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探讨旅游合同的性质论文篇一：旅游合同的性质 摘要：伴随着旅游业的蓬勃发展，旅游合同的纠纷也日渐增多，然而我国有关旅游合同的立法尚处于探索阶段，这对旅游者的保护显然不足。由于旅游合同的特殊性，使得旅游合同的性质很难确定。分析旅游合同的特殊性，探讨旅游合同的性质，对我国日后旅游合同的立法具有重大意义。 关键词：旅游合同；特殊性；性质 中图分类号：d920.4 文献标识码：a 文章编号：1005-913x（2013）02-0110-02 一、旅游合同的特殊性 旅游合同目前在我国属无名合同，对于旅游合同的规范主要采取在适用合同法总则规定的前提下，以类推适用分则相关条款的方法加以调整。但旅游合同不同于其他的普通合同，其具有一定的特殊性，旅游合同的特殊性主要表现在以下几点。 首先，就旅游而言，旅游本质上是一种精神上的消费，旅游的目的主要就是获取精神上的享受，满足精神上的愉悦感，丰富精神世界的各种需求，而精神享受则主要是通过旅游审美愉悦所取得。因此，可以说旅游是享受快乐、分享大自然赋予的艺术之美的过程，其目的就是要满足精神上的需求，获取最大的愉悦。其次，旅游合同的标的具有特殊性，其标的是旅行社组织的各式各样的旅游设施和旅游项目，为旅游者提供全部服务来满足他们旅游活动的各项需求，也就是旅游产品。对于旅游者而言，其旅游所希望的就是能体验旅游所带来的愉悦，满足精神的享受。然而，旅游合同标的却没有一致的界定准则，具有其自身的特殊性，它的外在表现并不需要物质作为介体，而是通过抽象的精神思维模式所体现，是一种无形的服务性产品。对于旅游目的也很难用言语文字进行表达和界定。最后，旅游合同中的旅游产品信息具有非对称性。旅游产品的设计都是由旅行社来完成的，因此，旅行社对旅游产品有绝对的信息，而旅游者对该旅游产品的了解只是通过旅行社的介绍得知，因此并不是很不了解或者只是简单了解。因此旅行社一方拥有充分的信息，旅游者则不拥有或者只拥有少量的信息，这就导致了信息掌握不对称性的产生。此时，旅行社作为强势一方更应当保障其履行义务的充分性，而旅游者作为弱势一方在其权利受到侵害时更应当受到法律的保护。 由此可见，旅游合同的实质是旅游者为了获得特定的精神利益，而与旅游经营者之间就旅游相关事项的设立，变更而制定的协议，并向旅游营业人支付旅游费用的合同。因此，对旅游者精神健康的保护比起其他一般消费者具有更深远的意义。所以，旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系，既针对旅游合同的特殊性，又体现统一合同法的普遍原则；充分考虑旅游合同的特殊性，将旅游合同有名化。 二、旅游合同的性质 在旅游合同中，旅游营业人负有多种给付义务，如旅游路线设计、旅游时间安排、旅游保障（包括食宿、车辆保障、导游等）等，然而，这些服务，旅游营业人一般不会亲自提供，而是通过相关的提供者如酒店宾馆、航空公司、铁路公司等提供，无形中增加了旅游合同的复杂性。这就导致了对旅游合同法律性质的问题分歧的出现。对旅游合同的法律性质，从不同的角度会产生不同的看法，理论界一直分歧很大，学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、混合说等观点。 委任合同说认为，旅游合同是一个委任合同，因为，旅游合同中的旅游营业人员是在受旅游者委托的情况下为其处理事务，代理订立合同，为旅游者设计旅游行程，代为寻觅有关给付提供者。而委托合同要求受托人依委托人的指示处理委托事务，并且负有报告义务，要按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，还要报告委托事务的处理结果。但很明显在包价旅游合同中，旅行社根本无须向旅游者报告事务执行的情况，旅游过程中各项活动基本上都是由旅游营业人在合同约定的范围内自行安排，并不受旅游者指示的约束。在旅游结束后，旅游营业人也没有将其所支出经费的详细内容、账目向旅游者报告的义务。此外，委托合同里没有瑕疵担保责任的规定，这对旅游者的权益保护相当不利。因此笔者认为委任合同说并不合理。 行纪说则认为旅游营业人只是作为旅游者与实际给付人之间的中介，使双方能够进行交易，因此认为旅游合同为行纪合同。这种观点将旅游中的各个环节独立出来，并不符合包价旅游的实质。而且行纪合同的事务多为从事贸易活动，这点也与旅游合同的性质不符。 居间合同说主张，由于旅游合同所包含的大部分服务都需要通过他人提供，因此包价旅游组织者的营业活动，是居间斡旋订立合同，赚取报酬。