论文-从经济法的本位、性质看其权益结构上.doc

从经济法的本位、性质看其权益结构上郭富青一、法律本位与法益结构法律就是为了调整利益关系而产生与存在的。在社会利益体系中，总体而言存在着两大类利益冲突需要法律规范体系予以调整，即社会个体利益之间的冲突，社会整体利益和社会个体利益之间的冲突。一般而言，私法调整前者，而公法调整后者。传统的法律体系与法学理论也正是基于这样的认识而建立起来的。德国法学家耶林曾经说过，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的根源，所有的法律都是为社会利益而产生。法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义与利他主义的结合。法益就是法律所保护的利益。台湾学者曾世雄认为，“所谓法益，是指法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”法律对各种利益的平衡途径，首先是确立利益本位，其次是建立法益结构及体系，然后通过权利、义务、法律责任进行制度安排，最终保证各项利益能够按预定设计顺利实现。法律本位是指法律的立法指导思想、基点、基本原则、宗旨和精神的集中与综合体现。法益则是指法律所保护的利益。法律对利益的保护有三元论、二元论和一元论三种主张，三元论者认为国家、个人和社会属于法益保护的范围;二元论者认为存在个人法益与超个人的法益;一元论者认为除了个人法益之外，不存在超个人的独立的社会和国家利益。笔者认为利益多元化是一种不以人的意志为转移的客观存在。正因为如此，法律对多元化利益采取不同态度和方法加以保护，才能形成法益结构。法益结构就是法律对所保护的各种利益，按照先后次序、轻重缓急区别对待，分别加以保护而形成的结构体系。一部法律所保护的利益往往不是单一的，而是对多种、多层次的利益加以保护，形成一个系统的规范体系。然而，不同法律部门对各种利益形态保护所形成的法益结构具有较大的差异，进而构成了不同法律部门的区别。正如王保树教授所指出的，“人们不可能设想，经济法将以保护社会上存在的所有形态的利益作为自己的任务。同样，也不可能设想，经济法会不加不加区别地将任何具体形态的利益作为自己的首要保护目标。”实际上，不仅经济法如此，其他任何法律对不同利益在保护方面，均会依据一定的准则，进行取舍、排序，有所侧重，选择不同的保护方式，最终，作出不同的法益结构安排。法律的法益结构安排是建立在法律本位的基础上的，也就是说，法律本位是法益结构的基石。有什么样的法律本位观，就有什么样的法益结构。法益结构决定于法律本位中的法益目标。根据不同的标准我们可以对法益目标进行归类。依保护形态的不同，法益区分为积极法益和消极法益。前者指法律保护和积极实现的利益;后者指法律消极地排除他人之侵害的利益。以利益是属于法律的直接保护还是间接保护的对象为标准，可以将法益划分为直接法益和间接法益。直接法益是指法律直接保护的利益对象，法律对直接法益的保护，不需要其他利益作为中介;而间接法益则是法律以某种其他利益对象为中介而连带保护的利益对象。例如，产品质量法既保护产品生产和交易的秩序，也保护个别消费者或用户的利益，但是，它是通过直接保护社会大众对产品的消费和使用安全这一公共利益，来达到对特定消费者或用户的个体利益加以保护的目的。由此可以看出，公共利益是其保护的直接法益，消费者或用户的个体利益则属于其保护的间接法益。“每一个法律部门的法益只能是一个凸现一种利益目标，并有多种利益目标组成的利益保护结构。”以个人为本位的法律必然注重于私人利益的保护，强调“私人财产神圣不可侵犯”;而以社会本位的法律则会确立社会公共利益优于私人利益的保护原则;以国家为本位的立法又必然会强化公权力，主张国家利益高于一切。在公法的法益结构中，虽然社会公共经济利益位列其他利益之首，但是这里的社会公共利益往往直接表现为国家利益，社会公共利益要么隐没于国家利益的背后，要么只作宣示性规定，并没有可供操作的制度安排。宪法对社会公共利益的保护往往是宣示性的，其操作性规范则应体现于部门法的具体规定，然而，行政法的重心一方面是对行政权限予以界定，促进依法行政;另一方面则是设置禁止性或限制性规范对被管理者的行为进行管理和约束。因此，行政法中社会公共利益表现为消极法益或间接法益，它并不是积极地促进社会公共利益增加或者放大，而且往往是直接维护和实现国家或政府的利益，然后再通过政府的行政行为或活动转化为社会公共利益。