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法律价值论 之第三章 法律与正义 中国地质大学（武汉） 第一节 正义的含义 一、正义的语义 在汉语里，正义即公正的道理，与公平、 公道、正直、正当等相联。 中国地质大学（武汉） 在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语 justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。 “jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、 权利等多种含义。 法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大 利文中的“diritto”等，都兼有正义、法、权利 的含义。 在英文中，justice一词，具有正义、正当、公平 、公正等意思。 中国地质大学（武汉） 在经验上人们可能很容易体会到什么是公正， 什么是不公正。但是，就像我们天天在时间中 生活却难以给时间下定义一样，我们虽能在经 验上说出正义不正义、公道不公道，却难以给 正义（公道、公正）下一个大家都能接受的定 义。因此，在中外学术著作中，正义才有那么 多的定义。 中国地质大学（武汉） “正义”本身是个关系范畴，它存在于人 与人之间的相互交往之中，可以说：没有 人与人之间的关系存在，就不会有正义问 题的产生。 古罗马法学家认为，正义是给予每个人应 得的部分。从实质内容上，正义体现为平 等、公正等形态。 中国地质大学（武汉） 正义的标准是历史的、变化的、多元的和 相对的。我们认为 ，正义是对一定社会现 存经济关系的观念化的反映，是一种有着客 观基础的、人们关于某种特定事物如思想、 行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态 及模式的主观评价尺度和价值判断。 中国地质大学（武汉） 三、正义的划分 柏拉图图研究了法律与正义义的关系，将正义义分为为道 德正义义与法律正义义两类类。 道德正义义是个人和国家的最高美德，社会行为为的 普遍道德标标准：“正义义是智慧与善，不正义义是愚 昧和恶恶”。 法律正义则义则 是诉讼诉讼 正义义，它体现为现为 通过过法律机 器的正常运转转而获获得的后果或判决。 中国地质大学（武汉） 亚亚里士多德将正义义分为为： 分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西 的分配。在这个领域，对不同的人给予不同的对 待，对相同的人给予相同的对待，就是正义。 校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢 复和补偿。在这个领域，不管谁是伤害者，也不 管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤 害者那里得到补偿，就是正义。 亚里士多德对正义的这种划分对后世影响非 常深远。 中国地质大学（武汉） （一）个人正义和制度正义 （二）形式正义和具体正义 （三）实体正义和程序正义 中国地质大学（武汉） （一）个人正义义和制度正义义 个人正义即在制度本身正义及个人已接 受这一制度所安排的利益时，个人应尽的 责任。 制度正义即社会基本结构的正义。 社会基本结构构成了个人和团体的行为发 生的环境条件。 制度正义是个人行为正义与否的尺度。 中国地质大学（武汉） （二）形式正义义和具体正义义 形式正义就是一种抽象正义，它不管 制度是否正义，只关心制度的实现。 具体正义是指根据每个人特点对待每 个人。 中国地质大学（武汉） （三）实实体正义义和程序正义义 实体正义是通过对实体权利与义务的安排，使人 们都能发挥自己的才能，享有自由权利。（每个 人得到自己该得的） 程序正义是通往实体正义的必要方法和过程，是 保证实现制度正义和形式正义的措施。 中国地质大学（武汉） 1974年，康乃尔大学法理学教授萨默斯发表论文 ：对法律程序的评价与改进 关于“程序价值”的陈辩首次提出了法律 程序的独立价值标准问题。 “程序正义”理念：就是在不否认实质 正义或实体正义的价值的同时，强调程 序的优先，或者说是以程序为本位。 中国地质大学（武汉） 第二节 法与正义学说的演变 一、西方的正义学说 （一）西方正义学说的演变 西方法的正义价值理论，源远流长，我们可 以从以下几个方面进行认识。 中国地质大学（武汉） 1、以是否承认正义存在为标准可概 括为：客观正义论与主观正义论 中国地质大学（武汉） 客观正义论 客观正义论承认世界本身存在某种客 观正义标准。人们应该生活在共同体中，为 了共同体存在的需要。这种需要是物质的也是 精神的，正是该需要，产生了大家都认同的评 价标准，这个评价标准就是正义。衡量正义的 标准必须是客观存在的，是人类共同需要的标 准。 代表人物：毕毕达哥拉斯 中国地质大学（武汉） 古希腊的毕达哥 拉 认为“数”是万 物的本原，一切事 物都包含数量关系 ，因此数的定分和 均等即正义。 用自然数来象征 无形事物，如4与9 表示正义。 中国地质大学（武汉） 主观正义论 强调正义要由主观价值来判断，完全由各自的生 活欲望与生活要求来判定，没有什么客观标准。 古希腊智者派人物普罗塔哥拉提出“人是万物 的尺度”，认为政治美德包括正义、理性法律都 属于人为尺度的事物。 凯尔森认为正义是一种主观的价值判断，其标 准是历史的、变化的、多元的和相对的 ，是无 法“科学认识”的。 中国地质大学（武汉） 中国地质大学（武汉） 赫拉克里特 认为世间万物变动不居 ，人的正当行为也是没 有明确标准的，法只能 是权力的象征，无所谓 正义与否。 人不能两次踏入同一条 河流。（人一次也不能 踏入同一条河流） 中国地质大学（武汉） 2、根据正义的来源不同可分为 神学正义论 理性正义论 规范正义论 中国地质大学（武汉） 神学正义论： 强调正义的标准是超经验、超历史的永恒的 完美的上帝的意志。 神学正义论盛行于中世纪。在中世纪，以奥古 斯丁为代表的神学正义论认为，人的国家之上 有一个神的国家存在，并且统治着人的国家。 人的国家的法律来自神的国家的指示。神国的 指示又由其代表教会来传达，来自神国的指示 就是人们的正义标准。 中国地质大学（武汉） Eternal law- Gods rational guidance of all creatures. Natural law participation of rational creatures in the eternal law through the operation of reason. Divine law that part of law manifested through revelations in the Christian scriptures. Human law derived from both divine law and natural law. This law may be variable in accordance with the time and circumstances in which it is formulated, but its essence is to be just. 中国地质大学（武汉） 理性正义论： 理性正义论是由古希腊斯多葛学派的创始人芝诺提 出的。 他认为人类所制定的法律应符合当时代表理性、统 治世界的永恒不变的自然法。由于这种法律统治万 物，代表理性，因而是制定正义的标准之所在，人 类在社会中寻求到理性的正义。 中国地质大学（武汉） 柏拉图认为，正义是 社会和国家生活中的 原则，它与智慧、勇 敢和节制一起构成了 理想国家的四种美德 。但正义同时意味着 通过各种德行的联合 和和谐作用而形成国 家的整体秩序。 中国地质大学（武汉） 亚里士多德: Natural justice is common to all humanity, a kind of state of goodness. Conventional justice varies from state to state, for particular communities. 