但实际上，旅游合同和居间合同是有很大差别的。在居间合同中，居间人对委托人与第三人之间的交易没有介入权，居间人只在委托人和第三人之间居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用。如果认定旅游合同为居间合同，那么旅游组织者就是居间人。但在旅游合同中，旅游营业人是以自己名义直接与提供旅游服务的其他主体订立合同，同时又以自己名义向旅游者提供服务，旅行社的地位应当是合同关系的主体，而不是居间人。因此居间合同说也显得有些牵强。 承揽合同说认为，旅游合同中旅游营业人所负担的是提出整体给付，负责使旅游者圆满完成既定旅游以取得报酬。在承揽合同中，仅存在承揽人与定作人之间的关系，即使承揽人将部分辅助工作交由他人完成，这些人也只能处于履行辅助人地位。而且承揽合同注重给付效果，对于旅游合同履行效果的重视也能够更好地保护旅游者的利益。因此承揽说受到了不少人的青睐。我国台湾地区学者黄茂荣认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。学者林信和也认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。”皆认为旅游合同的性质为承揽。”王利明教授也主张承揽说，其主持起草的中国民法典学者建议稿第1651条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。” 但是旅游合同与承揽合同仍有许多不同之处：首先，旅游合同中的旅游给付，是就旅游给付的整体而言，具体包括证照代办、交通运输、食宿安排、导游等。其给付形式具有整体性，给付内容具有无形性，是以无形的旅游服务为主。而承揽合同中的工作则主要以有体物为主。其次，承揽合同通常具有特定性和不可替代性，而旅游经营者选任和变更给付提供人都不必征求旅游者的意见。承揽合同还要求承揽人按照定作人的指示工作，定作人可以对其进行监督和检查，而在旅游合同中，旅游营业人没有义务听从旅游者的指示。第三，承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬，而在旅游合同中，旅游营业人一般都要求旅游者在旅游开始前支付旅游费用。 混合合同说认为，旅游合同的旅游给付具有多样性，包括整体筹划、准备、申请护照以及办理有关旅行手续、运输、住宿、餐饮及导游，而这些都可以根据民法分别归入其他典型合同，如委托、代理、旅客运输、买卖、租赁、承揽等，因此有学者认为旅游合同是类型结合的混合合同。关于混合合同说，学者黄越钦认为，旅游契约由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。王泽鉴先生提出，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在台湾现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。” 三、结论 综上所述，旅游合同是一种兼具代理、行纪、居间、承揽等多种性质的合同，笔者认为，将它归类到任何一种传统合同都是不合理的。旅游合同有着不同于其他合同的特征，如合同性质特殊，权利义务内容独特，有着自己独有的运行方式，合同的给付要求达到一定程度的精神满足，这些都使旅游合同区别于其他合同而成为一种全新的合同类型。从各国的立法实例上可以看出，德国民法典将旅游合同认定为“类似承揽之契约”。而日本的标准旅游约款将旅游合同当做一种独特的无名合同。可见，德国与日本，也没有将旅游合同归类为任何一种传统合同中。因此，笔者认为，我国有必要从立法上对旅游合同进行直接规制，使旅游合同典型化、有名化。这是确保旅游业可持续发展的迫切需要，也是我国立法不断完善的必然要求，更是旅游者合法权益的有力保障。 参考文献： 史尚宽.债法各论M.北京：中国政法大学出版社，2000. 黄茂荣.台湾民法债编部分修正条文要论（债各部分）J.法令月刊，50 卷（5） 382. 林信和.民法债编一九九九年修正之评论J.华冈法萃，1999（12）89. 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.债法总则编.合同编M.北京：法律出版社，2005. 黄越钦.旅游纠纷之法律剖析，转引自上林信和文. 王泽鉴.定型旅游契约的司法控制C/：.民法学说与判例研究（七）中国政法大学出版社，1998. 