原则是国际关系准则；3.和约规定，各缔约国不得破坏和 约条款，否则将受集体制裁，由此奠定了国际法的初步强制力；4.和约 要求采用和平的方式，即谈判、协商、调解或仲裁来解决有关新的和平 秩序的冲突，这是和平解决国际争端法的规则起源；5.和约允许受损害 的国家可以采用武力对付侵略国，以便恢复其权利，并且可以获得其他 缔约国对于该正当战争之军事支持，这是支配现代国际关系的重要法则 ；6.和约打破了罗教皇一统天下的神权，使国际法与神权脱离，这实际 上也是格老秀斯的功绩，因为他是第一个将自然法理论从中世纪神学中 解放出来的学者；7.和约之后，欧洲各国开始建立常驻外交使节，外交 关系法从此开始。 Hugo Grotius (1583-1645) “For God has given conscience a judicial power to be the sovereign guide of human actions, by despising whose admonitions the mind is stupefied into brutal hardness.“ 二、1648-1815年 法国从强盛到鼎盛，乃至拿破仑征服除俄国的整个 欧洲大陆。最终，拿破仑进攻俄国失败，导致自己 垮台，法国也由此失去其在欧洲和世界上的霸主地 位。1815年的维也纳和会（The Congress of Vienna）是继威斯特伐利亚和会之后，全欧洲最大 的一次多边国际会议。该和会签订了维也纳和约， 确立了英国与法国在全世界范围平起平坐的地位， 实际上，英国超过了法国。俄国、普鲁士与奥地利 则形成所谓神圣同盟，在欧洲大陆形成了德（包括 奥）、法、俄三大势力。 Public international law Private international law 国际法与战争、和平问题愈加密不可分，涉及这种战争之 后的各种和平问题：首先，谁有资格参加和会，这是国际法 的主体问题；然后，重新划分领土，这是国际法上的客体问 题；最后，条约本身，这是国际条约法问题。与这些问题相 关的，其一是和平时期的外交关系法；其二是战争时期的人 道主义法。所有这些法律构成了现代国际法体系的主要环节 。 三、1815-1918年 随着1871年德国统一，法德关系再次成为欧洲主要的 国际关系。最终，这一关系导致了欧洲两大国家间军 事联盟的冲突，乃至1914年至1918年的第一次世界大 战，以法国战胜德国而告终。同时期的国际关系发生 了巨大变化：俄国爆发了无产阶级革命，社会主义的 前苏联由此诞生；在英国继续坐山观虎斗（法德之争 ），继续保持在全世界的霸主时，结束其内战的美国 ，经济与政治地位开始上升；明治维新后的日本则逐 步走向对外侵略扩张的军国主义道路。1919年巴黎和 会，是继维也纳和会之后更大规模的世界性国际会议 ，并签订了凡尔赛和约。 实在国际法从欧洲区域性法律制度进一步发展为普 遍性的全球国际法。凡尔赛和约还决定成立国际联 盟以及海牙常设国际法院。尽管这两个机构没有发 挥什么作用，但是，它们为二战后建立联合国以及 国际法院提供了不可多得的宝贵经验、教训。另外 ，被排斥在凡尔赛和约的国际法体系之外的前苏联 提出了新型的国际关系准则，特别是尊重国家主权 与领土完整等原则。 四、1918-1945年 两次世界大战期间的国际关系实践表明，国际法的作 用非常有限。各国为自己的国家利益，不惜一切手段 ，国际“马基雅维里主义”盛行，以致最后酿成了更 大规模的世界大战。结果，德法两败俱伤，英国也大 伤元气，从此退出世界霸主地位，美国取而代之。战 后确立了联合国的集体保障机制，即由五大常任理事 国集体保障世界和平，从而进一步加强了大国主导国 际关系的国际法体系。 五、1945-1990年 从1945年联合国成立到1990年前后“柏林墙”倒塌与 前苏联解体，可称为战后时期。其间，在联合国宪 章指导下的国际关系及其国际法体系，受到了美国 与前苏联之间的“冷战”及其东西方阵营对峙的严重 影响。尽管联合国的宗旨与原则经常遭到破坏，但是 ，传统的国际公法原则，如主权原则等，仍得以基本 维持。同时，包括国际经济法在内的许多国际法新分 支不断出现。 六、1990年至今 应该说，联合国宪章的基本体系没有变化，但是 ，在人权保护、环境保护与以世界贸易组织为核心的 国际经济法等领域的新发展，对传统的国家主权观念 与体制，构成了极大的挑战。这对整个国际法体系及 其学说发展的影响，尚需拭目以待。 