对刑法中现存的重复评价问题的探讨.docx

对刑法中现存的重复评价问题的探讨 对刑法中现存的重复评价问题的探讨 一、问题引出 禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。该原则的概念看似简单明了，但是无论是法律本身的解释还是学者对其的理解亦或是司法机关对其的适用，都存在很多争议。 （一）立法的混乱 可以说，刑法在设置和强调罪数理论的时候就是考虑到了不能将实质的一罪以数罪论处，这种刑法规定肯定是对重复评价进行否定的。但是，刑法本身又存在着一些与其罪数理论相悖的规定，例如刑法第198条第2款规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，保险诈骗罪的基本构成要件就是制造保险事故+索赔，如果将这两个行为孤立成为两罪，就是否定了保险诈骗罪的犯罪构成。而其中故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的行为本身就是属于故意造成保险事故。因此，这种杀人、伤害的行为，理应以单纯的一罪处罚，否则就是对行为人的重复评价。 （二）司法解释的混乱 相对于立法的混乱，司法机关对法律的解释所带来的矛盾更加严重。例如关于办理走私刑事案件适用法律若干问题意见规定，海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪并罚。对于这种理论上应当属于单纯的一罪的，到底是应当以一罪论处还是以数罪论处是个亟待解决的问题。再如关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，非法行医被卫生部门行政处罚两次后，再次非法行医的，追究其刑事责任。这就引起了两个问题：1、前两次的行政违法行为已经在行政处罚中受到了一次评价，那么在第三次行政违法之后，再以前两次行政违法为由将其认定为犯罪，是否是对前两次行为的重复评价？2、在因三次行政违法而被判有罪且刑满释放之后又非法行本文由收集整理医的，对行政违法的次数积累是否要重新计算？这也涉及到对前面三次非法行医行为是否构成重复评价的问题。再举一例，关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释规定：盗窃数额达到数额较大标准，同时是累犯的，可以认定为具有其他严重情节；盗窃数额达到数额巨大标准，同时又是累犯的，可以认定为具有其他特别严重情节。也就是说，以以前的盗窃罪为条件将后一次盗窃罪的刑罚进行了升格，这也是明显违背了刑法原理的。这些司法解释的颁布，导致了罪数确定的混乱，最终则涉及违反重复评价原则的嫌疑。 （三）学术界对重复评价问题的理解也有分歧 有的学者认为，同一事实在定罪环节被评价过并不一定不能在量刑环节对其再做评价。例如：对15周岁的人杀人行为进行评判，不仅在定罪阶段就要考虑其年龄，也要在量刑阶段再度对其年龄进行评价。 但是另有学者认为，累犯本身就涉嫌重复评价，这个制度的存在本身只是立法者意图用从重处罚来改造具有犯罪习性、严重反社会人格的人的一种刑事政策。对于年龄事实，这些学者认为：（1）行为人的年龄不是定罪的特殊身份，这和国家工作人员等具有的特殊身份完全不同；（2）责任年龄只能影响非难可能性和罪责，对于违法性并无影响。13岁的人杀人一样有社会危害性，只是无非难可能性，因此不加以刑罚。一旦行为人达到责任年龄，年龄大小这一事实是不需要考虑的情节，更无双重评价之嫌。诸如此类对该原则的理解，一直都没有一致的结论。 二、学理分析 作为一个刑法原则，应以同一标准进行分析和研究，这样才能体现其原则性。因此，我们只能将这三个领域结合在一起，用一种更加合理的方法将该原则分为以下两个层次：不同部门法之间的重复评价、刑法内部的重复评价。 （一）不同部门法之间的重复评价 刑法与民法之间的重复评价，表现为刑事附带民事诉讼。而刑法与行政法之间的重复评价，一般存在于已受过行政处罚，但是在后来因为数额或行为次数的累积构成犯罪之后，对之前受过行政处罚的行为进行刑法上的评价。这种刑法和民法或行政法之间的重复评价，又被称为是处罚的竞合。对此问题，我国刑法学界存在两种观点：一部分认为这种双重处罚应当被禁止。理由是既然已经在行政法和民法中被评价过，就不应对同一事实或行为进行刑法上的二次评价和处罚。二是肯定说，认为此种双重处罚是不违反刑法原理的。有人指出：刑法中的重复评价，应该是指性质相同的两次评价，如因同一行为而被两次判刑。而同时对行为人施加行政处罚和刑罚，或判处民事赔偿和刑罚，则是两种基于不同法律而做出的不同的否定性评价，并不能被认为是刑法上的重复评价。 