中国地质大学（武汉） 规范正义论 法规正义论主张法律规范是正义的体现，法律 规范就是正义，服从法律就是服从正义。分析 法学派的代表人奥斯丁的法规正义论学说是其 代表。 奥斯丁认为宇宙中有两种法则：一是自然规律 ；二是人为法则，法应当是统治者的命令，而 正义就存在于这些命令中。 中国地质大学（武汉） （二）西方现现代法律正义论义论 1相对对正义论义论 2形式正义论义论 3社会正义论义论 4程序正义论义论 中国地质大学（武汉） 相对正义论 相对正义论的代表人物是凯尔森。凯尔森认为， 正义的观念是与人们的宗教的、哲学的或政治的 观点相连的。不同的集团有不同的宗教、哲学或 政治观点，因而产生不同的，甚至矛盾的正义原 则要求。 根据这种正义观，法律的正义也是无法确定的。 立法机关没有科学的办法确定社会的正义原则， 它所选择并转化为法定权利、义务的原则，也不 过是立法者的偏见而已。 中国地质大学（武汉） Hans Kelsen (1881 - 1973) 凯尔森说，实在法既不捍 卫什么正义，也不谴责什 么不正义。如果一定要谈 正义，那就是指将一般规 则实际应用到应该适用的 一切场合，也就是“合法 性”。“只有在合法性的 意义上，正义的概念才能 进入法律的科学中”。 中国地质大学（武汉） 形式正义论： 佩雷尔曼认为认为 ，所有关于正义的争论在 于人们都试图为具体正义下结论，所以就 纠缠于各种具体正义的细节上。对每个人 来说，正义总是意味着某种平等。 中国地质大学（武汉） 形式正义论学说的代表人物佩雷尔曼认为关于 正义的概念有六种： （1）对每个人同样对待； （2）对每个人根据优点对待； （3）对每个人根据工作对待； （4）对每个人根据需要对待； （5）对每个人根据身份对待； （6）对每个人根据法律权利对待。 中国地质大学（武汉） 形式正义义，笼统笼统 地说说，就是抽掉了正义义 的实质实质 内容，要求不管人们们出自何种目的， 不管在何种场场合，都要以同一方式待人，正 义总义总 是意味着平等，意味着同等待人。 形式正义：要求以同一方式对待人，同一同一 基本范畴的人基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。 中国地质大学（武汉） 社会正义论： 罗尔斯认为“正义的主要问题是社会的基本 结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基 本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之 划分的方式。” 中国地质大学（武汉） 他提出了正义的两个基本原则： 第一，“最大的均等自由原则”，即每个人都 应平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集 会、良心、思想、人身、占有个人财产、不受专 横地逮捕与剥夺财产的自由； 中国地质大学（武汉） 第二，“差异原则”，确立社会和经济的不 平等时，应当对整个社会，特别是应当对处 于最不利地位的人有利，而且所有的社会地 位和官职对一切人开放或提供平等的机会。 中国地质大学（武汉） 罗尔斯的正义准则更倾向于形式上 的，如： 1.法律规定或法治要求的应当的行为是能够行为的准 则； 2.类似情况类似处理的准则； 3.法无明文规定不为罪的准则； 4.规定自然正义观的准则。 中国地质大学（武汉） 中国地质大学（武汉） 程序正义论： 这种学说认为，程序正义是法律所固有的，检验 司法活动公正与否的标准。它支配着审判的全过 程。 较之形式正义论，程序正义论更加强调司法过程 的正义问题，并且它基本上是与实体正义论相对 应的，而不是与具体正义论相对应的。因此，程 序正义论也还有一定的独立地位。 代表人物是戈尔丁。 中国地质大学（武汉） 二、中国正义学说的演变 从本源上讲，中国传统法的正义价值与西方传 统的法的正义的价值并无两样，它都是人类社会 发展到一定时期的产物。 中国传统法的正义价值可以古体“法”字进行过 分析。在探寻的历史进程中，人类最终需要以自 己的认识来判明事理的公正与否，于是“什么是 公正”，就是法不得不回答的问题。 中国地质大学（武汉） 法家在解释法的作用时，常以度量衡为比喻，以示 法之公平正义。