第三节 国际法理论学说 Theoretical Approaches to International Law 一、国际法奠基者 l著名神学家，格老秀斯的先驱者，是为 当代国际法学奠定初步基础的学者 l在萨拉曼卡大学公开讲授的特别讲义， 于其死后出版，书名为神学感想录 ，其中的两篇讲义关于印第安人和 关于战争的法律，是受到人们重视 的宝贵的古典国际法。他所论述的普遍 的人类社会和这种社会为共同法所支配 的根本思想成为今天国际法的基本观念 。 Francisco de Vitoria (1480-1546) 维托利亚 Francisco Suarez (1548-1617) 苏亚雷斯 l著名神学家，有关国际法的重要文 献有：万民法和论战争 l他同样认为国际法的强制性是以自 然法为基础的，只不过他更明白地 区别了国际法的自然法基础和国际 法本身，后者他认为是实定法。 l苏亚雷斯备受格劳修斯和其后继者 推崇。 Alberico Gentilis (1552-1608) 真提利斯 l格老秀斯的先驱者，国际法 学史上的重要学者 l有关国际法的著作有：外 交使节论、战争法、 西班牙辩护论 l在意大利，人们认为真提利 斯为“国际法之父”比格老 秀斯更为合适 Hugo Grotius (1583-1645) 格老秀斯 l国际法（学）之父 l其主要著作战争与和平法与 威斯特伐利亚公会相呼应，以战 争为重点，涉及神学、历史等方 面，系统地阐述了国际法的主要 内容。 l他在捕获法第十二章极力主 张公海自由，反对闭海论。 Richard Zouche (1590-1660) 苏支 l国际法学史上仅次于格老秀 斯的英国卓越的法学家 l国际法及法院（各国之间 的法律诸问题的说明） l他第一次使用国家间的法律 一词代替各国法 l以平时国际法为主，把整个 国际法体系分为平时国际法 和战时国际法论述 l论述方法是根据惯例和条约 Pufendorf（1632-1694）萨穆埃尔普芬道夫 l海德堡大学教授，著有自然法与万民法 l他反对亚里士多德有组织的世界观念和他的社会学说，并 且意欲仅仅通过理性来发现自然法。而且普芬道夫也和霍 布斯一样认为各国相互间仍然在自然状态中存在着，所以 他明确地摈斥实定国际法。他既不承认条约，又不承认习 惯作为国际法的渊源。其最初的著作普遍法学原理用 欧几里得的数学论方法论述了自然法的基本理论。 Cornelius van Bynkershoek (1673-1743) 宾刻舒克 l荷兰著作家 l他的论海上主权（1702 ）为海洋法经典，提出大炮 射程论；此外，他在使节 论（1721）中详细阐述了 外交使节的等级、不可侵犯 权、豁免权等问题，在公 法问题（1737）第一卷论 述了战争法的问题。 Emmerich de Vattel (1714-1767) 瓦特尔 l瑞士法学家 l在万国法一书中，首次将国家主 权平等原则引入了国际法。他在贬低 自然法的价值的同时，以自然权利的 概念取代自然法。该书出版后在125 年内为最有影响的国际法教科书。 l该书对宪政史和宪法学者有特殊的影 响，为大多数美国开国者所阅读，启 发了他们对1787年宪法的制订。 二、国际法的效力根据 学派效力根据和代表人物 自然法学派自然法：理性、正义、良知（维多利亚、苏亚雷斯 、普芬道夫） 实在法学派同意：条约是明示同意，习惯是默示同意（苏支、 奥本海） 格劳修斯学派自然法和国家同意：区分自然国际法和意志国际法 ，桥梁是自然法要求遵守条约（格劳修斯、瓦特尔 ） 规范法学派约定必须遵守：国际法体系中最高规范（凯尔森、 菲德罗斯） 政策定向学派国家的权力或政策（麦克杜格尔、拉斯韦尔） 第二章 国际法的渊源 Chapter 2 Sources of International Law 法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁 判时应适用： l（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事 国明白承认之规条者。 l（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法 律者。 l（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。 l（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国 最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助 资料者。 