刑事法律把一切具有严重社会危害性的犯罪行为均视为对社会公共利益的损害，因而，以国家公权力支持公诉，打击犯罪活动。然而，行事制裁的主要功能是一种事后追究，因而它也不能积极的增进社会公益，只是被动地防范和恢复被犯罪行为已经破坏了的社会公共法律秩序。公法是以国家利益为立法本位，但是这里的国家利益只是社会公共利益的表现形式，其实质内核仍然是社会公共利益。因为国家利益与社会公共利益在公法的假设中是完全一致的。由于公法调整社会关系时，以国家利益为本位，所以，在公法的利益保护结构中，国家利益是处在第一位的，并且公法是通过维护和实现国家利益来促进社会公共利益，最终保护和实现个体利益的。公法为了实现这一利益保护结构，以国家机器作为后盾，实行国家统治，围绕行政机关的权力这一中心，采用命令与服从的强制手段调整不平等的纵向管理关系。民法作为典型的私法，以意思自治为原则，主张民、商事主体自由、平等地行使民事权利，通常情况下国家公权不介入私法领域，契约自由、私有财产神圣不可侵犯和自己责任被近代民法确立为三大基本原则。因此，在民商法的利益保护结构中，个人利益居于首要地位，国家公权只是在辅助私权实现的有限场合才出现，例如，企业登记、物权登记、婚姻登记等。“作为私法核心的民法，虽不承担积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家和社会公共利益。因此，民法也要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。”由此可见，在民商法的法益结构中社会公共利益位列于其底层，而且，只是一种消极的法益。为了弥补民商法自我调整机制的缺陷和不足，克服市场失灵现象，经济法应运而生。“如果以系统工程的方法看，传统民法以个人权利保护为宗旨，行政法以其对公权力的规制为宗旨，经济法则从产生之日，就肩负着从社会利益本位出发，追求社会公共利益的重任。其本质是强调国家从社会整体利益的角度，对整体经济生活的介入，以消除自由放任和极端个人权利本位对社会经济发展造成的消极影响，解决个体营利和社会公共利益的矛盾，促进经济和社会的良性运行和发展，这是社会化大生产对法律调整的必然要求。”经济法的社会本位性决定了它必须“将社会公共利益作为第一保护目标的经济法利益保护结构可以适应首先保护公共利益，或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护公民、法人利益的需要。该各利益保护结构反映了社会整体调节机制的要求，也是这种机制作用的目标。”经济法的法益结构体现出以下特点：(1)经济法与属于纯公法的宪法、刑法及行政法等法律虽然都立足于社会本位，但是却有所不同。前者将社会公共利益作为直接法益保护目标，其内容和表现形式，以及法律制度的安排，均直接地体现维护社会权益;而后者则先将社会公共利益委托于国家作为代表，通过法律技术拟制为国家利益，而后通过建立和维护国家机关的正常运转，完善和促进国家经济管理管理秩序功能的有效发挥，再复原为对社会公共利益的保护。因此，从公法的表现形式及权益外观上看，公法体现的是国家本位。(2)经济法与民法的法益目标与利益保护结构也不同。“违反公平竞争行为所直接侵犯的往往不是某个公民和法人的利益，而是社会公共利益。或言之，它是通过侵犯社会公共利益，侵害市场经济秩序，而侵害公民、法人的个体利益的。因此，将公民、法人个体利益作为第一保护目标的民法、商法的法益结构不适应纠正违反公平竞争行为和破坏宏观经济管理秩序的需要。相反，将社会公共利益作为社会第一保护目标的经济法的法益结构可以适应首先保护社会公共利益或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护每个公民、法人的需要。经济法的法益结构并非忽视公民、法人的利益，而是通过对社会公共利益的保护进而实现对公民、法人利益的保护。这种法益结构凸现了对社会公共利益的保护，而不是将社会公共利益作为唯一的利益进行保护，可以建立一种秩序，使公民的个人利益、法人的个别利益、国家利益最大限度地得以实现，但同时以使这诸多利益实现的任意性得到节制。”(3)无论是刑法或民法其利益保护结构中的社会公共利益均属于消极法益。然而，在经济法的法益结构中，社会公共经济利益则属于积极法益。经济法不仅明确规定了经济管理部门的经济权限，而且也确定了公民、法人和其他经济法主体保护社会公共经济利益的权利及社会责任。