管子说尺寸也、绳墨也、规矩也、 衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。 无论法家是如何地强调法的作用，强调法律的公平 正义，甚至还提出“法治”。但是，以血缘为枢纽 的宗法制社会里，血缘是人的等级标识，由部落、 氏族演变而来的国家一定存在着明显的血缘等级。 中国地质大学（武汉） 上述传统埋下了悠远的文化基因，致使长期以来 我国占主导地位的观点认为： 在阶级社会里，正义义是有阶级阶级 性的，统治阶 级和被统治阶级虽 有某些共同的关于人的行为的 正义尺度，但在社会制度的正义观义观 上，是根本对对 立的。 中国地质大学（武汉） 正义总义总 是具体的，正义的具体性集中表现为 正义是受一定社会的物质生活条件决定的。以正 义义的流变变和对对立为绝对为绝对 ，不承认认正义义不变变的内 容和相对对同一的内容的观观念可称为为正义义相对对主 义义。20世纪后半叶，由于左的阶级斗争为纲思 维的主宰，中国大陆法学界通行正义相对主义 。 中国地质大学（武汉） 正义义相对对主义义在理论论上表现为现为 以下三方面 ： 第一，正义相对主义只看到正义的流变性、对立 性（差异性）的一面，未看到正义的恒定性和同 一性。 第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽 略了正义的客观性。 第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求 正义研究是欠妥的。 中国地质大学（武汉） “正义本身乃是他人的利益，因为它所为 的恰是有益于他人的事。” 古希腊亚里士多德：尼各马可伦理学 “正义本质绝无变易，也不把全部条例施 行于任何一个时代，而是因时制宜，为 每一时代制定相应的法令。” 古罗马奥古斯丁：忏悔录 中国地质大学（武汉） 正义相对主义在实践上的害处： 首先，正义义相对对主义义使各种非道德主义义得以正 当化。 其次，正义义相对对主义对义对 法律的进进化构成威胁胁。 再次，正义义相对对主义对义对 法学的发发展极为为不利。 中国地质大学（武汉） 最后，在举举国追求法治的今天，正义义相对对主义义有 碍法治国家建设设。 社会法学家庞庞德的话话足以引起人们们的警觉觉 ：“关于正义义的各种绝对观绝对观 念曾导导致自由政 府，而关于正义义的各种怀怀疑论观论观 念却和专专 制政治并行不悖。” 中国地质大学（武汉） 文明社会的底线线 在现代社会，对人的尊严的尊重人的尊严的尊重构成正义的 底线：（1）正义要求利益与利益与责责责责任的分配任的分配不是任意 的，不是完全依靠暴力，而是应应应应当按人当按人们们们们可以理可以理 解的解的标标标标准准，使人们有所遵循地去争取自己的利益 。（2）正正义义义义与平等存在起与平等存在起码码码码的的联联 联联系系，要求按一定 标准（例如：身份、职位、性别、劳动等）的平 等，或是量的均等。（3）裁判者起裁判者起码码码码的中立。的中立。 中国地质大学（武汉） 第三节 法律与正义的关系 一、法律的正义价值 1.正义表现为一种法律的价值目标 追求正义的实现，是法律的一个理想， 而且是首要的和最高的理想。 在西方法律思想史上，与正义观念共存 并纠缠在一起的是自然法这个概念。 中国地质大学（武汉） 2.正义是一种现实的可操作的法律原则，也 是衡量法律优劣的尺度和标准。 事实上，任何长期存在的法律制度都 有一个坚定的正义基础，并接受正义的评 价，因为，人们无法单凭暴力长久维持非 正义的法律制度。 中国地质大学（武汉） 第一，正义推动了法律精神的进化。 法律的根本进进步法律总总体精神的进进化正 义义。 例：法律现现代化。 正是正义义推动动了法律内在价值值的转换转换 ：由前现现代 的特权、压制、国家本位走向现现代的平等、自由、 个人本位（人权）。 正义义是自由、平等、权权利的精神家园。 3.正义作为法律进化的动力 中国地质大学（武汉） 第二，正义促进了法律地位的提高。 正是正义观义观 念推进进了法律由人治型法向法治 型法转换转换 。 亚里士多德当年提倡法治反对人治的第一条 理由就是法治比人治公平。 在一个正义声音被扼杀或正义声音微弱的地 方是难以建成法治社会的。 