律师参与经济公益诉讼的可行性分析.doc

律师参与经济公益诉讼的可行性分析 刘万福【摘要】： 律师参与经济公益诉讼对于维护社会公共利益、推进司法公正有着十分积极的意义。然而司法实践中此种诉讼不得不面对各种障碍。因此需要现代诉讼法理论的不断发展、公益诉讼援助措施的有效实施，律师参与经济公益诉讼才得以开展。【关键词】： 经济公益诉讼 律师参与 诉权理论代表制律师作为法律职业共同体的重要成员，自身的社会责任和职业特点要求律师积极参与经济公益诉讼，维护社会公共利益。但与经济法相适应的程序法却处于缺失状 态 。律师参与经济公益诉讼，维护社会公共利益也就面临很多障碍。一、 律师参与经济公益诉讼的障碍尽管经济公益诉讼的实施在我国已经具有了充分的必要性，但经济公益诉讼的特殊性以及新兴性都为律师的参与设置了种种的障碍。(一)原告资格障碍1 、当事人适格理论的限制。所谓当事人适格，亦即我国所说的正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决约束的当事人。传统的民事诉权理论和诉讼当事人理论认为，民事主体遭受损害的利益必须是直接利益，与案件必须有直接的利害关系，才能够成为民事诉讼的正当当事人。这种严格的直接利害关系原则体现在我国三大诉讼法的相关规定中。我国民事诉讼法第 108 条规定的起诉必须符合的条件之一就是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;我国行政诉讼法第 41 条也有规定提起诉讼的原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织;而我国刑事诉讼法第 170 条规定的自诉案件的自诉人一般是直接被害人或者其法定代理人。如果被害人和其法定代理人不进行告诉，则司法机关不予受理。显而易见，传统的当事人适格理论与经济法所调整和保护的涉及社会整体利益的经济关系并不完全适应。因此律师欲参与经济公益诉讼，那么制度的设计就面临着一个必须克服的理论和现实的障碍。2 、“代表性”障碍社会公共利益并不是单一的，在一个具体的公益诉讼案件中，所诉求的事项实际上潜藏着多种多样的社会公共利益的冲突和选择。因此如果想要通过诉讼形式对社会公共利益来进行维护，那么当事人就只能在多种社会公共利益之间进行明确取舍，而不可能面面俱到地去考虑案件涉及到的所有社会公共利益。公益诉讼的原告一开始就必须对其所欲代表的社会公共利益进行挑选，选择去代表自己最关心的那一种或几种社会公共利益，但不可能去代表争诉问题涉及到的所有社会公共利益。例如，在美国针对行政机关提起的一些公益诉讼中，能够得到充分体现和维护的社会公共利益，常常是那些为推动诉讼进行的公益律师、基金会或者其它提供诉讼资金的私人组织所关心的利益，而真正为普通公众所关心的那些社会公共利益并未在诉讼中得到应有的体现和维护 2。因此律师参与经济公益诉讼能否代表社会整体利益也成为一大障碍。(二)诉讼成本障碍经济公益诉讼被告一方往往是垄断集团或是掌管公共权力的政府部门，通常会利用自身的优势如投入更多的资金、人力资源等与原告周旋，导致双方诉讼力量的严重失衡。同时在新型公益侵权案件中，由于其牵涉面较大且涉及众多复杂专业知识与技能，原告即便履行其较轻的举证责任也需花费极为昂贵的技术鉴定费用，一般组织与个人往往难以承受，律师参与经济公益诉讼虽然在法律专业知识上不处于弱势，其他方面同样处于下风。而且相比于美国等公益诉讼发达国家有大量公益基金资助，我国律师完全是靠自己消化这部分成本。另外律师不仅承受着经济利益的风险 , 还要承受着道德风险，例如被指为“出风头”、“做秀”等。二、 可行性分析如上文所述，尽管律师参与经济公益诉讼面临了这样那样的障碍，但其对于社会公共利益的维护，对于司法公正的发展所起到的积极意义不言而喻。而且随着现代诉讼法理论的不断发展、公益诉讼援助措施的实施，律师参与经济公益诉讼变成切实可行。(一)诉权理论的突破使得原告资格放宽1 、现代诉权理论的发展传统诉权理论认为，诉权是依赖于实体私权的存在而存在的，这也与较低的商品经济发展水平相适应。但是随着社会的进步，民事主体的能力越来越显现其局限性，不能胜任日益扩大的经济活动的需要。因此现代诉权理论认为，诉权是公民的基本权利之一，是通过诉讼程序来保障或实现实体权益，有无实体权益的存在都不影响诉权的存在。目前，公益诉讼已在许多国家的立法和判例中得到承认。日本原告资格方面逐步予以放宽，并且在相关立法中建立了公益诉讼制度。法国和德国在诉讼制度上最有特色的是团体诉讼，即在因私人或政府机关的违法行为不能十分有效地保护公共利益的场合，由民间团体提起的诉讼。美国遵循的是“法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”。