中南财经政法大学硕士学位论文开题报告书.doc

硕士学位论文开题报告书研 究 生姓 名李贤勇专 业法学理论所在学院法学院年 级2007级指导教师姓 名罗洪洋职 称教授论文题目习惯预期的生活反方向法律研究的应用一、本题的根据：1）说明本题的理论及实际意义2）综述国内外有关本题的动态和自己的见解1）法律为我们解决了很多的难题，因而很多学者的研究都倾向于论证法律的积极意义，从正面论述法律的正当性。因此，“法律是什么？法律怎么样？法律应当是什么？”就成了法律的元问题；而反过来讲，“什么不是法律？什么是法律不能做的？怎样避免和控制其内在缺陷？”就很少有人研究了！因此，我的选题是习惯预期的生活反方向的法律研究，因为，证明一个理论是正确的很困难，而否定一个理论就要容易的多了；只要有一个反例就够了。所以，反方向的法律研究就有了可能性与必要性：理论意义：理论上的意义在于能否给我们增添新的智识,为我们提供新的思维方法、解释理论上的困惑、解决现实中的问题，并对未来可能遇到的疑惑提供解决的建议。那么这反方向的法律研究会带来什么呢？1、 法律是习惯的产物，最早的法律源于习惯；我们又总是在打破与改造习惯的过程中获得发展的。我们很容易就能确定什么是违反习惯的，对与法律也是如；确定什么是违法的也许会更容易一点当。2、 法律在历史中产生、在现实中发展、在未来发挥作用；法律总是想通过历史的经验解释，来解决现实中存在的问题，进而作用于未来可能发生的一切。但是，我们又必须明白，什么是法律不能做的？是否存在一个“法外空间”？3、 法律是对生活的一种安排，它总是期望人们按照自己的意志行动与生活。这种对生活的安排与支配的企图，造成了法律对我们生活的控制。因此，如果法律能给出几条“红线”，给出人们行为的界限，会更好一点。4、 法律是作为一个系统存在的，它要回答6W1H（What? Who? When? Where? Which? Why? And How? ）的问题。而用排除法能更快的确定我们研究的方向与焦点。实际意义：法律的实际意义在于，为我们提供切实可行的解决方案，给当事人或相关人以有益的启迪或信赖。关键在于它的可行性与可操作性，有巨大的实践可能性。1、反方向的研究避免偏见，不再是从某一个侧面的研究，而是与解决问题相关的应用式研究。能够最大限度的利用已有的条件，进行最深入的研究。2、应对现实的挑战，贴近社会、贴近生活、贴近大众的实际需要。摆脱精英的左右与控制，探究符合民众需求的法律，而不是沦为某个利益集团的工具。3、提供一种另类的研究方法与研究路径，更多的是一种符合实际需要的思维方式。让人有思维的能力与可能性，进而做出开拓性的知识。4、应用式的研究，不执着于理论上的各种可能性探讨，而是着眼于最可能的现实出路。选择有很多种，但能够采用的往往只有一种，并且可能不是最好的那一个。2）任何一种研究都是建立在前人的研究之上的，我们的知识总是渐进的发展的。反方向的法律研究，就是一种系统化的法律探析；无论是哈耶克关于自由的否定方面的定义，还是考夫曼对“法外空间”的论述，都是在这方面的尝试。研究的动态：习惯从来都是法学研究的重点与难点，特别是在法社会学、法人类学等法学领域。每一位法学家或法律学者，在探讨法法的起源与发展、分析法律的实效的时候都会牵涉到这方面的问题。各种各样的法律学说，从本质上讲都是对人们生活方式的一种安排与解释。而古今中外的法律人在描述法律的时候，通常都是社会科学式的研究方法（提出问题、分析问题、解决问题。即在论证自身合理性的基础上，贡献解决的方案。），而用自然科学式的研究方法（由试验、到假说、再到实践。即在一定条件的限制下，提出可能的理论。）的却很少。因此，反方向的研究，就是要通过预期理论的假设，进行社会实践的检验；历史上，法律的定义就存在着两种争论，将不以人类意志为转移的客观与手人类控制与影响的主观区分、消极与积极的争论、否定与肯定的优劣都与反向研究相连。特别是休谟关于事实与价值的区分、考夫曼关于“法外空间”的论述都与此相关。正如一个硬币有两面，古今中外有很多的学者在研究法律时，都会有分歧、有争论、有不同的见解；而牵涉到问题的论证的，就有了正反两个方面、肯定与否定两种方式、内部和外部两种路径；因此，在各种不同的论证途径中，每个人都有不同的取舍；然而，哪一种途径能更好的完成既定的目标？尽管不同的人有不同的取舍，但大多数人却有相似的研究方式或说法。从正面、用肯定的方式、在法律的内部进行研究，是大多数法律学人的决定；因为，正面的论据更多、肯定的方式有道头、内部研究不跑题。而用逆向思维来思考的话，不容易把握；且很有可能言之无物！但，一个不容否认的事实是：当大多数人采取相似的路径的时候，反其道而行之，可能会有不一样的收获；反方向的法律研究就立基于此。