刘劲柳.旅游合同M.北京：法律出版社，2004（115）. 摘 要：为重要的朝阳产业,旅游业是当今世界最大的产业,也是我国重要的支柱产业和新的经济增长点.随着我国旅游业的快速发展，随着经济的发展和人民生活水平的提高 ,旅游业也得到了迅速发展 ,旅游也由个人的偶然行为转化为一项社会组织行为 ,且日渐成为人们日常生活的一个重要组成部分。旅游合同成为规范当事人权利义务、切实保障旅游者合法权益的重要依据。研究旅游合同的性质，有助于我们更多的了解这个行业。规范相关的执业人员的行为,完善旅游行业的相关法规。 关键词：旅游合同； 旅行社； 旅游者；旅游营业辅助人 一、旅游合同的概述 （一）旅游合同的概念 旅游合同有广义、狭义之分。狭义的旅游合同指旅行社提供旅游给付，旅游者支付旅游费用的合同。广义的旅游合同指旅行社提供旅游给付，旅游者支付旅游费的合同，以及为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同关系包括旅游者与旅行社、旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他服务业经营者的合同关系。 理解旅游合同的层次性，应注意区分狭义旅游合同与导游服务合同、旅游住宿合同的区别。区分这三种合同，先要区分旅游给付、导游服务、旅游住宿服务。旅游给付是旅行社向旅游者提供的服务，它是旅行社在向其他服务业经营者购买了服务以后，将购买的服务组合成新的产品而为的给付。导游服务是旅行社向旅游者或其他旅行社（组团社）提供的单项导游服务。所以，旅行社实际提供两种服务，一种是旅游给付，一种是导游服务。旅游住宿服务是旅游住宿经营者向旅游者或者旅行社（组团社）提供的住宿服务。以旅游给付为标的是旅游合同，以导游服务为标的是导游服务合同，以旅游住宿服务为标的是旅游住宿合同。 广义旅游合同中的旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者之间的合同关系，实际上分别是导游服务合同、旅游住宿服务合同。这样广义和狭义的旅游合同的关系可以表述为，广义的旅游合同包括狭义的旅游合同、导游服务合同、旅游住宿合同、其他服务合同。 依法订立旅游合同是旅游合同生效的前提，也是旅游合同履行的基础，更是当事人享有权利、履行义务、解决纠纷和请求法律保护的依据。 （二）旅游合同的特征 (1)旅游合同的当事人具有特殊性。旅游合同的三方当事人一方是提供旅游服务的旅行社一方是旅游者，另一方则是辅助旅行社营业的经营者。提供旅游服务的当事人，一般是从事旅游服务活动的单位，如旅行社，旅游公司等。旅游者是接受服务的个人或团体。旅游营业辅助人则是旅游合同中的第三人，如旅行地的酒店，宾馆，运输公司，汽车站，飞机场等。在我国，旅行业是一个特许经营的行业，从事旅游业务的单位必须经过一定的审批程序才能设立。旅游行政管理部门负责旅行社的审批，并对旅行社进行监督管理。而对于一般合同的当事人，法律没有这样的规定。 (2)旅游合同的标的是旅游服务活动。标的是法律上的一个概念，旅游合同的全部内容都是围绕旅游服务活动展开的，是旅游者与旅行社相互间权利义务所指向的对象。一般的服务活动如美容、洗浴、法律咨询等内容具有单一性，但是旅游服务活动是一项集合性的服务活动，通常包括一系列具体的服务活动，如安 排游鉴景点路线、提供导游服务、接送旅游者、安排旅游者食宿、保管旅游者的物品、保护旅游者的人身安全等。 (3)旅游合同是一个双务有偿合同。所谓“双务”就是作为旅游合同当事人的旅行社，旅游者和辅助旅行社营业的其他服务业经营者都负有义务。所谓“有偿”是指这种服务的提供和接受不是没有代价的，而是要由旅游者支付费用的，是有偿的。 (4)旅游合同一般是格式合同，具有团体性。旅行社组织团队旅行前，通常要与团队中的每个旅游者都签订同样的旅游合同。旅游合同的条款内容旅行社会在事前拟定好，旅游者没有讨价还价的余地。格式合同可以重复使用，旅行社与诸多旅游者签订的旅游合同都是一个样本。这些都在说明旅游合同具有团体性。 (5)旅游合同是一种无名合同。无名合同与有名合同相对应，是指我国合同法分则明文规定的十五类合同之外的合同。 (6)旅游合同是一种诺成合同。诺成合同与实践合同相对应，是指仅以当事人意思表示一致而成立的合同，旅游合同是一经双方意思表示一致即可成立的合同。 （三）旅游合同的内容 旅行社条例：旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项： （一）旅行社的名称及其经营范围、地址、联系电话和旅行社业务经营许可证编号； （二）旅行社经办人的姓名、联系电话； （三）签约地点和日期； （四）旅游行程的出发地、途经地和目的地； （五）旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准； （六）旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间； （七）旅游者自由活动的时间和次数； （八）旅游者应当交纳的旅游费用及交纳方式； （九）旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称； （十）需要旅游者另行付费的游览项目及价格； （十一）解除或者变更合同的条件和提前通知的期限； （十二）违反合同的纠纷解决机制及应当承担的责任； （十三）旅游服务监督、投诉电话； （十四）双方协商一致的其他内容。 旅行社在与旅游者签订旅游合同时,应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。 旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 （二）旅游合同的当事人 广义的当事人包括原告和被告、共同诉讼人、第三人。由于旅游给付内容的多样性，旅行社不可能事必躬亲，因此在旅游合同中，第三人参与合同履行过程的现象极为普遍，包括旅行社与运输公司签订的旅游者运输合同，与饭店签订旅游者住宿合同、餐饮供应合同以及在经过旅游者同意之后由其他旅行社为旅游给付的情形等等。我国国家旅游局发布的国内旅游组团合同范本中也确立了旅游给付的第三人为利他合同的债务人，如该范本第十二条第七项规定：“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等公共交通运输工具时受到人身伤害和财产损失的，乙方应协助甲方向提供上列服务的经营者索赔。”此条在规定了旅客可对第三方享有直接诉权之后，还规定了旅行社在旅客对第三人行使请求权时负有协助义务，但并未就旅行社在此情形中应否承担责任以及承担何种责任作出规定。结合上述观点，旅客对向第三人还是旅行社主张权利享有选择权，即旅客可以在向第三人主张未果时直接主张旅行社的债务不履行责任，也可以直接向旅行社主张违约责任。所以，我认为在旅游合同的签订中应该也包含了第三人即辅助旅行社营业的人或组织的存在。 （三）旅游合同的变更与解除 合同关系成立后，如果符合了合同的生效要件，即产生相应的法律效力，对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但这并不意味着，当事人就没有在合同生效后调整双方交易关系，变更、解除合同的途径。 1、旅游合同的变更权 旅游者可以变更旅游合同，由第三人代为参加旅游，当然这要受到一定的限制。在各国或地区的立法上主要有：台湾地区民法典第5144条规定“旅游开始前，旅客得变更由第三人参加旅游。旅游营业人非有正当理由，不得拒绝。第三人依前项规定为旅客时，如因而增加费用，旅游营业人得请求其给付。如减少费用，旅客不得请求退还。”德国民法典第651b条规定“在旅游开始前，旅客可以要求由第三人顶替他参加到旅游合同产生的权利和义务中。如果该第三人不具备旅游的特别要求或者其参加旅游违反法律规定或者行政机关命令，旅游举办人可以对第三人的参加提出异议。第三人参加到合同中的，该第三人与游客作为连带债务人就旅游费以及因第三人参加而产生的额外费用，对旅游举办人负责。”此权的设立有利于保护旅游合同双方当事人的利益，而不仅是旅游者的。因为旅游合同从订立到履行之间可能有一定期间，在此期间若出现了旅游者事先所无法预料到的情况，如突发疾病、单位有应急任务等，一味强调其必须亲身履行合同，势必造成合同无法履行。在一定的条件限制下，允许旅游者将合同变更给第三人，能使合同得以继续履行，更使旅游组织者能够获得预期的利润，而无需让双方当事人进入复杂烦人的返还价金、赔偿损失的过程。 2、旅游合同的解除权 2005年10月30日，国家旅游局下发了关于试行国内旅游级团合同范本的通知，以后凡将随旅行团出游的游客，都会与旅行社签署这份合同，合同将成为双方旅游过程中的依据。国内旅游级团合同范本共有24条，7页，从旅游内容，服务标准、旅游费用、项目费用、非项目费用、出发时间地点、人数约定、甲方退团、乙方取消、合同转让、甲方义务、乙方义务、合同变更、檀自变更合同、旅游行程延误、弃团、中途离团、不可抗力、扩大损失、委托招徕、其他到争议解决、合同效力、合同生效等，可谓完全、细致。 