在经济法的实施中，执法机关可以通过扶持、鼓励手段，宏观调控措施，以及市场准入等对经济活动的事前监管方式，积极地促进社会公共经济利益实现。因此，经济法利益实现机制是事前保障为主，并辅之以事后救济手段。二、从经济法的法益结构看其本体及其调整功能就西方国家法律发展的一般趋向而言，随着自由竞争经济发展到垄断阶段，法律则由以个人为本位向以社会为本位转变。许多学者开始注重和强调法律的社会性。现代自然法学派人物具有明显的社会本位倾向，法国的惹尼强调，必须根据当时的社会需要和社会关系来适用法律。德国的布伦纳强调，人和共同体的相互关系是不平等的，个人永远服从共同体，共同体或共同关系优越个人的地位。比利时的达班也强调法的社会目的，他把正义分为交换的正义、分配的正义和法律的正义。认为法律的正义表现为个人对群体、尤其是国家共同体应尽的义务。强调公共利益与正义或道德原则相一致。罗尔斯把社会理解为人们之间既相互合作又相互冲突的结构。共同需要产生合作，而争取较大比例的利益则产生分歧。为了确定社会合作之中的利益和负担，分配社会的权利和义务，就需要有社会的正义原则。“正义是社会制度的首要价值。”罗科斯?庞德曾指，17世纪曾经一度对公共利益推崇备至，只考虑统治阶级的利益而扼杀了个人的道德和社会生活，以致保护个人权利的人权宣言和权利宣言应用而生。然而随着西方社会极端个人自由主义的泛滥，垄断对自由竞争的排斥和限制，又促使法律政策导向回归于社会公共利益的维护。“过去被人们推入私人领域的冲突现在进入了公共领域;公共重点单位逐渐成为一个利益调节场所;群体需要不能指望从自我调节的市场中获得满足，转而倾向于国家调节。”需要注意的是，法律在总体和发展趋向方面注重社会公共利益，并不等于所有的法律都以社会为本位，更不意味着所有法律部门的利益保护结构趋同化。因为法律的调整对象、范围和调整功能划分依然存在科学的合理性。法律由个人本位向社会本位的转变，一方面使公法的重要性得以凸显，并且注重从增进社会公共利益的角度协调国家与社会、公与私之间的关系;另一方面为经济法和社会法的产生和发展提供了广阔的空间。(一)经济法是社会公共利益本位法经济法的首要法益目标是社会公共利益。它从实践到理论都在追求对社会公共利益的保护。“经济管理关系的社会性决定了它的利益需求不同于民事关系、商事关系、行政关系的利益需求。民事、商事关系的个体性，决定该种社会关系的利益需求量具有个别性;行政关系的隶属性和垂直性，决定了利益需求的集中性，即国家利益。而经济管理关系的社会公共性，则使该种社会关系的需求着眼于社会整体。这就是经济法凸现社会公共利益的法益结构的社会根源。”经济法的立法宗旨就是以实现社会公共利益为出发点，协调个体利益与社会公共利益之间的冲突，通过社会公共利益最大化，为个体利益实现提供保障、条件、物质和制度基础。评价经济法调整社会经济关系的社会、经济效应的高下，必须以其是否促进了整个社会经济利益的最大化为标准，而不应该以是否全面、公平地保护了某一个体的利益为依据。作为经济宪法的反垄断法的利益保护结构中，社会公共经济利益的保护始终居于主导地位，这一点与其他法律相比之下，尤其明显。中华人民共和国反垄断法(送审稿)第1条(立法目的)规定：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”第3条(垄断行为的定义)规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。”明确宣布垄断行为不仅是侵害个别经营者和消费者单个人利益的行为，而且是危害社会公共利益的行为。正因为如此，为公平竞争创造良好的环境和条件，才能成为，各级人民政府及其所属部门所承担的法律责任。出于同一原因，法律赋予社会公众对反垄断行为的社会监督权，国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。从以上规定我们可以看出，字里行间均洋溢着维护社会公共利益的精神。(二)经济法的调整对象体现着对公共价值的追求尽管我国经济法学界对经济法的调整对象，在认识上依然存在着分歧，但是有一点已经形成共识。即无论在经济法的调整对象方面持有何种观点，但是对经济法以社会为本位却是经济法学界的共同主张。新纵横统一说认为，“经济法的立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。”该学说以经济法从“社会整体利益出发”，实现“社会的整体目标”，揭示经济法的调整对象是以社会公共利益为本位的经济利益关系。