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有关驰名商标域名纠纷问题探析摘要：有关与驰名商标的域名纠纷问题可以说是我国司法实践中又一新的热点问题。本文主要包括：一是简要介绍和评论美国驰名商标法反淡化理论和有关案例，二是对在北京审理的宜家和汰渍两个案件的一审判决提出了自己的看法，旨在对完善我国有关与驰名商标的纠纷解决机制进行探讨。 关键词：抢注类域名纠纷盗用类域名纠纷滑稽模仿非商业性言论合理使用IKEATIDE 随着互联网的迅速发展，域名因其唯一性，不断地向商业化迈进。正如JoshuaQuitter所说：“域名象是你的邮政地址，象是你的荣誉勋章，象是公告牌，这些都统统被卷成了一个香喷喷的数字的玉米的饼。从商业角度来看，谁都想咬一口。”其主要因素是网络经济（眼球经济或注意力经济）的一条基本原理：点击率与利润率成正比。这正是电子商务企业千方百计提高自己域名知名度的重要原因。对传统企业来说，获得网民的青睐的一种最简便、有效的办法就是在顶级域名（TLD）。com下以自己已拥有的商标或商号作为二级域名。而对公众来讲，上网寻找所需商品或服务的最简便的途径就是在键盘上直接输入“商标或商号+.com”。但是由于商标权的多重性（即相同或相似的商标或商号可在不同的商品、服务上同时存在）和域名的唯一性，使得域名与商标（商号）的之间纠纷越来越多。究其根源：一方面，两者的冲突是由于域名系统的技术要求和知识产权的法律特征之间发生摩擦造成的；另一方面，由于域名注册体制和知识产权保护制度之间缺乏有效的沟通，也使冲突进一步激化。围绕域名的纠纷大致分为三类：一是抢注类域名纠纷：即“出于从他人商标（商业标志）中牟利的恶意注册并出卖域名”的行为；二是盗用类域名纠纷：注册并使用的域名与他人在先使用的商标、商号等商业标志相同或近似的情况。这时，商业标志权利人最担心1、域名与商标、商号等商业标志相混淆，造成假冒；2、域名“淡化”了商标、商号等商业标志的知名度，减弱了商业标志的标识作用和原权利人之间的联系，或者贬损了商业标志及其权利人的声誉。三是权利冲突类域名纠纷。对于第一种类型的纠纷，通行的作法是商标权利人胜诉。对第二种类型的案例，就要根据具体情况来作判断。有关于驰名商标的域名纠纷也大体上属于这两类，这也是本文的重点。第三种情况，解决的办法有三：1、注册在先；2、技术方法，例如，门户网页；3、否认声明，即域名注册人在自己的网页上声明自己的域名在某个国家或者某类商品或服务上使用，或者声明自己的域名与别人的相同的商业标志无关。 一、有关驰名商标域名纠纷及解决机制浅析 中国有句古语：“木秀于林，风必摧之。”因驰名商标本身所蕴含的巨大商业价值，使其比普通商标更易受损害。有关的域名纠纷已由完全相同的域名侵权发展到近似域名侵权的发展。 （一）抢注类域名纠纷（恶意抢注），即Cybersquatting，注而不用，高价向原权利人出售以权利人商标下域名，阻止权利人在以其商标为域名的网络中进行网上交易。Panavisi就是一例。在这个案子中，美国第九巡回法院判定Toeppen将Panavision公司的驰名商标Panavison、Panaflex注册为域名，并意图从中获利，属商业使用；此外，Toeppen的行为降低了Panavision的商标在网络中的识别和区分服务、商品来源的能力，构成对Panavision商标的淡化，违反了美国反商标淡化法。 （二）盗用类域名纠纷，即注册并使用的域名与他人的驰名商标相混淆、相近似。在这种类型之下的域名纠纷更为复杂。 在1997年纽约地方法院审理了PlannedParenthoodFederationofAmerican，一案。原告1955年注册了其服务商标“PlannedParenthood”，1975年有将其注册为blockservicemark，经过50年的努力，“PlannedParenthood”已成为驰名商标。原告拥有一个域名为“”的网站，向网上冲浪者提供有关怀孕、堕胎等康复资源服务。被告Bucci是反堕胎运动的积极分子。