自己的见解：1、 当人们习惯了某种生活方式的时候，再做出改变或变革会很难。因此，法律是稳定的，但研究法律的变化可能更有意义。如，法律废止的条件与标准是什么？2、 否定一个问题比肯定一个问题更容易，定义一个概念同样如此。而说明法律是什么很难，而我们很容易的确定什么不是法律。3、 当存在希望的时候，人们的忍耐力是难以想像的；而绝望会摧毁一切的限制。因此，法律是社会公正的最后一道防线，是人们最后的盼头！4、 知识是“偏见”的产物，而真理总是存在一定的共识的。因此，普适价值是一个虚幻的概念，它只是人们在一定程度上的共识，而法律是这种共识的产物！5、 事实的分歧可以通过证实得到解决，而价值的争论总是难以弥合的。因此，权力有了存在的必要，而法律是保障权力的产物，它为权力证明其正当性！6、 生活是现实的，理论是虚幻的，而实践总是最正确的。但最正确的往往是机会成本最高的，我们的选择通常是最熟悉的、符合我们的习惯的，而不是最好的！7、 法律是变化发展的，而稳定是必需的，新陈代谢、优胜劣汰是不可避免的。法律的各种要素，也是一分为二的，肯定的与否定的两个方面！8、 人是各种社会关系的总和，而法律是对这些关系的一种规制。在有关系组成的圈子中间，“禁忌”要比利益更重要，“潜规则”维护共同利益。9、 利益的取舍决定了人们的态度与行为方式，当形成利益共同体的时力量最强。在这个共同体中，利益总是循环往复的，并且能应对各种可能的挑战！10、 完美是不可取的，人们总是倾向于退而求其次的。因此，总是由那些不适应社会的人推动了规则的发展，法律同样如此！二、本题的主要内容绪论一、两个故事引发的思考二、反方向研究的意义及可能第一章 反方向研究的前提限定第一节 反方向研究的基础一、哲学基础认识论二、现实基础共同体三、方法基础二元论第二节 反方向研究的途径一、 否定的定义方法二、 事实与价值的分立三、 系统化的认知方式第三节 反方向研究的范畴限定一、 预期理论的提出二、 法律缺陷的确认三、 习惯生活的可能第二章 反方向研究的法律纬度第一节 反方向研究对法律的限定一、 人是法律的主体二、 试错的生长路径三、 预期的侧重要点第二节 最少数人的最大利益原则一、 最大利益的产生二、 最大利益的实现三、 法律的实质原则四、 现实的利益归属第三节 习惯预期的可能一、 徒法不足以自行二、 路径依赖的探讨三、 行为的界限确定第三章 反方向研究的问题实践第一节 成本、信任与风险一、 预期与信任的区分二、 法律的价值追求三、 法律的职业共同体第二节 法律标准的系统认知一、 法律是一个独立的系统二、 相对独立的有机体三、 调适与代偿的能力第二节 法律的异化及控制一、 法律异化的现象二、 法律异化的表现三、 法律异化的控制第四章 为了生活的法律第一节 有效的制约机制一、 无规矩不成方圆二、 存在一个法外空间三、 禁止比授权更具效力第二节 服务于生活的法律一、 人是法律的目的与归宿二、 法律的地域性特点三、 法律的价值体现在生活中第三节 最可能的选择一、 法律是一种选择二、 选择的关键在于取舍三、 最可行的往往不是最好的第五章 面向未来的预期第一节 避免不必要的付出一、 传统的力量与习惯的依赖二、 机会成本与最优抉择三、 最好的永远是适合自己的第二节 期望中的生活一、 一种可能的生活方式二、 价值评判的不可能三、 有限的预期和预期的落空第三节 反方向法律研究的社会实践一、 否定比肯定更容易二、 优胜劣汰的成长模式三、 妥协的魅力与共识第六章 三种可能的路径第一节 反向定位的法律一、 批判性的再认识二、 逆向思维的现实三、 知识是一种“偏见”第二节 三元循环的法律一、 行为模式的构建二、 习惯的优越性三、 服务生活的功用第三节 法律的理想境界一、 相信的理由二、 规则的发展三、 预期的实现结语三、完成期限，进行方式和采取主要措施1、2009年5月6月，撰写开题报告，初步确立论文的选题及相关内容。2、2009年7月10月，初步撰写学位论文的初稿，整理相关的参考资料与文献。3、2009年11月12月，修改与完善论文的内容，核实引用的资料及数据。4、2010年1月4月，撰写学位论文的终稿，校对相关的注释。5、2010年5月6月，学位论文定稿。准备答辩事宜。四、主要参考文献书目1 邓正来：中国法学向何处去建构“中国法律理想图景”时代的论纲，商务印书馆，2006年。2 黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社，2001年。3 贺卫方：法边馀墨，法律出版社，2002年。4 季卫东：法治秩序的建构，中国政法大学出版社，1999年。5 梁治平：法律的文化解释，生活读书新知三联书店，1994年。