合作建房审批问题.docx

合作建房须办理合建审批手续2009-3-13 8:45:09来源： 中国税务报作者：姚敢陈萍生【大中小】 合作建房是房地产开发过程中较为常见的做法，但在纳税问题上却存在诸多误区。近来，江西省萍乡市地税局12366纳税服务热线陆续接到纳税人的电话，询问如何界定合作建房、合作建房怎样纳税等。咨询员结合税收政策及相关法律规定，对这一问题作了解答。按照营业税相关税法的规定，合作建房是指由一方提供土地使用权，另一方提供资金的合作建房行为。国家税务总局关于印发营业税问题解答（之一）的通知（国税函发1995156号）就合作建房中双方都拥有部分房屋的所有权行为征税问题规定如下：甲方（提供土地使用权方）以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，发生了转让土地使用权的行为；乙方（提供资金方）则以转让部分房屋的所有权为代价，换取部分土地的使用权，发生了销售不动产的行为。因而，合作建房的双方都发生了营业税的应税行为。对甲方应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”征税，对乙方应按“销售不动产”征税。但从上述规定分析，即使实际是一项销售住房的行为，购房者也可以辩称自己是提供资金方，购销双方之间是合作建房，从而将销售不动产纳税行为改变为合作建房纳税行为进行避税。税法认为，合作建房建造的不动产中，地面上的房屋建筑物所有权属于提供资金方，土地所有权属于原提供土地使用权方。如购房者（提供资金方）将不动产全部买入，则可认为地面建筑物本属于自己，只需要买入土地使用权即可。也就是说，销售方原本需要就全部不动产销售缴纳营业税，而按合作建房纳税的话，就只要就转让土地使用权纳税了。为此，咨询员提醒纳税人注意其中的涉税风险，不要心存侥幸，最终换来补税、缴纳滞纳金甚至罚款的结果。因为合作建房不仅是一方提供资金一方提供土地使用权这么简单，认定是否属于合作建房，必须依据相关法律法规的规定。最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（法发19962号）对以国有土地使用权投资合作建房问题作出规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20055号）规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。按上述司法解释，合作建房需要符合以下几个条件：一是必须以合作双方名义办理合建审批手续；二是办理土地使用权变更登记；三是其中一方应该具有房地产开发经营资质。这也就是国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复（国税函20051003号）认为某项目不属于合作建房的原因。该文件批复如下：鉴于该项目开发建设过程中，土地使用权人和房屋所有权人均为甲方，未发生中华人民共和国营业税条例规定的转让无形资产的行为。因此，甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用国家税务总局关于印发营业税问题解答（之一）的通知（国税发1995156号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20055号）为此还规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。税收上对此也有相应的规定，国家税务总局关于印发营业税问题解答（之一）的通知（国税函发1995156号）就甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业这种形式的合作建房问题，视具体情况确定征税：（一）房屋建成后如果双方采取风险共担，利润共享的分配方式，按照营业税“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配，共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定，对甲方向合营企业提供的土地使用权，视为投资入股，对其不征营业税；只对合营企业销售房屋取得的收入按销售不动产征税；对双方分得的利润不征营业税。（二）房屋建成后甲方如果采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配，或提取固定利润，则不属营业税所称的投资入股不征营业税的行为，而属于甲方将土地使用权转让给合营企业的行为，那么，对甲方取得的固定利润或从销售收入按比例提取的收入按“转让无形资产”征税；对合营企业按全部房屋的销售收入依“销售不动产”税目征收营业税。（三）如果房屋建成后双方按一定比例分配房屋，则此种经营行为也未构成营业税所称的以无形资产投资入股，共同承担风险的不征营业税的行为。因此，首先对甲方向合营企业转让的土地，按“转让无形资产”征税。因此，对合营企业的房屋，在分配给甲乙方后，如果各自销售，则再按“销售不动产”征税。上海F开发总公司诉上海S集团有限公司合作建房协议纠纷案案情介绍：1994年12月30日，F公司与S公司签订了联合开发Z大厦及住宅工程协议，约定F公司负责办理全套商品楼住宅开发用地的批准手续，S公司负责建设。建筑物竣工后S公司可获得Z大厦68%的商品房面积和68%的泊车位，F公司获得32%的商品房面积及32%的泊车位。协议还对施工期进行了约定：1995年3月1日前正式开工，开工后24个月内竣工，如由于S公司资金问题不能继续按期开工，累计停工超过二个月，本合同终止，S公司退出本项目的营造权，F公司酌情分期归还S公司投入的成本数（由此造成的损失由S公司承担），该项目由F公司继续进行。协议订立后，S公司组织施工队进行了施工，至1995年12月起工程停工，工程仅造至地上一层。因双方产生较大争议，一直协调未果，F公司于2000年向上海市第二中级人民法院提起了诉讼，要求判令终止F公司与S公司之间的联合开发Z大厦及住宅工程协议的法律效力；S公司赔偿因其不履行合同义务而造成F公司的经济损失计人民币25305745.08元并承担诉讼费。S公司负责人十分焦急，如果官司败诉，不但投入项目的2000余万元资金打了水漂，还要赔偿F公司2500万的损失，那公司只能倒闭破产了。S公司委托曾斌律师代理此案，面对公司上下殷切的目光，曾斌律师感到了肩头担子的份量，立即全身心投入了案件的调查、分析中。律师意见：曾斌律师详尽审阅了案卷材料，并到多个部门进行了调查取证，提出了如下答辩意见：1、F公司提供的土地是通过划拨方式取得，不具备土地使用权转让的前提，该项目既没有经政府部门批准列入商品房建设计划或调整为经营性建设项目，也没有办理土地使用权出让手续，双方合作建房也未经过审批，联建协议无效，无效协议自始没有法律约束力，当事人因该行为取得的财产应当返还给对方，因此F公司应返还S公司已投入的资金；2、F公司是土地所有者，其将部分土地使用权转让给S公司，应承担相关报批义务，正由于F公司至今未办妥相关法律手续，导致S公司至今对该项目没有法律上的名份，F公司应承担合同无效的主要过错；3、F公司要求S公司赔偿2500万损失，没有事实和法律依据，属无理请求。判决结果：案件审理中，法院委托会计师事务所对F公司的损失及S公司的投入进行了审计。从判决结果来看，法院支持了曾斌律师的答辩意见。法院判决如下：一、原告F公司与被告S公司于1994年12月30日签订的联合开发Z大厦及住宅工程协议一份无效；二、原告F公司应自本判决生效日起十日内返还被告S公司人民币25364564.43元；三、被告S公司应自本判决生效日起十日内返还原告F公司人民币15535296.64元；四、原告F公司应自本判决生效日起十日内支付被告S公司人民币22900140.46元的利息损失（自2000年7月6日起