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第二章 民法的基本原则 第一讲绪论 国民主权： 国民主权意味着国家权力的最终权威系源自 于国民，及国民拥有最后决定国家政治方针 的权力。 一、我国民法基本原则的意义 （一）民事立法的指导方针； （二）一切民事主体均应遵循的行为准则 ； （三）解释民事法律法规的依据 ； （四）补充法律漏洞、发展学说判例的基 础 ，在这个意义上可上升为司法解释或表 现为裁判准则。 二、王泽鉴先生所认为的民法基本原则 民法，旨在实践若干基本原则，亦即民法基本目 的或基本价值。 原则或价值，乃历史经验的沉淀、社会现实的反 映、未来发展的指标，可综合归纳为五项： （l）人的尊严。 此包括实现个人自由，发展人格及维护尊严。 其在民法最直接的体现，系人的权利能力的一般 化。如台湾民法规定： “人的权利能力，始于出 生，终于死亡” ；“权利能力及行为能力，不得 拋弃” ；“自由不得拋弃。” 其他民法原则乃建立在此种以人为本位的伦理基 础之上。 (2)私法自治。 即个人得依其意思决定，形成其私法上的权 利义务，以契约自由、所有权自由及遗嘱自 由（遗产自由处分）为其主要内容。 但为保护相对人的信赖利益，维护社会公益 及为顾及其他继承人的利益，民法对此等自 由设有必要合理的限制。 (3)私有财产。 即私人得依法享有不动产、动产及其他财产权 ，得自由使用、收益、处分，并排除他人干涉 。 私有财产制度旨在实现个人自由，发展人格及 维护人的尊严，并有效率地使用社会资源。 但为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持 社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律对 财产权加以限制。 (4)过失责任。 即因侵权行为或债务不履行而应负损害赔偿，须 以行为人具有故意或过失为要件（台湾民法第 184条、第220条第1项）。 此亦在保障个人活动的自由，并顾及他人权益的 保护。 须注意的是，在侵权行为方面，为合理分配意外 事故所生的损害，民法债编修正更就商品缺陷、 汽车事故、危险工作或活动，采过失推定责任（ 台湾民法第1 91条之1、之2、之3），责任主体 须证明其于防止损害的发生，已尽相当注意，始 可免责。 (5)两性平等。 夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居 于平等地位，不因其性别，而受不合理的 差别待遇。 三、中国民法基本原则 （一）平等原则(-13) （二）自愿原则(-16) （三）公平原则(-21) （四）诚实信用原则(-26) （五）公序良俗原则（-34） （六）禁止权利滥用原则（-61） （一）平等原则 所谓平等原则，指在民事活动中一切当事人法律 地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对 方。 平等原则在现行法上的根据： 首先，是民法通则第3条：当事人在民事活动中 的地位平等； 其次，是合同法第3条：合同当事人的法律地位 平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 平等原则，最集中地反映了民法所调整的社会关 系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要 标志，也是市场经济条件下对合同关系当事人的 法律要求。 此原则在法、德、日本、瑞士等国民法以及我国 台湾地区“民法”中，未有明文规定，学者称为无 须明文规定的公理性原则。 鉴于中国在实行计划经济体制时期曾经背离平等 原则，靠隶属关系组织生产和供应，改革开放以 来也曾发生过强迫对方服从自己意志，签订所谓 霸王合同的现象，因此法律明文规定平等原则， 有其重要意义。 平等原则的含义是，参加民事活动的当事人 ，无论是自然人或法人，无论其所有制性质 ，无论其经济实力强弱，其在法律上的地位 一律平等，任何一方不得把自己的意志强加 给对方，同时法律也对双方提供平等的法律 保护。 须特别注意的是，平等原则所要求的平等非 指经济地位上的平等或经济实力的平等，而 是“法律地位”的平等。此法律地位平等，是 对民事活动当事人的基本要求，应贯彻民事 活动始终。 （二）自愿原则 所谓自愿原则，指参加民事活动的当事人在法律 允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由 意思决定民事法律关系，为自己设定权利或对他 人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干 预。 自愿原则在现行法上的根据： 首先，是民法通则第4条：民事活动应当遵循自 愿的原则； 其次，是合同法第4条：当事人依法享有自愿订 立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 它可具体体现为所有权自由原则、遗嘱自由原则 、合同自由原则和设立团体自由原则。 其中，外国学界认为合同自由是民法基本原则。 外国法关于合同自由原则的规定如下： 首见于法国民法典第1134条：依法成立的契约，在缔结 契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得 依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。 其次是匈牙利民法典（1979年修订）第200条：双方当 事人拥有决定合同内容的自由。经协商一致，可以违反 主管机关有关合同的安排；但法规对此有禁止规定的除 外。 另见美国统一商法典第1-302条(a)款：除本条(b)款及本 法另有规定外，合同可以变更本法的规定。 其他国家民法虽未就合同自由原则设立明文规定，但理 论和实务均一致承认合同自由为民法基本原则。 20世纪以来，基于社会本位的立法思想，合同自由受到 民法和公法上的一定限制，但其基本原则地位并未动摇 。 合同自由不仅是民法的基本原则，也是市场经济 的基本原则。 没有合同自由，就没有真正的民法和真正的市场 经济。 在现代市场经济条件下，合同自由原则虽受到一 定的限制，但仍是民法的基本原则。 中国在计划经济体制下，曾经否认当事人 的合同自由。自改革开放以来，适应发展 社会主义市场经济的要求，合同自由已为 法律所认可。 民法通则第4条和合同法第4条，已有规定 ，只是未使用“自由”一语。 考虑到中国处在由计划经济体制向市场经济体制 转轨时期，当事人的合同自由尚未受到充分保护 ，有必要在制定民法典时明文规定合同自由原则 。 