1996年Bucci注册了域名“plannedparenth并以此建立了网站。主页上是一本名为“TheCostofAbortion”书的封面及作者的简介和书评、传记。“TheCostofAbortion”是一本反对堕胎的书。此外，最先跳入网络用户眼帘的是内容为“welcometothePLANNEDPARENTHOODHOMEPAGE”的标语。本案中，法官根据LanHamAct认定Bucci不但在推销其服务中对原告的商标进行商业使用，而且导致网络用户的混淆、误认。法官在判断被告的行为是否造成网上用户的混淆时，采用了第二巡回法院宣布的Polaroid要素法。在判断两个标志间的相似程度时，法官认为，原告子公司拥有的域名“”和被告使用的“”极为相似。所不同的是顶级域名（TLD）不同，但现在NSI已经允许非营利公司和营利公司、个人都可以在.com下注册二级域名，所以两个标志的相似程度增加了他们在网络用户中的混淆误认的可能性。对于造成混淆的结论，笔者是持赞成态度，但对于把NSI允许非营利公司在.com下注册二级域名作增加混淆可能性的原因之一确实值得商榷。笔者认为，尽管商标和域名存在着区别，但网络空间的出现和域名的注册都不能否定传统的商标理论，即对于驰名商标的保护不应该受到网络顶级域名名称（“。com”“。net”“。org”“。edu”）的限制。因为驰名商标的知名度，即使在不同的顶级域名下注册，仍可能增加网上用户的混淆可能性，认为其正访问的网站是由商标权人赞助或支持，从而引起人们的兴趣，增加了点击率；另一方面，网络空间的出现只是扩大了商标的适用范围和商标权利人行使权利的空间。 这也让人不禁想到“国际互联网专门委员”曾经建议在1998年开通七个新的最高域位建议（.firm，.store，.web，.arts，.rec，.info），使原来没有来得及注册域名而被他人在先注册的单位，如果不愿采取加“-”或“。”的方式注册，仍有机会在新的域位上注册。这一建议当然还未被采纳。笔者认为这对于驰名商标网上保护的意义不大。根据保护工业产权巴黎公约第六条之2和知识产权协议第16条第3项都规定，禁止复制、仿造或翻译他人的驰名商标用于任何商品或服务。网络世界是现实世界的虚拟，对驰名商标的网上保护应如同在现实世界中的保护。若一个驰名商标由于别人擅自使用变成一个通用的名称，就完全丧失了显著性的标识性。PlannedParenthoodFederationofAmerican，一案的结论自然与传统的驰名商标保护理论相契合。从另一方面，对于普通的网民来讲，他们是无法区分“。firm”和“。com”，仍然会导致混淆域误认；对于习惯与使用搜索引擎的网民来说，新域位的开通无疑增加了他们寻找所需的网上商品和服务的困难度。此外，商标在网上的适用泛滥，使商标权利人的商业标识无法在域名的汪洋中成为突兀的一角，这在注意力经济时代，必然降低其在网上用其商标来区分商品、服务来源的能力，从而也必然影响到权利人在现实世界中利用其商标来开拓市场的能力，商标的市场价值也必然降低。因此，这必将导致权利人商标的显著性的淡化。 概括的讲，美国在有关域名侵犯驰名商标权的衡量条件除以上所阐述的误导消费者的使用后果外，另一个重要的衡量条件是：商业使用。并对于前者“商业性使用（commercialuse）”作扩大解释，即侵犯驰名商标权的行为不必囿于在商品、服务上使用的形式。在PlannedParenthoodFederationofAmerican，中，虽然Bucci虽然并未从使用中获得利益，但在注意力经济时代，互联网商业媒介的特性使Bucci的行为落入到商业使用的范围内。 二、对驰名商标的网上保护的限制 从美国及欧盟近期的判例及立法，侵犯商标权的覆盖面越来越广，显示出驰名商标在网络上“扩大保护”，甚至是无条件的“绝对保护”主义的倾向。 但即便是在这种趋势下，美国对驰名商标的保护仍是受一定条件限制的： （一）滑稽模仿（Parody）。滑稽模仿是版权法常涉及的问题。虽然滑稽模仿表面上嬉笑怒骂，玩世不恭，但本质上属于对作品的评论和褒贬，属于我国著作权法的合理使用。