高铭暄马克昌《刑法学》总论讲义.doc

第一章 刑 法 概 说第一节 刑法的概念和性质一、刑法的概念（一）总概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。（二）概念分类：根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。狭义刑法仅指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。在我国即中华人民共和国刑法。根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。特别刑法指仅适用于特定人、时、地、事刑法。在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。二、刑法的性质(一)刑法的阶级性质刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。一切剥削阶级国家的刑法都是镇压人民的工具。我国刑法是社会主义类型的刑法，它是建立在我国社会主义经济基础之上的上层建筑的重要组成部分，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义政治制度和经济制度，保护广大人民当前及长远的利益。(二)刑法的法律性质其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，既涉及经济基础，又涉及上层建筑。刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾，其他部门法很难得到彻底的贯彻实施，即充任“第二道防线”的角色。其二，刑法的强制性最为严厉。刑罚不仅可以剥夺财产，限制或剥夺人身自由，剥夺政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。其三，刑法是直接用来同犯罪作斗争的法律。第二节刑法的创制和完善一、刑法的创制1、早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如惩治反革命条例，为刑法的制定奠定了基础。同时开始了刑法典起草准备工作。2、1950年1954年9月，法制委员会起草了两个草案：中华人民共和国刑法大纲草案中华人民共和国刑法指导原则草案3、1954年10月1956年11月，法律室共起草了13稿。4、1957年6月28日，已写出22稿，准备提交全国人大代表讨论后，以草案的方式公布，但因“反右”斗争的进行而搁浅。5、1961年10月1963年10月，经多次修改，形成了33稿，但因文革而又一次被搁置。6、1976年10月粉碎“四人帮”后，从1978年10月开始，对33稿进行修改、补充，于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第八次会议通过，7月6日公布，1980年1月1日生效。至此，我国第一步刑法典正式诞生。二、刑法的完善1、刑法完善的必要性和可能性：（1）主观刑法典观念上较为保守，内容上失于疏忽，不适应市场经济发展的需要。（2）客观改革开放促使社会生活翻天覆地变化，新型犯罪呈现增长势头。（3）基础我国已陆续颁布24个单行刑法，为全面修改刑法奠定了基础。2、刑法修改的阶段：第一，酝酿准备阶段（19821988.2）最高立法机关认识到刑法确需修改，并着手收集和整理材料；第二，初步修改阶段（1988.31989.6）列入立法规划，并尝试草拟刑法修改稿。第三，重点修改阶段（1991年）主要对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行讨论。第四，全面修改阶段（19931996.12）对刑法进行全面系统修改，草案拟改频繁。第五，立法审议通过（1996.121997、3）第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日通过。1997年10月1日施行。3、修改成果新刑法包括总则、分则、附则三部分，共15章。从旧刑法192个条文增加到452个条文。废止了类推制度，确立了罪刑法定制度。4、刑法修改的原则：（修改刑法的鲜明特色）A、实现刑法的统一性和完备性。制定一部将方方面面的犯罪容纳在一起的法典。B、坚持刑事法治原则和加强刑法保障功能。规定了罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则。C、立足本国国情与借鉴外国立法经验相结合。如国际刑法规定的国际犯罪转化为国内刑罚的相关罪名。5、修改完善的特点第一，及时回应经济和社会发张的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规制。第二，确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。第三节 刑法的根据和任务一、刑法的根据1.法律根据：宪法作为国家根本大法，是我国刑法制定的法律根据。按照这一原则，刑法必须以宪法为立法依据，贯彻宪法精神和原则，保障宪法实施；刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力；刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。2.实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是我国刑法制定的实践根据。按照这一原则，制定刑法，既不能凭主观想象，也不能照抄照搬前人或外国现成的东西，而应当系统地进行调查研究，认真总结我国长期同犯罪作斗争的经验，立足于我国的实际情况。刑法要有适当超前性，从动态上把握客观实际。二、刑法的任务（一）保护方面1、保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。2、保护社会主义的经济基础。3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。4、维护社会秩序。（二）惩罚方面1、刑法同一切犯罪行为作斗争2、对犯罪的惩罚是最严厉的刑罚制裁。3、刑罚对象只能是犯罪行为人。第四节刑法的体系和解释一、刑法的体系刑法的体系，是指刑法的组成和结构。我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。