如何建立集体建设用地合理流转的新制度.doc

我国是一个农业大国，农村人口众多，解决农民的生存和发展问题是党和政府的首要任务。我国的改革开放是从农村土地利用体制起步的，至今仍坚持农民集体所有，以承包农地、审批建设用地方式分散利用的制度。农民集体土地主要分为两类：一类是农业用地；另一类是建设用地。根据土地管理法第条，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。农村还存在大量需要开发和利用价值很低的四荒土地，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩。这一部分土地，在分类上称为未利用地。改革开放之后，我国农村一直实行承包经营体制。中华人民共和国农村土地承包法（2003年3月1日起施行）第条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。农村建设用地是指用于非农业目的的土地，主要包括：农民修建私有住宅的宅基地、农村公益事业和公共设施所占用的土地、农村兴办集体企业及与其他非农业主体联办企业占用的土地。农村建设用地涉及的核心问题是如何建立农村建设用地交易市场和配套制度。目前农村建设用地不可流转已经严重制约了农村经济发展。在农村建设用地中，公益事业用地的功能类似于城市公益用地，一般不能为个人获得，不存在流转问题。农村宅基地并没有独立成为农民个人财产，乡镇企业用地原则上也没有从农民集体所有独立出来成为可流转财产，只是破产兼并时允许建设用地使用权转让。在实行市场经济的今天，农村经济要靠工业化和城市化推动，其重要途径便是建立农村建设用地使用权流转规则，使农村建设用地使用权能在市场流通，使农村建设用地成为农村集体的主要原始资本和融资手段，吸引外部资金，发展农村工商业，推进农村城市化。因此，我国迫切需要在保持农村耕地相对稳定的前提下，建立农村建设用地使用权流转规则，逐渐建立农村和城市建设用地使用权统一流转规则和市场。 如何创建一个集体建设用地合理流转的新制度已成为当前不可回避并亟待解决的现实问题。 我国集体建设用地产权制度的欠缺 在我国，国有土地和集体土地产权的不平等关系长期存在。城市国有土地的所有权、使用权分离后，使用权可以买卖和租赁；而农村土地至今不能自主地流转，尽管地下交易已大量发生。因此已形成“两种产权，两个市场”的二元结构。 同时，国家以行政手段低价征用农村土地，使集体土地资产不断流失。农村集体建设用地的使用主体和交易的限制较多。按照法律，农村集体建设用地使用主体是农村集体经济组织，村民和农村集体经济组织与其他单位和个人可以土地使用权入股、联营，共同兴办企业。法律还规定对符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，由于破产兼并等原因，集体建设用地可以转移，但对转移的接受主体没有规定。这些限制使农村集体建设用地的交易受限，使正常的市场机制难以发挥作用；将建设用地市场分割为一个二元结构的市场，即国有土地使用权和集体建设用地市场。 集体建设用地流转的法律缺陷与创新空间 我国法律法规对于集体土地流转多是严格限制、禁止流转的。1986年的土地管理法规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，“买卖或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除非法建筑物，并对当事人处以罚款。” 显然，这些规定具有明显的缺陷与不足。但我们还是可以找到法律留下的创新空间。 空间一：1988年4月的中华人民共和国宪法修正案第条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里的“土地的使用权”既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地使用权包括集体农用地使用权和集体建设用地使用权。“转让”是广义的，包括出让、转让、出租、抵押、租赁、作价出资、入股等各种形式。可见，集体建设用地流转的合宪性是确定的。 空间二：1988年12月的土地管理法第条规定：“国有土地和集体土地的使用权可以依法转让。”1998年8月新修订的土地管理法第条规定：“土地使用权可以依法转让。”可见集体土地使用权的可转让性是法律明确规定了的。 空间三：1998年新修订的土地管理法第60条规定，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用入股、联营等形式共同兴办企业。该条可谓是法律规定的集体建设用地流转的一种具体方式。 空间四：1998年新修订的土地管理法第63条规定，因破产、兼并等情形致使农民集体建设用地使用权发生转移的，可以实行流转。只不过设置了两个限制条件：一是应当符合土地利用总体规划，二是必须依法取得建设用地使用权，并随厂房等一同转移。该条是法律规定的集体建设用地流转的又一具体方式。 可以看出，法律对集体建设用地流转已有所规定，只是对方式和条件有所限制。