6 梁治平：法辨中国的过去、现在与未来，中国政法大学出版社，2002年。7 刘作翔主编：多向度的法理学研究，北京大学出版社，2006年8 李龙主编：西方法学经典命题，江西人民出版社，2006年。9 罗洪洋：中西方法律文化中的利益观（权利观）比较研究，载贵州民族学院学报（社会科学版）2000年3期。10 罗洪洋：程序正义与中国，载贵州警官职业学院学报2005年5期。11 罗洪洋：法人类学论纲兼与法社会学比较，载法商研究2007年2期。12 孙笑侠：程序的法理，商务印书馆，2005年。13 苏力：送法下乡中国基层司法制度研究，中国政法大学出版社，2000年。14 苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，2004年。15 苏力：也许正在发生：转型中国的法学，法律出版社，2004年。16 王明辉主编：何谓法学，中国戏剧出版社，2005年。17徐爱国主编：世界著名十大法学家评传，人民法院出版社，2004年。18 尹晋华主编：法律的真谛写给执法者的书，中国检察出版社，2005年。19 张恒山：法理要论，北京大学出版社，2002年。20 张继承：从案件事实之“是”到当事人之“应当”法律推理机制及其正当理由的逻辑研究，载法学研究2003年第1期。21 张继成：事实、命题与证据，载中国社会科学2001年5期。22 张继成：可能生活的证成与接受，载法学研究2008年第5期。23 周旺生：法学概论，中国长安出版社，2003年。24 周红阳：预期与法律朝向哈耶克的时间域，吉林大学2006年博士学位论文。25 古罗马西塞罗：国家篇 法律篇，沈叔平、苏力译，商务印书馆，2002年。26 英弗里德里希冯哈耶克：经济、科学与政治哈耶克论文演讲集，冯克利译，江苏人民出版社，2003年。27 英汉默顿：思想的盛宴，吴琼等译，九州出版社，2005年。28 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社，1995年29 英哈耶克：法律、立法与自由，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年。30 英吉米边沁：立法理论，李贵方等译，中国人民公安大学出版社，2004年。31 英吉登斯：社会学，北京大学出版社，2003年。32 英马林诺夫斯基：原始社会的犯罪与习俗，原江译，云南人民出版社，2002年。33 英尼尔麦考米克：法律推理与法律理论，姜峰译，法律出版社，2005年。34 英彼德斯坦，约翰香德，西方社会的法律价值，王献平译，中国法制出版社，2004年。35 英韦恩莫里森：法理学：从古希腊到后现代，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社，2003年。26 美埃里克森：无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷，苏力译，中国政法大学出版社，2003年。27 美埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译.比较法律文化，清华大学出版社，2002年。28 美昂格尔：法律分析应当为何，李诚予译，中国政法大学出版社，2003年。29 美博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年。30 美伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年。31 美布莱克：法律的运作行为，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，2002年。32 美德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1995年。33 美霍姆斯：法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集，明辉译，清华大学出版社，2007年。34 美富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆，2005年。35 美弗里德曼：经济学语境下的法律规则，杨欣欣译，法律出版社，2004年。36 美罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年。37 美 罗斯科庞德：普通法的精神，唐前宏译，法律出版社，2000年。38 美 罗斯科庞德：法律与道德，陈林林译，中国政法大学出版社，2003年。39 美罗斯科庞德：法理学，