滑稽模仿在商标法中是否具有合法性取决于这种行为是否构成混淆和误认。在PlannedParenthoodFederationofAmerican，中Bucci声称自己的行为属于滑稽模仿，但被法庭驳回，因为在访问者进入其主页时，仍认为他们所访问的是原告的网站，并未消除访问者的混淆与误认。 （二）言论自由权（righttofreespeech）。可以理解为非商业性言论。在YankeePublish一案中，法官指出，如果将商标的使用属于言论表现方式的的一部分，即使这种使用未经授权，也受第一修正案的保护，不构成侵害商标权。但同时也指明，这种使用一定不是用于产品的广告、标志或产品来源的识别。 （三）合理使用（fairuse）。在PlayboyEnterprises，一案中，Welles在自己的个人网站的网页中使用花花公子的驰名商标Playboy和Playmate用于描述自己，并在大量的网页中使用了放弃条款（Disclaimer），以表示自己的网站与原告的商标无任何关联。法庭判定：被告公平善意地使用原告的商标来描述自己属合理使用。美国的反商标淡化法也规定，在驰名商标必须被用于识别个人或一种商品的情况下，侵权法和反商标淡化法都对其不发生效力。所以法官驳回了花花公子的指控被告的行为引起商标混淆误认和淡化商标的请求。 三、“IKEA”和“TIDE”域名纠纷案略析 根据我国有关驰名商标认定和管理的暂行规定，我国驰名商标保护制度限于商标法规定的商标侵权的范围，不涉及淡化的问题。但是在审理有关驰名商标的域名纠纷案件中还是采用了混淆误认和商业使用的标准，同时考虑当事人的主观意图。在IKEA和TIDE两个案件的审判中也运用了这两个标准。但在使用这两个标准之前，一个很重要的问题就是最先判断涉案商标是否属于驰名商标。笔者仅就IKEA和TIDE是否为驰名商标谈一点自己的看法。 在判断商标是否驰名时，除了要考虑商标权利人在商标上所投入的广告费、商标在各国的注册情况、商标所附商品的销售量等因素外，涉案商标在何时、何地成为驰名商标也是一个非常重要的因素。其一，从中外的司法实践来看，如果在域名注册前该商标未驰名，则是否构成侵犯商标权就要以具体情况而定。一般来讲，若以此商标为域名的网站所推销的商品或服务与商标权下的商品或服务相同或相似，则构成商标侵权。其二，驰名商标在域名注册地并不驰名的情况下，笔者认为，即使该商标在其他地域享有较高的声誉，也不能必然认定域名的注册侵犯了驰名商标权人的权利。在这一点上，美国的作法有借鉴意义。在美国商标反淡化法中列举的八个判断商标驰名的条件.在认定驰名商标的地域性特征上，它要求该商标在被告的销售区域内驰名，即原告的销售区域覆盖被告的销售区域。如果在被告的销售区域内，原告的商标并没有较高的知名度，也不能必然认为被告的行为淡化了该商标的在网络上区别商品和服务的能力。在宜家诉国网公司的域名纠纷案件中，“IKEA”这个商标在国网注册域名前，在中国并未被实际使用或根据TRIPS协议的规定进行大量的宣传，对于中国消费者来说，“IKEA”不属于驰名商标。笔者认为，坚持驰名商标的国际保护的同时，也不能放弃商标的地域性特征，这对于保护善意的注册人的利益和国内公司的竞争力是很有裨益的。巴黎公约要求各成员国在本国法律允许的情况下，对商标注册国或使用国主管机关认定的应受本公约保护的驰名商标给与充分保护，即对于未在本国注册的驰名商标也给以保护，但是巴黎公约第六条第二款对驰名商标的保护范围只限于在相似或相同的产品上对驰名商标的模仿、翻译等情况。本案中，被告所从事的行业与原告是不相同的，而且被告在网上所要从事的是语音服务，而不是提供有关于家具的任何服务，与原告在现实生活中和虚拟世界中所欲从事的商业活动是完全不同的，所以笔者认为巴黎公约不应适用于本案。从另一个角度，笔者赞成有些学者对巴黎公约第六条第二款的评论，认为它将一国的司法权延伸到他国的司法领域，同时公约本身没有确定认定驰名商标的具体标准，而是留给个成员国的法律来解决，而且第六条第二款与巴黎公约本身所确立的商标的地域性特征相悖。