每一部分又分为章、节、条、款、项、等层次。1、总则A、刑法的任务、基本原则、适用范围B、犯罪C、刑罚D、刑罚的具体运用E、其他规定2、分则A、危害国家安全罪；B、危害公共安全罪；C、破坏社会主义市场经济秩序罪；D、侵犯公民人身权利、民主权利罪；E、侵犯财产罪；F、妨害社会管理秩序罪；G、危害国防利益罪；H、贪污贿赂罪；J、渎职罪；K、军人违反职责罪。3、附则修订后刑法典开始施行的日期；修订后刑法典与以往单行刑法的关系。总则与分则的关系：刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。4、条文的结构：条文采用统一编号，便于引用准确。所谓“款”，条文另起一段行文的，就叫款。所谓“项”，是用序号编排的，如剥夺政治权利：（一）、（二）-。一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，在学理上称前段、中段、后段，或第一段、第二段等。但书1）释义：一个条文的同一款中如有用连词“但是”来表示转折关系的，则从“但是”开始这段文字，学理上称之为“但书”。2）情况： 前段的补充，如刑法第13条“.，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”前段的例外，如刑法第65条“. 累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”对前段的限制，如刑法第21条第2款“紧急避险.，但是应当减轻或者免除处罚。”二、刑法的解释概念：是对刑法规范含义的阐明。意义是以便准确无误地理解刑法规定和刑法精神。分类：（一）以解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。1、立法解释概念：是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。在我国即全国人大及其常委会对刑法所作的解释。情况：A、附在刑法典中B、对立法的说明。C、刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。2、司法解释概念：是由最高司法机关对刑法含义所作的解释。在我国有权进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。情况：A、最高人民法院和最高人民检察院分别解释。B、最高人民法院和最高人民检察院联合解释。范围：只限于审判工作和检察工作中如何具体运用刑法规范的问题。效力：只限于全国的审判工作和检察工作。3、学理解释概念：是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。（二）以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。1、文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。2、论理解释：是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。又分为当然解释、扩张解释和限制解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。 第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则的概念和意义一、刑法基本原则的概念（1）概念：是指贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。（2）特征：必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；必须体现我国刑事法制的基本精神，即“坚持法治、摒弃人治；坚持平等、反对特权；讲求公正、反对徇私。”（3）内容：包括罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。二、刑法基本原则的意义刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本精神；既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义（1）概念：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（2）理论依据：费尔巴哈的心理强制说和孟德斯鸠的三权分立说。（3）思想渊源：最早追溯1215年英国大宪章。后在资产阶级启蒙思想家的影响下，1789年法国人权宣言体现了这一原则。（4）意义： 既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权；使刑事处罚有了确定性，强化了刑罚的威慑力量；是对公民个人自由的基本保证。（5）派生原则：西方排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。其他学者明确性原则；严格解释原则；实体正当性原则。二、在我国刑法（立法）中的体现（1）97刑法前：我国1979年刑法典基本上实行了罪刑法定原则，但由于有罪类推制度的存在，罪刑法定原则未得到重视和贯彻。（2）1997刑法后：明确规定了罪刑法定原则，并废止类推。并在新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法中全面、系统地体现了该原则：第一，修订的刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为：明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。第二，修订的刑法取消了类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。第三，修订的刑法重申了刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。第四，在分则罪名方面，新刑法典已相当完备。分则条文由103条增加到350条，罪名数129个增加到412个。第五，在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面，修订的刑法增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。