第一，任意解除权。在旅游开始前应当承认旅游者可以任意解除旅游合同，允许其在旅游合同签订后、旅游开始前甚至旅游开始后，均可随时解除合同，且此解除也无须提出正当理由。但应对由此给旅游组织者造成的损失给予适当的补偿。 第二，旅游开始前旅行社变更预订的旅程，或提供的给付有瑕疵，且事后拒绝补正的，旅游者可以解除合同。 第三，旅游者因不可归责于己的事由致不能参加旅游时，可解除合同。 第四，旅游组织者因天灾、动乱、交通堵塞或政府命令等不可归责于双方当事人的事由致不能给付时，可以解除合同。 二、旅游合同的发展 旅游合同是和旅游产业的兴起直接相关。直到第二次世界大战后，各国才展开一系列的立法活动。德国民法典第651条规定：依旅游契约，旅游营业人对于旅客负提供旅游给付之全部（旅游）之义务；旅客则负支付约定旅游价金之义务。表示仅为关于个别旅游服务之提供人之媒介者，若依其他客观情事应由其以自己责任给付约定之旅游服务时，其表示不予斟酌。南斯拉夫债务关系法第859条至896条，将旅游合同分为旅游组织合同、旅游代理人合同和分配房间合同。德意志民主共和国民法典第4章第5节以及日本、 英国等国旅游基本法中的一些相关规定。另外，联邦德国还于1979年制定了单行旅游契约法。与各国国内旅游合同立法相适应，1970年4 月布鲁塞尔外交会议通过了国际旅行合同公约，标志着世界旅游合同立法开始趋向统一。布鲁塞尔旅行契约国际公约是世界上第一个期望统一旅游合同有关立法规定的公约。它形成了一套相当完备的旅游合同法律制度。虽然由于参加者有限，其作用远远低于立法者的预期，但是它对后来在这方面的立法产生的影响不可忽视。德国在修订民法典的时候，也专门规定了旅游合同并首创了旅游营业人瑕疵担保责任和旅游者时间浪费赔偿请求权。与我国具有相似的旅游管理体制的台湾地区在很大程度上继受了德国的立法。 三、旅游合同性质的探讨 （一）旅游合同的性质 至于旅游合同的法律性质，理论上各学者意见一向分歧很大，主要有委托合同说、行纪说、居间说、承揽契约说、服务合同说等几种观点： 1、委任合同说。从旅游中介者为旅游者代办旅游活动手续这方面看，旅游合同类似于民法中的委托代理合同，如南斯拉夫债务关系法关于“旅游代理人合同”的规定； 2、行纪合同说。从旅游中介者以自己名义与其他服务提供者缔结合同这一点看，旅游合同又具有行纪性质，如国际旅行合同公约中关于“组织旅行的合同”的规定； 3、居间合同说。从旅游中介者为旅游者介绍交通、食宿、娱乐场所这方面看，旅游合同则具有居间性质，如国际旅行合同公约中关于“旅行居间合同”的规定； 4、承揽合同说。从旅游中介者向旅游者开展“招徕”业务并负责旅游全过程来看，旅游合同又具有承揽合同性质，如德国民法典就将旅游合同规定在“承揽契约和与其类似的契约”中； 5、服务合同说。从旅游中介者提供旅游服务角度看，旅游合同又可以说是一种服务合同，如德意志民主共和国民法典将其安排在第3编第4章“服务”项下； 6、无名合同。对于没有旅游合同专门性立法的国家，旅游合同则只能称为无名合同。根据我国的合同法，旅游合同属于无名合同。 其中，学说和立法中承认承揽说与混合合同说者居多。我国台湾地区学者黄茂荣即认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其它相关手续之代办所组成。台湾地区学者林信和也认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。” 皆认旅游合同的性质为承揽。关于混合合同说，台湾地区学者黄越钦认为，旅游契约由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。王泽鉴先生也认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在台湾现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”在德国，早期法院将旅游合同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入其债编第七节“承揽合同和与其类似的合同”中，类推适用承揽合同的规定。我国台湾地区民法典沿袭德民将旅游合同作为一节列于承揽之后。 综上所述我认为，旅游合同是一种新型的合同，参照国际通行作法及港澳台旅游合同立法的成功经验，应该尽快将旅游合同典型化、有名化，以便适应旅游合同的特殊要求，来弥补旅游立法空缺的不足。 （