笔者认为，法院不应该援引巴黎公约的规定，而应该援引TRIPS的有关与驰名商标的保护的规定，TRIPS将驰名商标的保护范围扩大到不同产品或服务上（同样，在Tide案中，法院也不应该援引巴黎公约作为定案的依据）。基于此，笔者认为，在国网注册“i前，“IKEA”在中国既不属于经注册而认定为驰名商标的情况，也不属于在中国经使用而成为驰名商标的情况，也难以认定被告的行为使中国的网络用户产生了混淆和误认，侵犯了驰名商标的专用权。 在宝洁公司诉天地集团的案件中，原告的商标“TIDE”在被告注册前在中国及世界其它地区已事实上称为驰名商标，天地集团虽然称自己在对外活动中使用“TIDE”作为其企业外文名称的一部分或英文简称使用，但企业名称的一部分不能构成域名注册的合法联结点。笔者基本上赞同法院判决被告在中国以TIDE为域名在互联网上注册的行为会使网民产生误认、混淆，降低宝洁公司的商标在网上识别商品的能力；但笔者不赞同法院判定被告行为构成了反不正当竞争，因为笔者认为被告主观上并不是恶意阻碍原告在网上提供服务。 在这两案件中，还都涉及了法院是否有权认定驰名商标的问题。两个法院的（北京第一中院和第二中院）都在判决书中写明自己有权对驰名商标进行认定。而且很多学者和法律工作者对此进行了讨论，大多数都赞同法院应该有权对驰名商标进行认定，理由是：驰名商标是个事实问题，或者是因为司法权大于行政权。但笔者不这样认为。的确，一个商标是否驰名是个事实问题，但驰名商标的认定是个适用法律的过程。根据我国现有的在驰名商标认定的权力分配上，只有国家工商管理局商标局有权对驰名商标进行认定，而且这种权力分配是以行政规章的形式即立法的形式来划分的。笔者认为，对一个国家来说，维护现有法律的稳定性是司法中各种价值冲突中首先要维护的最重要的价值，否则法律就失去了权威性。至于涉案法律法规或规章是否适应经济生活的需要，这应该有立法部门来解决。我国的法院和美国的法院最大的不同之处就在于它是一个适用法的机构，而不能创造法。在这两个案件中，法院将驰名商标的认定权进行了重新划分，实际上在笔者眼中，这与造法无异。从当事人的角度来讲，在诉讼结束后，IKEA和TIDE是否可以直接到商标局依照法院的判决书要求其将他们的商标记入驰名商标名录？商标局执行法院判决的依据何在？商标局是否应该依据驰名商标认定和管理暂行办法对两个商标是否为驰名商标进行重新认定？若是，法院认定驰名商标的意义何在？笔者认为，比较妥当的办法应该是：在此类案件中，若涉及到驰名商标的认定问题，法院首先应该中止诉讼，让当事人向商标局申请驰名商标的认定，若商标局认定涉案商标确实属于驰名商标，则法院可以依据当事人商标侵权（在我国没有商标反淡化的立法）的诉讼请求继续审理；若商标局否定涉案商标属于驰名商标，则在IKEA和TIDE中，法院应该驳回原告主张被告商标侵权的诉讼请求。 四、结语： 通过对驰名商标域名纠纷的比较法研究，笔者认为，在处理域名纠纷中，商标的知名度及地域性、商标和域名的相似性、域名与域名注册人是否有合法的连接点、被告的主观性、被告是否将域名进行商业性的使用诸因素是解决有关驰名商标的域名纠纷的关键。此外，对于驰名商标的保护虽然应该基于其巨大的商业价值而应该扩展到域名的保护，但也不应该是无限制的，应该在立法和司法实践中确定一些例外的情况。 注释： JoshuaQuitter，lifeinCyersp景岗域名法律问题思考载人大报刊复印资料民商法学第9期 薛虹网络时代的知识产权法第323页法律出版社2000年7月版 薛虹网络时代的知识产权法法律出版社2000年7月版 薛虹网络时代的知识产权法第374-381页法律出版社2000年7月版 Lenley、Menell、Merges、Samuelson，SoftareandInternetLaw Polarid要素法：（1）thestrengthofthemark；（2）thedegreeofsimilaritybetweenthemarks；（3）thecompetitiveproximityoftheproduct