三、罪刑法定的司法适用（1）正确认定犯罪和判处刑罚定罪方面，对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为依据，以法律为准绳，做到定性准确，不枉不纵；量刑方面，司法机关必须严格以法定刑及法定情节为依据。（2）正确进行司法解释最高司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法不足和统一规范司法实务，具有重要意义。第三节适用刑法人人平等原则一、适用刑法人人平等原则的含义任何人犯罪，都应当受到法律的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。二、适用刑法人人平等原则的具体体现（1）定罪上一律平等任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。（2）量刑上一律平等犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。但若罪名相同，情节不同，理应区别对待。（3）行刑上一律平等凡罪行相同、主观恶性相同的受刑人，刑罚处遇也应相同；罪行轻重不同，主观恶性不同、改造表现不同者，理应给予差别处遇。第四节罪责刑相适应原则一、罪责刑相适应原则的含义（1）含义：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。（2）历史发展：最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导，使罪刑相适应原则成为刑法基本原则。资产阶级革命胜利后，罪刑相适应原则被写进了法律。当今世界各国立法中得以修正，发展为罪责刑相适应原则。二、罪责刑相适应原则的立法体现第一，确立了科学严密的刑罚体系。性质上，分生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；程度上，分重刑和轻刑；种类上，分主刑和附加刑。第二，规定了区别对待的处罚原则。刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，规定了轻重有别的处罚原则。第三，设立了轻重不同的量刑幅度。我国刑法为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，对犯罪人判处适当的刑罚。三、罪责刑相适应原则的司法适用（1）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑同定罪置于同等重要地位（2）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法理念（3）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一 第三章刑法的效力范围刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。它分为刑法的空间效力和时间效力。第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力概念和原则（一）概念：刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题。（二）原则：从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：（1）属地原则，以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家主权原则的基础上的。（2）属人原则，以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。（3）保护原则，以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或国民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。（4）普遍原则，以保护各国共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。（5）折中原则，以采用属地原则为基础，兼采用其他原则，即凡是在本国领域内犯罪的，均适用本国刑法；在本国领域外犯罪的，在一定条件下也适用本国刑法。现代世界各国刑法多采用折中原则，我国刑法也是如此。二、我国刑法的属地管辖权（一）法条规定：刑法规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。（二）法条理解：根据上述规定，凡是在我国领域内犯罪的，不论其是本国人还是外国人，原则上都适用我国刑法。（三）法条释义：（1）“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。实质领土：我国国境以内领陆、领水和领空。拟制领土：我国的船舶或者航空器。不论该船舶或航空器在何地点、处何状态，我国均有刑事管辖权。我国驻外大使馆、领事馆内。各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。（2）“法律有特别规定”，主要是指：刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。修订刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。 “特别法优于普通法”我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。（四）隔地犯（1）法条规定：刑法规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。（2）隔离犯涉及三种情况：犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内：犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。对于上述三种情况，均应适用我国刑法。