因此，发展与完善现行法律法规，从而促进集体建设用地流转的有序进行，正是适应现实需要的有用之举。 广东省集体建设用地使用权流转管理办法的具体规定 该办法正是适应现实需要而进行的大胆创新。该办法自 2005年10月1日起在广东省施行。这是在多年试点的基础上的产物，主要内容包括： (1)规划和用途管制是前提。取得农民集体土地进行非农业建设，以及入市流转的集体建设用地，要符合当地土地利用总体规划、城市规划或村镇规划；涉及农用地转为建设用地的，还要受当地土地利用年度计划的农用地转用指标的控制。 (2)建设用地的规定性。规定使用集体建设用地的建设项目主要有：兴办各类工商企业、外资投资企业、股份制企业、联营企业等，兴办公共设施和公益事业，兴建农村村民住宅。特别强调通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。 (3)流转的限定性。集体建设用地使用权不得流转的情形包括：不符合土地规划或城市规划的集体土地使用权、权属有争议的集体土地使用权、司法机关和行政机关依法限制土地权利的集体土地使用权、村民住宅用地使用权。当然因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。从各地的实践看，城市规划区范围内转权让利，规划区外保权留利具有代表性。 (4)农民有了发言权。出让、出租和抵押集体建设用地使用权，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，方可进行。集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益纳入农村集体财产统一管理，收益存入银行(农村信用社)专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排。 (5)期限和程序的法定性。集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物和附着物按照合同的约定处理；原土地使用者要求继续使用土地的，应当在使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，重新办理相关手续。 (6)不动产的完整性。集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。 (7)登记保障权利人产权。集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租或抵押，应当签订书面合同，相关权利人持相关权属证明、书面合同等材料到登记机关申请办理集体土地使用权初始登记、变更登记或抵押登记，确认土地的相关权利。登记的土地权利受国家法律保护。 由广东办法的不足展示集体建设用地流转法律制度可创新的空间 广东办法有诸多优点，如界定了流转范围即前置条件、规制了流转形式与程序、规制了流转收益分配等。但同时也存在一些不足，这也给集体建设用地流转制度的创新留下了空间： （1）关于集体与国有建设用地使用权之两种流转形态的协调 虽然广东办法体现了流转中的集体土地使用权与国有土地使用权“同地、同价、同权”的原则，但这只是立法者的良好愿望，其真正实现还需要完善相应的操作规则，执行统一的入市条件。这就需要这两种流转形态的协调，以真正 “建立城乡统一、开放、有序的土地市场”。 （2）关于流转土地产权关系及流转实施主体的界定土地产权关系明晰、主体界定明确是集体建设用地使用权流转有序进行的前提条件。法律规定作为集体土地所有权主体的“农村劳动群众集体”或“农民集体”是一个抽象化的概念。如村行政组织（村委会）与村集体经济组织，谁是土地所有权的真正代表？广东办法作为地方政府规章，无法解决此法律障碍，只能寄望于国家立法层面将集体土地所有权人格化主体确定。（3）关于流转收益分配及监管机制的完善 土地收益分配及管理是集体建设用地使用权流转中的关键问题，只有建立合理的收益分配及管理机制，才能最终达到保护农民利益、规范土地流转的目的。然而，广东办法既没有明确基层政府或县市政府与农民集体之间的收益分配关系，也没有明确农民集体和农民个人之间的分配比例，故实际运作中会遇到难以克服的障碍。而且，在集体建设用地流转收益分配管理中，欠缺一套公开透明且行之有效的监督机制，容易产生部分村干部侵吞或挪用集体资产的行为，需要规范各监管主体的权限分工及方式程序。（4）关于集体建设用地流转的配套性制度创设方面 广东办法虽已搭建起农村集体建设用地使用权流转的基本制度框架，但其中尚有不少条款是粗线条或原则性的，存在实施的技术难题，某些方面还涉及到相关立法规范的协调问题。如办法确立流转土地使用权的基准地价由政府调控的管理方针（第二十七条）。但其排除市场机制的作用，且忽视公众（有利害关系的农民）参与的作用，是否适当可行？如何防止同一地段的“国有地价”与“集体地价”的不对等，而导致彼此流转的非公平竞争？因转让价格不同于租赁价格、抵押价格等，故有必要健全集体建设用地价格评估体系；另为避免集体土地资产流失，还应实行土地最低价保护制度。 总之，集体建设用地的入市流转，不仅仅是单纯的土