中国地质大学（武汉） 第三，正义推动了法律内部结构的完善。 这这些变变化表现现在： 1，正义观推动了宪法的产生； 2，正义推动了控权行政法的产生与完善； 3，正义推动了程序法量与质的提高； 4，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形 式。 中国地质大学（武汉） 第四，正义提高了法律的实效。 正义义的重要内容之一是对社会的一致、公正 的管理，对对法律来说说，就是法律应应当得到 良好的实实施，官方行为应为应 与法律保持一致 。 在古代，“王子犯法与庶民同罪”的观念对 法律实效的提高起到了重要作用。 在一个缺乏正义追求的社会，首先受到打击 的就是法律的实效。 中国地质大学（武汉） 上述正义对义对 法律的推进进作用主要是通过过“ 纠错”来实现实现 的，正义义是法律的“校正器” 。 正义对义对 法律的纠错纠错 主要有两种形式： 一是制度外的形式； 二是制度内的形式。 中国地质大学（武汉） 法学只讨论讨论 第二种形式：正义义在制度内 促使法律进进化，纠纠正不良立法。 这这种纠错纠错 机制主要有： （1）衡平 （2）司法审查审查 （3）立法 中国地质大学（武汉） 二、通过法律实现正义 （一）通过立法分配权利以确立正义 ，使正义要求规范化、明确化，从而 促进和保障权利分配的正义 国家权力在何种情况下才能剥夺人民的基本权利 、课以何种义务和责任的问题，成为分配正义中 的核心问题。当分配正义原则被一个社会成员违 反的时候，校正的或诉讼的正义就开始起作用。 中国地质大学（武汉） （二）通过法律实施，发挥法律的特殊 强制性，惩罚非正义行为，以促进和保 障正义的实现 如果正义通过法的形式被固定下来，那 么忠实地实施法律就是正义的；如果正义在 法律规定中尚未充分固定下来，那么就有必 要由执法机关加以弥补。 中国地质大学（武汉） 以刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的不外乎 报应与预防两方面。报应，也就是通过惩罚罪恶 表达正义观念、恢复社会心理秩序。 犯罪，一般来说是违反正义观念的邪恶行为。因 此，出于正义的要求，对于恶行应该做出否定评 价，对于善行应该给予褒扬。这是基于道义要求 所产生的正义观念之应有内涵。 中国地质大学（武汉） （三）通过公正地解决冲突，裁决纠 纷，补偿损失以恢复正义 如果说惩罚说惩罚 罪恶恶是基于道义义的正义义要求， 那么补偿损补偿损 失则则是基于功利的正义义要求。 中国地质大学（武汉） 合同、侵权权方面的补偿补偿 通常只以损损失大小为为 标标准，而不考虑虑或不过过多考虑虑侵害者有无过过 错错、其错误错误 程度与赔偿额赔偿额 有无必然联联系、赔赔 偿费偿费 是否由其本人支付（可能是保险险公司支付 ）。 以赔偿为赔偿为 主的补偿补偿 性责责任主要是为为了恢复分 配正义义。 中国地质大学（武汉） （四）法实现正义的两个基本方面 与社会正义义所包括的两个基本方面（分配 正义义和诉讼诉讼 正义义）相适应应，法实现实现 正义义主 要表现现在这这两个方面： 一要促进进和保障分配的正义义； 二要促进进和保障诉讼诉讼 的正义义。 中国地质大学（武汉） 首先，必须有一套公开解 决冲突和纠纷的规则和程 序，并且这些规则和程序 必须具有普遍的意义和公 正的内容； 其次，适用这些规则和程 序时，应公正无私、不偏 不倚。 在现代社会，为了保 障冲突和纠纷的公正 解决，法律所提供的 规则和程序主要有： 审判公开；司法独立 ；回避制度；律师自 由；当事人的权利平 等；案件的处理应当 及时、高效；上诉和 申诉制度等等。 中国地质大学（武汉） 第四节 正义与自由、秩序 一、正义与自由 （一）正义的法律制度必须考虑人对自 由的需要 整个法律和正义义的哲学就是以自由观观念 为为核心而建立起来的，要求自由的欲望 是人类类所具有的一种普遍特性。 中国地质大学（武汉） 没有一种最低限度的自 由，人就无法生存，这这 正如没有最低限度的安 全、正义义和食物，人便 不能生存一样样。 汤汤因比 中国地质大学（武汉） （二）为了社会福利，法律正义对自由进行 限制 虽然无法提出使自由与限