三、我国刑法的属人管辖权（一）法条规定：刑法规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（二）法条理解：根据上述规定，我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。（三）法条释义：（1）“可以不予追究”，表明保留追究的可能性，认为必要时，也可以追究。但对于国家工作人员和军人在域外犯罪，考虑到其具有代表国家形象的特殊身份，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，一律追究其刑事责任。（2）我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，外国的审判对我国没有约束力。但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性与灵活性的统一。四、我国刑法的保护管辖权（一）法条规定：刑法规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。（二）法条理解我国保护管辖权的条件限制：（1）外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。（2）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑。（3）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚五、我国刑法的普遍管辖权（一）法条规定：刑法规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。（二）法条理解：根据该规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。（三）适用条件：（1）追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。（2）追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。（3）追诉的犯罪系发生在我国领域之外。（4）犯罪人必须是外国人包括无国籍人。（5）对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。（6）犯罪人是在我国境内。第二节刑法的时间效力刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。一、刑法的生效时间（一）概念：刑法的生效时间指刑法发生效力的时间。（二）方式：一是从公布之日起即生效；二是公布之后经过一段时间再施行。二、刑法的失效时间（一）概念：刑法的失效时间指刑法终止效力的时间，由国家立法机关规定。（二）方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。三、刑法的溯及力（一）概念：刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。（二）原则：（1）从旧原则，即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力，按行为时的旧法处理。（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。我国：从旧兼从轻原则。（三）在我国刑法中的体现：（1）当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。（2）当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。（3）当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且应当追诉的，原则上按旧法追究刑事责任。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。（4）如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。（四）关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释：A、自发布或规定之日起实行，效力适用于法律的施行期间；B、当时未处理的，按新的解释处理；C、已经处理的行为，适用新解释对被告人有利的，适用新的解释；D、已经处理的，未有错误的，不再变动。 第四章 犯罪概念与犯罪构成 第一节 犯罪概念一、犯罪概念的类型（一）形式概念：仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的本质特征。总的来说，就是把犯罪定义为具有刑事违法性并应受刑罚处罚的行为。（二）实质概念：是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。马克思主义真正科学地阐明犯罪的实质概念：“犯罪孤立的个人反对统治关系的斗争。”即，犯罪是具有社会危害性的行为。（三）混合概念：将犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征。即犯罪是具有社会危害性、刑事违法性并应受刑罚处罚的行为。（我国）二、我国刑法中的犯罪概念（一）我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”（二）我国刑法中的犯罪具有以下三个基本特征。（1）社会危害性概念：行为对刑法所保护的社会关系所造成的或可能造成的这样或那样损害的特性。是犯罪最本质最基本的特征。决定因素：社会危害性的轻重大小主要决定于以下几方面：a. 行为侵犯的客体。b. 行为的手段、后果以及时间、地点。c. 行为造成的危害结果。d. 行为人的情况及其主观因素。考察社会危害性，应当注意以下几个方面：一是要用历史的观点看问题。二是要有全面的观点。三是要透过现象看本质。（2）刑事违法性概念：指行为违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。（3）应受刑罚惩罚性概念：行为具有应当受到刑罚惩罚的性质，这是对行为的评价，属于应然的范畴。三个特征的关系：犯罪的以上三个基本特征紧密结合，缺一不可。严重的社会危害性是犯罪的最基本的属性，揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系，表明了犯罪的法定性。