它意味着当事人自由决定是否缔结合同关系，同 谁缔结合同关系，以及决定合同关系的内容，并 不受非法干预。 应当说明的是，现代民法上的合同自由，与19世 纪资本主义国家所实行的自由放任主义是有严格 区别的，是指在法律允许范围内的自由，并非不 受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人 利益和社会公益。 （三）公平原则 所谓公平原则，指法律行为内容的确定，应当遵 循公平的原则。由当事人一方或第三方确定法律 行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得 对他方当事人发生效力。 公平原则在现行法上的根据： 首先，是民法通则第4条：民事活动应当遵循公 平的原则； 其次，是合同法第5条规定：当事人应当遵循公 平原则确定各方的权利和义务。 再另见如城市私有房屋管理条例第16条：房屋租 赁合同签订时如无规定的租金标准，双方应根据 公平合理的原则协商议定。 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） （1988年4月2日公布）第155条：因堆放物品倒 塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当 根据公平原则酌情处理。 中华人民共和国侵权责任法（由中华人民 共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第 十二次会议于2009年12月26日通过并公布，自 2010年7月1日起施行）第88条：堆放物倒塌造 成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的， 应当承担侵权责任。 外国法关于公平原则大多设有明文规定。 例如，法国民法典第1135条：契约不仅依其明 示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则 、习惯或法律所赋予的义务。 德国民法典第315条：由契约当事人一方确定给 付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依 公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时 始得对他方当事人发生拘束力。第317条：给付 由第三人确定者，在有疑义时，第三人应依公平 方法确定之。第319条：给付由第三人依公平方 法确定者，如其确定显系不公平时，对于契约当 事人不发生效力。 民法公平原则，主要是针对合同关系而提出 的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确 定合同内容时，所应遵循的指导性原则。 现代民法设立公平原则的目的在于，对于市 场交易的合同关系，要求兼顾双方的利益， 并为“诚实信用”原则、“情事变更”原则、“显 失公平”规则树立判断基准。 “民事活动”一语的修正： 考虑到“民事活动”一语文义过宽，既包括合同的 订立也包括合同的履行，而公平原则的实质是要 求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着 重针对合同订立时权利义务的确定，至于合同的 履行等则主要受诚信原则的支配，有必要将公平 原则的适用范围限于“合同内容的确定”，以期明 确。 因此，合同法第5条规定：当事人应当遵循公平 原则确定各方的权利和义务。并考虑到现实生活 中存在依一方预先制定的格式合同条款签约的情 形；合同法第39条规定：采用格式条款订立合同 的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定 当事人之间的权利和义务。 （四）诚实信用原则 诚实信用原则，简称诚信原则，这一原则要求民 事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当 遵循诚实信用的道德准则。 它的内涵要求所有参与民事，尤其是商事活动的 人讲信用，诚实不欺，通过法律为大家提供的合 理途径开展活动。 诚信原则在现行法上的根据： 1.民法通则第4条：民事活动应当遵循诚 实信用的原则； 2. 合同法第6条：当事人行使权利、履行 义务应当遵循诚实信用原则； 3.另见消费者权益保护法第4条：经营者 与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原 则。 如前所述，中国民法关于诚信原则的规定， 首见于民法通则第4条：民事活动应当遵 循诚实信用的原则。 而与上述公平原则一样，鉴于“民事活动”含 义过宽，应采限缩解释，解释为“行使权利、 履行义务”应遵循诚信原则。 因此合同法第6条规定：当事人行使权利 、履行义务应当遵循诚实信用原则，系采纳 学者建议，用“行使权利、履行义务”代替“民 事活动”一语，使之准确。 这一原则在各国民法上大都有明文规定。 如法国民法典第1131条：契约应以善意履 行之。 德国民法典第242条：债务人须依诚实信用 ，并照顾交易惯例，履行其给付。 瑞土民法典第2条：无论何人行使权利履行 义务，均应依诚实信用为之。 中国台湾地区“民法”第219条：行使债权， 履行债务，应依诚实及信用方法。 系将诚信原则的适用范围局限于债权债务。 该民法于1982年修订时，在总则编第148条 增设第2款：行使权利，履行义务，应依诚 实及信用方法，而将诚信原则的适用范围扩 及一切民事权利义务。 日本民法典本无关于诚信原则的规定，于 1947年修订时增设第1条第2款：行使权利及 履行义务，应恪守诚实信用。 南斯拉夫债务关系法第12条：当事人在缔 结合同关系及行使合同权利和履行合同义务时 ，应遵循诚实及信用原则。 美国统一商法典第1-304条：履行或执行 本法范围内的任何义务，均应遵循诚实信用原 则。 诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则。 市场经济条件下，每一个有劳动能力的人，都应 当通过市场交换获取利益和生活资料。 第一种方式，是用已有的金钱去牟利，如投资办 厂、经营商业，及炒卖股票、期货、房地产； 第二种方式，是用自己的技术、知识换取工资报 酬； 第三种方式，是用自己的体力劳动换取工资报酬 。 靠这三种方式获取利益，就叫诚实信用，是正当 的、合法的，应受法律保护。 法律绝不允许靠损害他人利益和社会利益获得利 益。 诚实信用原则，要求一切市场参加者符合于诚实 商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利 益和社会公益的前提下，追求自己的利益。 