当事人提起诉讼时，并不要求其利益属法律特别规定的权利，只要申诉人能够主张受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内，就可请求司法救济。上述这些国家经济公益诉讼的立法和司法实践来看，原告资格普遍存在放宽的趋势，不仅与损害没有直接联系的民众，而且特定的社会团体和国家机构都有权利提起公益诉讼。2 、我国经济公益诉讼应选择的资格模式民事诉讼和行政诉讼中当事人适格理论的不断发展，为经济公益诉讼原告资格的确立提供了理论基础。各国所规定的经济公益诉讼原告资格，从总体上看，可分为一元资格模式和多元资格模式。一元模式只将起诉权赋予国家，由特定国家机关代表公共利益提起经济公益诉讼，这使得诉权过于集中，不利于公共利益的维护。正如 梁慧星教授所言：“传统的以公权制衡公权的法理，渊源于分权与制衡的学说，在学说上和法理上均能自圆其说，不能谓不合理。但是，从公权制衡公权的实践，我们看到的仍然是：一方面，行政权的不断膨胀、不断扩张、益发强大 ;另一方面，行政权的行使并未受到适当的制衡、控制。” 3由此可见，一元模式不能适应诉权保障的要求。二元模式将经济公益诉讼的起诉权扩展到社会团体，但依各国立法例，社会团体只能在各自领域和范围内行使诉权，其发挥的作用还是有限的。三元模式将公益起诉权扩展至公民，最大限度地扩宽了经济公益诉讼的渠道，其对诉权的赋予最符合人权保障原则的要求。因此，我国经济公益诉讼的原告资格，应包括特定国家机关、社会团体和公民这三类主体。在此种情况下，律师无论是作为原告还是当事人的代理人参与经济公益诉讼均符合了主体资格的要求，而且律师特有的专业优势使其在诉讼中比公民个人更有优势。(二)社会整体利益代表机制分析社会整体利益作为社会这一系统所具有的独立的利益，区别于社会成员个体的利益与部分社会成员所组成的子系统的利益。这种区别，不仅表现在主体的特殊性上，而且更主要的体现在利益内容的特殊性上。社会整体利益并非社会个体成员利益的加总，而是其组成社会后整体突变而形成的利益，因此它与个体利益在内容上并不具有同等性与可比性 4。在我国，长期以来是国家作为社会整体利益代表，当社会整体利益受到侵犯时 ,由于国家机关启动诉讼程序的特殊要求以及可能存在的信息、动力与工作作风乃至利益关系如地方保护、部门保护、腐败等方面的限制与制约，国家启动救济程序存在一定局限。因此，有必要建立社会个体的辅助救济制度，也即在国家机关怠于行使救济等情况下，社会个体成员可以作为社会整体利益的代表享有诉讼权。而律师追求社会正义的职业属性使律师在接受当事人委托外，自觉的维护社会整体利益。即在未接受当事人委托的情况下，律师主动参与经济公益诉讼所追求的都应当是社会整体利益。(三)经济公益诉讼的援助措施从诉讼费用方面看，需要建立对原告有利的诉讼费用承担及奖励机制。应适当减少民众提起公益诉讼所需费用，并且在立法上对诉讼费用的负担作出有利于原告的规定。笔者认为 ,也可以在提起公益诉讼时，预先不缴纳诉讼费用，待案件审结后，由败诉方来承担案件诉讼费用。同样公益诉讼的发展离不开持续性的资金来源。美国之所以存在大量的公益律师，原因在于其有大量财团和私人捐助以及政府补助等资金来源。当然，有学者提出由财团或私人资助公益律师，律师所关注的容易局限于哪些财团或私人所关心的利益。笔者认为，企业或私人资助公益律师，本身体现了这些人的社会责任。如果为了防止资助资金对公益律师产生消极影响，可以通过一定的中间机构集中管理这部分资金，从而避免这部分资金与公益律师直接接触。除了社会资助外，政府也可以考虑给公益律师以持续的稳定资助。解决了适当的经济援助，也就解决了律师参与公益诉讼的后顾之忧。此外，提起公益诉讼可能要花费大量时间、金钱与精力，为了鼓励一般民众的这种积极性，维护社会正常秩序 ,保护国家利益不受侵犯，原告在胜诉后应得到国家奖励，设立公益诉讼基金，促使其产生为自己直接获得奖励而诉讼的动力，鼓励大家关心社会公共利益。从以上几点分析，通过对原有诉权理论的突破，律师作为社会整体利益代表的有益补充，在解决一定资金来源后，律师可以更好的参与经济公益诉讼。参考文献：1 韩志红 ,阮大强：新型诉讼经济公益诉讼的理论与实践( M)，法律出版社 1999年版2 颜运秋：论经济法的可诉性缺陷及其弥补( J)，载于当代法学 2000年第 1期3 李友根：社会整体利益代表机制研究兼论公益诉讼的理论基础 (J)，载于南京大学学报(哲学 人文科学社会科学) 2002年第 2期4 张明华：经济法诉讼程序论以公益诉讼为思考路径( J)，载于上海商学院学报 2006年第 4期5 张廉：公益诉讼之法理分析 (J)，载于求是学刊 2004年第 2期6 陈海嵩：论经济公益诉讼的原告资格诉权视角的分析 (J)，载于湖北警官学院学报 2005 年第 6期7 叶明：公益诉讼的局限及其发展的困难对建立新型经济诉讼的几点思考( J)，载于现代法学 2003年第 5期