应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。严重的社会危害性是刑事违法性与应受刑罚惩罚性的基础，以刑事违法性为尺度，以应受刑罚惩罚性为归宿。第二节 犯罪构成一、犯罪构成的历史沿革（一）资本主义国家：1萌芽：意大利纠问式诉讼程序，一般审问确定是否有罪，特别审问进步审判。提出法律确认的概念。意大利刑法学家法利那休斯首先采用“犯罪事实”一词。2提出：德国刑法学家克莱茵将“犯罪事实”译成“犯罪构成”，但当时只有诉讼法意义。3初步阐述：心理强制说创始人费尔巴哈指出“犯罪构成就是违法行为中包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。4抽象化理论化：贝林格提出构成犯罪的六条件。5进步发展：迈耶在刑法总论将贝林格六要件简化为三要件，构成要件符合性，违法性以及归责性；麦兹格，新构成要件主义，将行为、违法、责任列为犯罪论的核心。6成果：大陆法系国家犯罪成立条件构成要件符合性（该当性）、违法性、有责性。（二）社会主义国家：1苏联刑法学家特拉伊宁提出必须把刑事责任的根据问题与具体犯罪构成紧密联系起来研究。2法律虚无主义对犯罪构成要件理论影响较大3苏联刑法总则全面地论述了犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面四要件。二、犯罪构成的概念（一）概念：依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。（二）概念比较：犯罪构成VS犯罪概念（1）联系：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。（2）区别：犯罪概念回答的是什么是犯罪、犯罪有哪些基本属性的问题，从总体上划清罪与非罪的界限，是确定犯罪的总标准，是对犯罪基本特征的高度概括。犯罪构成进一步回答犯罪是怎样成立的、其成立需要具备哪些法定要件，其所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题，是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。（三）特征：（1）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。所谓有机统一，是指犯罪构成并非成立犯罪所需的各个要件的简单相加，而是由各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用，共同组成一个说明犯罪规格与标准的有机整体。（2）只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的事实特征，才是犯罪构成的要件。（3）行为成立犯罪所必须具备的诸要件是由刑法加以规定的，事实特征只有经过法律的选择才能成为犯罪构成要件。（四）构成要件内容：犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。【争议】（赵秉志刑法教学参考书）1）二要件说：犯罪主观反面、犯罪客观反面。2）三要件说：犯罪主体、危害行为、犯罪客体犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观反面犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体3）四要件说：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面三、研究犯罪构成的意义第一，为追究犯罪人的刑事责任提供根据。第二，为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准。第三，为无罪的人不受非法追究提供法律保障。 第五章 犯罪客体第一节 犯罪客体概述一、犯罪客体的概念犯罪客体：我国刑法所保护的，为犯罪行为所危害的社会关系。犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。二、研究犯罪客体的意义有助于认识犯罪的本质特征有助于准确定罪有助于正确量刑第二节 犯罪客体的分类（一）划分标准：按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，把犯罪客体划分为：犯罪的一般客体；犯罪的同类客体；犯罪的直接客体（二）关系：三类客体是一般与特殊、共性与个性、抽象与具体、整体与部分的关系。（三）分类意义：（1）可以进一步揭示各类犯罪客体的属性，正确认识犯罪客体在刑事司法中的作用，解决刑事司法中诸如定罪量刑中的各种难题。（2）可以揭示犯罪的共性和个性特征，从更深的层次上认识犯罪，总结其规律性，制定正确的刑事政策。一、犯罪的一般客体（一）概念：一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。（二）地位：犯罪的一般客体是刑法所保护客体的最高层次，反映了一切犯罪客体的共性，因此是研究一般犯罪特征的依据，也是研究其他层次犯罪客体的基础。二、同类客体（一）概念：某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或某一方面。（二）地位：犯罪同类客体的划分，是根据犯罪行为所危害的刑法所保护的社会关系的不同方面进行的科学分类。我国刑法分则根据这一同类客体的原理，将犯罪分为十大类。只有依据同类客体，才能对犯罪作科学的分类，建立严格的、科学的刑法分则体系。三、直接客体（一）概念：某一犯罪行为所直接侵犯的为我国刑法所保护的某种具体的社会关系。（二）地位：犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要因素，揭示了具体犯罪所危害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性的程度。（三）种类：（1）根据犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系的单复简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系。复杂客体，是指犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。