国际法院院规约第三十八条 人们常说国际法院规约第38条规定了国际法的渊源 ，尽管该规约本身没有使用渊源这个术语。实际上，在 罗列国际法院在根据国际法解决争端时应该适用什么时 ，第38条包括了两个层次的事项，即，其一，在条约、 习惯和“被文明国家承认的一般原则”构成的规则或原 则可以成为国际法的途径这一意义上，是法律的渊源； 其二，司法判例与权威的学说或许被称为法律上的证据 更恰当，因为法官只适用渊源之一已提示的现有法律； 法官和最权威人士被假定为最有资格发现、解释条约， 决定习惯法和认可一般原则。可见，国际法渊源这一表 述，是学理解释，而不是条约的用语。 国际条约是现代国 际法的主要渊源， 也是首要渊源。 国际习惯曾是国际 法最主要的渊源， 现在仍是主要渊源 。 一般法律原则只 是补充渊源，在 没有条约和习惯 时适用。 一、 国际条约 当代国际法最重要的渊源 lGeneral or particular lBilateral / multilateral lContract treaty / law-making treaty l多边条约可以分为“造法性”多边条约、编纂性多边 条约和建立国际组织的多边条约。 l条约必须遵守 l条约相对效力 英 国 挪 威 丹 麦 德 国 荷 兰 64年丹德荷分界线。 65年英挪丹荷分界线。 66年丹荷兰分界线。 未定大陆架分界线。 71年丹荷德协定大陆 架， 分界线失效。 1967年丹德荷将大陆架划 界争端提交国际法院，69 年法院据大陆架公约 审判。 北海大陆架案 1.定义 国际习惯是各国重复类似行为而形成 的一种有法律约束力的行为规则。这 些规则的总和称为国际习惯法。 2.地位 国际法院规约第38条第1款b项 （一）国际习惯法的定义和地位 二、国际习惯 在20世纪80年代，美国武装进攻南美国家 尼加拉瓜。美国出于本国利益的需要，在尼加 拉瓜港湾布雷，并资助该国叛逆分子武装叛乱 。尼加拉瓜是个小国，它没有能力与美国抗衡 。因此就利用国际法向国际法院起诉并要求追 究美国军事入侵行为所产生的国家责任。国际 法院经过审理，认为美国“违反了它在国际习 惯法下对尼加拉瓜负有的不干涉别国事务的义 务。” 针对尼加拉瓜军事和准军事行动案 （二）国际习惯的依据或证据 l不成文法（jus non scriptum） l（1）国家间的外交关系，表现于条约、宣言以及各种外 交文书；（2）国家内部行为，表现于国家立法、法院判 决、行政命令等；（3）国际组织的具体实践、联合国大 会有关法律问题的决议等。 l其他资料 （三）国际习惯的要素 l实践没有时间限制，也不要求该实践存在已久，因为时 间是无法追忆的。 l普遍的、广泛的和具有代表性的国家实践的存在是习惯 法的必要构成条件。至少应该包括特定情形下其利益受 到特别影响的主要国家一致的实践，且不应存在大量的 与其不相容的国家实践。一贯反对者不能妨碍一般习惯 国际法规则的成立。后续差异行为不影响其一致性，而 使其丧失一般国际惯行的地位。 1.形成惯例的国家实践 持续反对者和 习惯规则的存 在可能会导致 几类不同的习 惯法义务并存 的局面。 如果一国自某个 规则出现时起就 持续不断地持明 确的反对态度， 那么这个规则就 不会对该国产生 拘束力。 如果规则已经 成为强行法规 范，则持续反 对的效力将不 复存在。 含义 后果 强行法 持续反对者(persistent objector) 1935年7月12日，挪威国王颁布一项敕令，宣布4海里专属渔区 。该海域以连接挪威沿岸外缘的高地、岛屿和礁石（即“石垒” ）上的48个基点之间的直线基线向海平行划出。这些基点之间的 距离有的超过10海里，其中最长的达44海里。英国反对挪威划定 基线的方法，认为直线基线法违反了国际法。在外交谈判失败后 ，由于多艘英国渔船被挪威逮捕，英国于是在1949年9月28日向国 际法院提起诉讼。国际法院认为由于挪威的持续反对，低潮线规 则不应适用于挪威海岸。 英挪渔业案 Anglo-Norwegian Fisheries Case 2.法律确信 l不仅这些有关的行为必须构成一个确立的惯行，而且这 些行为必须具有这样的性质，或者必须是这样实行的， 从而证明存在着一个确信，认为由于有一个法律规则要 求实行这种惯行，所以这种惯行是必须实行的。这种确 信的必要，即这个主观因素的存在，正是隐含在法律的 或必要的确信这个概念中。所以，有关的各国必须感觉 到它们是在遵从一个法律