其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社 会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德 秩序。 诚实信用原则性质上属于一般条款。其实质在于 ，当出现立法当时未预见的新情况、新问题时， 法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调 整当事人之间的权利义务关系。此为现代民法重 要的指导原则。 诚实信用原则判例实例（民通 注释本第3页） 黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府、双 鸭山市赫哲族研究会起诉被告郭松、中央电 视台等侵犯著作权案 此案纠纷缘起于1999年11月12日“99南宁国 际民歌艺术节”开幕式晚会上，当郭颂演唱完 乌苏里船歌后，中央电视台节目主持人 说：刚才郭颂老师演唱的乌苏里船歌明 明是一首创作歌曲，但我们一直以为它是赫 哲族人的传统民歌。 节目播出后，在赫哲族群众中引起很大反 响，“流传了多年的歌，忽然间变成了别人 的作品，接受不了”。 赫哲族群众代表与郭颂多次就此事协调无 果，2001年3月，黑龙江省饶河县四排赫哲 族乡人民政府将郭颂、中央电视台等告上 法庭。 2002年北京市第二中级人民法院审理了这 起著名的以侵犯著作权为由的案件。 原告黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政 府、双鸭山市赫哲族研究会，向北京市二 中院起诉被告郭松、中央电视台等侵犯著 作权。 二中院经审理认为，在东北赫哲族中流传的民间 音乐曲调想情郎属于赫哲族传统的一种民间 艺术形式，应受法律保护。 乌苏里船歌主曲调是郭颂等人在赫哲族民间 曲调想情郎的基础上，进行了艺术再创作， 改编完成的作品。 郭颂等人使用乌苏里船歌时应客观地注明该 歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编。 最后法院判决： 中华人民共和国民法通则（以下简称民法 通则）第四条规定：“民事活动应当遵循自愿 、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第五条 规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保 护，任何组织和个人不得侵犯。”（其他如著作 权法规定等，略） 郭颂、中央电视台以任何方式再使用歌曲作品 乌苏里船歌时，应当注明“根据赫哲族民间曲 调改编”，并在法制日报上发表乌苏里船 歌系根据赫哲族民间曲调改编的声明，分别给 付黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府因案件 诉讼支出的1500元合理费用。 评 论 就赫哲族人诉郭松侵犯其民族民歌纠纷一案而 言，如果把改编的作品说成原创，改编者将会 不正当地垄断原创歌曲全部资源。如果一律禁 止他人复制权、翻译权势必影响民族文化的传 播。 北京二中院在宪法和法律的框架内，本着公平 、诚实信用和保护民族文化的原则和立场实施 审判，无疑对保护民间文学有着积极的作用。 但我们毕竟不是实施判例的国家，保护民间文 学艺术的专门法律、法规的出台才是最佳途径 。 （五）公序良俗原则 所谓公序良俗原则，指法律行为的内容及目的不 得违反公共秩序或善良风俗。 这一原则在现行法上的根据是民法通则第7 条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会 公共利益；及第58条：民事行为违反社会公共利 益的无效；合同法第7条：当事人订立、履 行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会 经济秩序，损害社会公共利益。 须注意的是，中国现行法因受苏联民事立法和民 法理论的影响，未使用公共秩序和善良风俗字样 。 社会公德 社会公德是指人们在社会公共生活中所形 成的共同的生活基本准则。 比如禁止遗弃、虐待老人或未成年人；禁 止有伤风化、有悖伦理的行为；团结和睦 、相互尊重等。 社会公共利益的含义： 其内涵和外延涵盖的范围更广。 它一般是指与社会公众有直接或间接关系，影响 广泛，对社会整体的发展至关重要的利益。 这些利益可以在不同时期以不同形式表现出来， 它们受到法律的严格保护。 不能因为私利而损害公共利益是民事活动的基本 原则。 其中，国家利益体现在国家经济计划的开 展、社会经济秩序等，是从国家整体利益 出发来保护比个人利益更为重要的利益。 但是尊重国家利益和公众利益并不是完全 否定个人权利、牺牲个人利益，而是要找 到两者的最佳结合点。 公序良俗原则在各国法上大都有明文规定， 如法国民法典第6条：个人不得以特别约定 违反有关公共秩序和善良风俗的法律。 德国民法典第138条：违反善良风俗的行为 ，无效。 日本民法典第90条：以违反公共秩序或善良 风俗的事项为标的的法律行为无效。 我国台湾地区“民法”第72条：法律行为，有背于 公共秩序或善良风俗者，无效。 英美法上的“公共政策（public policy）概念， 与大陆法上的公序良俗基本相当。违反公共政策 的合同，不具有强制执行效力，即不受法律强制 力的保护。 传统民法所谓公共秩序和善良风俗，简称公序良 俗，是现代民法一项重要的基本原则。 其目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和社 会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律 规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行 为无效。裁判规则 因立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会 公共利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性 规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定 的不足。 因此，它在现代市场经济条件下，有维护国家利 益、社会公共利益及一般道德观念的功能。 依学者通说，中国现行法所谓“社会公共利益”及 “社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相 当。“社会公共利益”相当于“公共秩序”；“社会 公德”相当于“善良风俗”。 