（2）根据直接客体在犯罪中受危害程度，将复杂客体分为主要客体、次要客体、随机客体。主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的、刑法予以重点保护的社会关系。次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的、刑法予以一般保护的社会关系。随机客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体。（3）以具体犯罪侵害的社会关系是否具有物质性为标准对物质性客体侵害的标志是产生物质性的损害结果。对非物质性客体侵害的标志是不具有直接的物质损害形式。第三节 犯罪客体与犯罪对象一、犯罪对象的概念（一）概念：是指刑法分则规定的犯罪行为直接作用的客观存在的具体人或者具体物。（二）特征：（1）客观实在性，表现为它一经犯罪行为作用，就成为客观的存在，不以人们的意志为转移。（2）可知性，表现为尽管其纷繁复杂，但是可以被人们所认识。（三）特点：1.犯罪对象是具体的人或物。2.犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物。3.犯罪队形是刑法规定的人或物。（四）分类：依物质表现形式，犯罪对象包括物体和人体两种。物体是指货币、物品等一切具有价值、归属关系的东西。人体是指人的身体，受犯罪行为作用主要表现在其生命、健康、名誉等受到损害或胁迫。依有无特殊限制，分为普遍犯罪对象和特定犯罪对象。普遍犯罪对象泛指人或物而不加任何限制。特定犯罪对象指某种特定范围内的人或物。二、犯罪对象与犯罪客体的联系和区别（一）联系：（1）作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的具体社会关系的物质表现；（2）作为犯罪对象的具体人是作为犯罪客体的具体社会关系的主体或参加者。（3）犯罪分子的行为就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系的。（二）区别：（1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。（2）犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要要件。（3）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。（4）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。 第六章 犯罪客观方面第一节 犯罪客观方面概述一、犯罪客观方面的概念与特征（一）概念：刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。犯罪客观方面是构成犯罪所必须具备的要件。（二）特征（1）法定性（2）以客观事实特征为内容（3）是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征（4）是成立犯罪所必须具备的核心因素二、犯罪客观方面的要件（1）危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，是一切犯罪构成要件的核心要件；（2）危害结果是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件；（3）犯罪的方法、时间、地点只是某些犯罪成立在客观方面所必须具备的要件。传统刑法理论中：危害行为被称为犯罪客观方面的必要要件，危害结果、犯罪的方法、时间、地点则被称为犯罪客观方面的选择要件。刑法因果关系不是犯罪客观方面的要件。三、研究犯罪客观方面的意义（1）有助于区分罪与非罪的界限。（2）有助于区分此罪与彼罪的界限。（3）有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限（4）有助于正确分析和认定犯罪主观要件。（5）有助于正确量刑。 第二节 危害行为一、危害行为的概念和特征（一）概念：在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。（二）特征：（1）客观上：是人的身体动静（有体性）（2）主观上：是基于行为人的意志或意识支配下的身体动静（有意性）缺乏有意性的行为： （1）人在睡梦中或处于精神错乱状态下的举动。（2）人在不可抗力作用下的举动。（3）人在身体受到强制情况下的行为。（3）法律上：是对社会有害的身体动静（有害性）争议：言论是否治罪我们：语言本身并非行为，不可能成立犯罪；但发表言论的有意识、有意志的身体活动若具有社会危害性，可能构成犯罪。（四）形式：作为与不作为。二、作为（一）概念：是指行为人以积极的行为实施的违反禁止性规范的危害行为。（二）特征：1.危害行为的三个特征2.只能以身体活动实施3.违反的是禁止性规范（三）实施方式：（1）利用自己身体的作为。（2）利用物质工具的作为。（3）利用自然力的作为。（4）利用动物实施的作为。（5）利用他人实施的作为。三、不作为（一）概念：指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。（二）条件：1.行为人负有实施某种作为的特定法律义务2.行为人有能力履行特定法律义务3.行为人没有履行作为的特定的法律义务（三）表现形式：身体的静止、消极，但并非绝对。在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。（四）不作为的义务来源：（1）法律明文规定的义务。不仅指刑法明文规定的义务，而且是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等等。非刑事法律明文规定的义务只有经刑法认可或要求的，才能被视为作为义务的根据。换言之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为法律义务的根据。（2）职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的行为的前提是担任相应的职务或从事相应的业务。在认定时，要注意义务的时限和对象，时限：应是行为人执行职务或从事业务之时，对象：必须仅限于职务或业务范围内的事项。