王保树教授提出社会公共性说，认为“经济法仅以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系为其调整对象”，而社会公共性的经济管理关系“表现为一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体，着眼于社会整体的市场管理和宏观经济管理”。并且，认为行政管理关系与社会公共管理关系截然不同，前者具有隶属性，后者则不具有隶属性。也不能将不平等主体之间的管理关系等同于行政隶属关系。经济法调整的社会关系是在政府以社会管理者的名义对社会经济生活进行适度干预时发生的管理关系，不能以社会隶属性揭示它的特征，只能以社会公共性揭示他的特征。漆多俊教授主张的国家调节说认为，“维护社会经济总体效益，是国家所有的经济调节行为以及全部经济法立法和实施活动都必须追求的目标，遵循的原则，环绕的中心，体现的灵魂”。该主张以经济法表现为国家调整经济关系是出于“维护社会经济总体效益”目标，说明了经济法的社会本位性。杨紫烜教授倡导的国家协调说认为，作为调整市场管理关系基本原则的社会利益原则，是指“政府对市场进行管理、监督，要从社会整体利益出发来考虑”。另外，经济法的社会本位及法益目标决定了经济管理权和宏观调控权的公共性。首先，对经济管理关系、个体利益的冲突关系进行管理和调控的经济权限是社会公意而不是私人意志的体现，公共经济管理和调节权限只能由公共机关拥有而不能由私人所享有，这种经济管理和调节权限必须依法行使而不能像私人权利那样可以放弃和转让，并且具有国家直接的强制力。其次，经济管理和调节权限的宗旨具有公共性。作为国家行使的公权力，它行使的宗旨是强制追求私人利益的人们去促进公共利益的实现，而不是单纯地促进和保护私人利益的实现。当私人利益之间发生矛盾，私人利益、国家利益与社会公共利益发生冲突，公共经济管理和调节权力的介入必须以社会公共利益代表者的身份，以社会公共利益优位的原则加以调整和处理。最后，公共经济管理和调节权限的行使是否具有合法性，以及进行经济和社会效应的评判标准也必须以社会公共利益是否获得了公平、有效的维护为依归。(三)经济法是发挥宏观、整体性调整机制之法在很长的历史时期里，人们一直主张个人本位和意思自治，认为个人利益与社会利益具有一致性，只要充分保障了个人利益的最大化实现，就可以促成社会利益的最大化，进而主张赋予个人以完全的意志自由，让其自由选择，在此观念基础上建立体系完备的私法;后来人们认为二者之间并不完全和谐，在处理二者的关系时，从社会本位的角度审视如何平衡二者的利益关系，于是，在此观念的基础上产生了经济法。罗斯福在反思1929年的经济危机时，明确地指出，“十年的放荡不羁，十年的极端利己主义所追求的唯一目标表现在这种思想上人不为已，天诛地灭。其结果是百分之九十八的美国人口都遭受到天诛地灭。”这说明单纯的市场自由竞争具有很大的局限性，市场调节一旦失灵就会对社会造成巨大的破坏，引起社会经济秩序的混乱，无论是个人利益或社会公共利益均无法幸免于难;另外，意思自治下的自由竞争无法自动地实现社会的公正。然而，所有这些局限性在民商利益保护构架下是无法克服的。因此，对民商法以个人为本位这种调整机制上的缺陷，加以弥补的历史使命就必然要由以社会公共利益为本位的经济法来担当。正如，罗斯福在“新政”时期，痛切地感到一个世纪以前美国经济被作为一个统一的整体，但是由于过分的强调和关注个体的私利，随着时间的推移，国家已被分割的支离破碎。因此，他认为“全国性的思考，全国性的计划和全国性的行动是防止未来几代人再经历全国性危机的三大要素”。经济法的社会本位、法益目标和法益结构决定了经济法调节机制的选择，因为只有与之相契合的调整机制才能完整地体现其本位的规定性，实现法益目标及法益结构中所保护的各种利益。综观所有的法律部门，我们大致可以归纳出四种法律的调整机制：(1)行政调节机制。就是由行政法的国家本位所决定的调整机制，其特点是通过国家统治，运用强制的手段，行政命令和服从的方式，调整国家与人民，管理者与被管理者具有上下隶属性的社会关系;这种关系具有不平等性、不对等性，多刚性少弹性，在法律规范的性质上往往表现为禁止性规范和强制性规范。(2)普通个别主体的自我调节机制。这是民法以个人为本位所决定的一种调整机制，其特征是以意思自治为基本原则，尊重个人自由，保护私权，主张民事主体对自己的事务由其根据自己的意思自我做主，做出最佳的判断和选择。在法律上多表现为任