但考虑到“社会公共利益”和“社会公德”非法律规 范用语，及与国际接轨的要求，应改采通用法律 概念。建议在制定民法典时，以民法通则第7条 的规定为基础，以“公共秩序或善良风俗”取代“ 社会公共利益”和“社会公德”，并用“法律行为的 内容或目的”代替“民事活动”。 公序良俗原则的理论依据 公序良俗原则基本理论依据是“法无明文禁 止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性 。 “法无明文禁止即可为”意味着民事主体在 不违背强制性法律规则和法律不禁止的条 件下，可自愿选择满足或有利于自身利益 的行为。 “权利不可滥用”意味着对民事主体行使权 利时，其行为应符合善良风俗习惯，并不 损害政治国家和市民社会一般的公共秩序 要求。尤其是在法律不足以评价主体行为 时，公序良俗原则可以限制民事主体的意 思自治及权利滥用。 公序良俗原则来源于民事法律调整的固有 缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复 杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间 的矛盾。 公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾， 以弥补法律的不足，维护社会公共利益， 实现社会正义。 中国公序良俗第一案 四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后 来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼 罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一 个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的 第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后 ，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和 张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活， 依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾 经共同经营。 2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚 期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学 英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病 床边。 黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定， 将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖 泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元） ，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有 。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日 黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。 4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财 产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。 张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继 承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱 履行，同时对遗产申请诉前保全。 中华人民共和国婚姻法 （1980年9月10日第五届全国人民代表大会 第三次会议通过，根据2001年4月28日第九 届全国人民代表大会常务委员会第二十一 次会议关于修改中华人民共和国婚姻 法的决定修正） 第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列 财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金； （二）生产、经营的收益； （三）知识产权的收益； （四）继承或赠与所得的财产，但本法第十 八条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 最高人民法院关于适用中华人民共 和国婚姻法若干问题的解释（二） 第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于 婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有 的财产“： （一）一方以个人财产投资取得的收益； （二）男女双方实际取得或者应当取得的住 房补贴、住房公积金； （三）男女双方实际取得或者应当取得的养 老保险金、破产安置补偿费。 对于本案，有两种相反的意见。 意见一： 尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案 中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠 送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通 则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不 得损害社会公共利益，破坏国家经济计划， 扰乱社会经济秩序”，因此应该驳回原告张 学英的诉讼请求。 意见二： 既然依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有 效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所 作的处分；张学英既然没有被法律排除在 可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应 该得到尊重，其对自己法律权利的主张就 应该得到法律的支持