（3）法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为。（4）先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危险结果发生的特定义务。先行行为是否仅限于违法行为，是一个理论上争议较大的问题。我们认为，无论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于危险的状态，行为人就有义务消除他能够消除的危险。当然，对这一问题还需要进一步研究。（五）理论分类：纯正（真正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等；不纯正（真正）不作为犯：既可以由作为实现，也可以由不作为实现的犯罪，如故意杀人罪等。四、持有（一）概念：指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。争议：属于何种形式上的行为，学说：（目前未形成通说）（1）作为说 （2）不作为说 （3）择一行为说 （4）独立行为说五、危害行为在犯罪构成中的地位和作用（一）地位：是整个犯罪构成的核心。（二）作用：（1）对定罪量刑有重要作用。（2）限定犯罪的具备范围，将思想排除在犯罪之外。第三节 危害结果一、危害结果的概念和特征（一）概念：（理论争议）（1）有的认为，危害结果是特指危害行为给客体造成的损害；（2）有的认为，危害结果就是犯罪行为已经造成实际损害结果或者具体的物质性的损害结果；（3）有的认为，危害结果是指犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及具体危险事实。我们认为：刑法意义上的危害结果有广义和狭义之分。（1）广义的危害结果：行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害。包括直接结果和间接结果、犯罪构成要件的结果和非犯罪构成要件的结果。（2）狭义的危害结果：作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害。狭义的危害结果可以被进一步分为物质性危害结果和非物质性危害结果（三）特征：1.客观性：危害结果只能是一种客观存在的事实，不能是可能造成的损害。2.因果性：危害结果由危害行为所引起3.侵害性：任何一种危害结果都必然是危害行为对社会造成的一定危害4.多样性：因为刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等都具有多样性。二、危害结果的种类（一）以危害结果是否是犯罪构成要件为标准，分为构成结果和非构成结果。（1）构成结果，指属于犯罪构成要件的危害结果。我国过失犯罪和间接故意犯罪以危害结果的发生为构成要件。（2）非构成结果：指不属于犯罪构成要件的危害结果。表现：存在于未遂犯与中止犯的中间结果；存在于结果加重犯中的、超出基本构成之外的加重结果；可以存在于任何性质、任何形态中的随意结果。分类意义：有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位和作用；有利于正确定罪量刑。（二）以危害结果的现象形态为标准，分为物质性结果和非物质性结果。（1）物质性结果：指现象形态表现为物质性变化的危害结果，具有可测量性。（2）非物质性结果：指现象形态表现为非物质性变化的危害结果，具有不可测量性。分类意义：有助于全面认识危害结果；有助于对非物质性结果作深入研究。（三）以危害结果距离危害行为远近为标准，分为直接结果和间接结果。（1）直接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。（2）间接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系中介。分类意义：直接结果有助于正确定罪量刑；间接结果对量刑有影响。三、危害结果的地位危害结果并非犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系一、概述（一）概念：刑法上研究的因果关系，是指危害行为同危害结果之间的引起与被引起关系。（二）地位：因果关系是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。（三）特征（1）因果关系的客观性：因果关系作为客观现象间引起与被引起的关系，是不依人的意志为转移而客观存在的。（2）因果关系的相对性：一现象是某一现象的结果，其本身又可以是另一现象的原因。（3）因果关系的时间序列性：作为原因的危害行为的实施，必定先于作为结果的危害结果的出现。（4）因果关系的条件性和具体性：危害行为行为引起某种危害结果，总是同当时的具体时间、地点及其他各种条件相互作用。（5）因果关系的复杂性：表现为一果多因、一因多果。二、因果关系的必然联系和偶然联系问题（1）必然果关系：一般表现为一对现象之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。它是因果关系基本的和主要的表现形式。（2）偶然因果联系：某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性，但在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果的情况。偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义，有时对定罪与否也有一定的影响。三、不作为犯罪的因果关系争议有观点认为，不作为的危害行为与危害结果之间在客观事实上并不存在因果关系，而只是法律上拟制的因果关系。我们认为不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，而不是法律拟制的。不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展。不作为犯罪因果关系的特殊性在于：它以行为人负有特定的行为义务为前提。除此以外，它的因果关系应与作为犯罪一样认定。否认不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。四、因果关系与刑事责任的联系和区别我国刑法中的犯罪构成是主客观诸要件的统一，行为符合犯罪构成才能追究行为人的刑事责任。刑法上的