笔者赞同肯定说，处罚竞合实际上也是一种重复评价，但由于评价依据不同，因而应予肯定，承认处罚竞合与刑法中禁止重复评价的原则并不矛盾。如果否定了处罚竞合，则会导致法律的不公正。例如两个人A、B，分别多次实施程度、数额都相同的违法行为，但是A在前几次的行为中都受到了行政处罚，而B并未受到行政处罚。如果否定处罚竞合的话，则当AB二者累积数额达到相关犯罪的入罪标准时，只有B可以被评价为犯罪，并接受刑罚处罚。但是这种结果明显违背刑法的公平性。并且，国家需要刑罚就是因为行政处罚的力度和作用远远不够惩罚和预防犯罪，因此，在行政处罚之后需要刑罚的保障，才能完全实现对无视国家权力和法秩序的行为予以足够的惩治和警示。 （二）刑法内部的重复评价 1.刑法自身的重复评价 最典型的是累犯制度，很多学者都认为以行为人曾经遭受过的刑罚为原因，对后来犯罪从重处罚，这实际上是对前一次犯罪行为的重复评价。笔者也表示赞同，对于累犯的行为人后来再犯的罪，根据罪刑均衡的原则给予相应处罚即可。但是由于累犯制度对于那些具有反复犯罪习性和严重反社会性格的犯罪人的惩罚和预防具有一定的积极作用，也是立法者对多次故意挑战国家权力之行为的从严处理的一种手段。因此，我国的刑事立法和学界通说并不否定该制度的存在。但是这并不等于其不违反重复评价原则。 而对于文首所提到的如保险诈骗罪等，在分则条文里所做的这些重复评价规定，也是立法者对某些特定行为的特定性规定。虽然学理上有很大的违反该原则的嫌疑，但是毕竟是成文法国家，严格遵循罪刑法定原则，也是不得已的选择。 2.因司法解释而产生的重复评价 （1）对非法行医罪司法解释的评析。如前所述，该司法解释将已经受过两次行政处罚后又进行非法行医的行为规定为非法行医罪。且不说司法解释超出该罪名的构成要件范围的规定，是否违反罪刑法定原则和超出了其权限。单从重复评价的角度来看，该解释已经对刑法的适用和理论基础制造了困境。 前文已述，将受过行政处罚的行为作为成立刑事犯罪的行为内容，不违反刑法上的重复评价原则。因此，在这一环节，该解释并无不妥（以不考虑解释权限范围为前提）。但是其存在一个重要问题，就是其对因为前三次非法行医构成犯罪并执行完毕之后，又非法行医的，到底是在第四次就构成犯罪还是在第六次才构成犯罪没有做出明确规定。又学者认为，基于举轻以明重的原则，第四次非法行医即构成为非法行医罪。因为已经受过两次行政处罚和一次刑事处罚后又非法行医的行为人，其主观恶性明显高于仅受过两次行政处罚后又第三次非法行医的行为人。但是，这一学说的缺陷是，此罪的犯罪构成是将前三次行政违法行为都包含在内，一同作为该罪的客观要件。第三次的行为之所以被评价为犯罪，正是因为其有前两次的行政违法行为，若无这个前提，那么第三次行为是无法单独构成本罪的。因此，在行为人刑满之后，又有第四次非法行医行为的，如果直接与之前已有的三次行政违法行为结合起来，认定为犯罪。那么必然是对已经受过刑法评价的前三次违法行为的重复评价。所以对此司法解释的正确理解应该是在行为人刑满之后，对其构成非法行医罪的行政违法次数应当重新计算。正是由于司法解释的规定不明，所以导致对其理解和适用时产生了重复评价的结论。 （2）对于受贿后放纵走私行为的重复评价问题。司法解释将海关人员收受贿赂又放纵走私的，以数罪论。这是完全违反罪刑法定和禁止重复评价原则的。 受贿罪的犯罪构成包括非法收受他人财物+为他人谋取利益。其为他人谋利中的利益包括不正当利益。即指谋取违反法律法规、国家政策和部门规章的利益。而逃避缴纳关税的利益，即为一种不正当利益。而且谋利行为包括承诺、实施和实现三个阶段，而并非仅限于承诺行为。因此，收受贿赂与帮助走私人逃避关税缴纳的行为合起来，才构成受贿罪，并且只是受贿罪一罪。而司法解释将其前后两行为割裂开来，一是将收受贿赂行为（并非索贿行为）单独认定为受贿罪，这是违反罪刑法定原则的；二是将本应在受贿罪中受到一次定罪上评价的谋利行为，孤立了出来另行定为放纵走私罪，这也是对谋利行为的二次评价，是违反禁止重复评价原则的。 （3）关于盗窃罪累犯加重处罚的司法解释 如前文所述，累犯制度因为以前罪为原因而从重处罚本罪，这种规定本身即已经具有重复评价的嫌疑，鉴于其由法律规定，尚有适用的理由。但此司法解释的规定，不仅将前罪的存在视为累犯的条件，并将其视为加重后罪刑罚的要件。此条规定，首先是对累犯的解释超过了刑法规定的限度，本来只是从重处罚，现在扩大成了加重处罚。这超出了司法解释的权限范围。其次，作为情节要素存在的累犯事实，在成为加重刑罚的条件之后是否是在加重后的刑罚幅度内从重处罚的依据？如果不是，则该解释实质上还是摒除了累犯的规则，则导致本解释前后矛盾，逻辑上无法解释；如果是，则会导致对累犯这一事实进行了加重处罚和从重处罚两方面的重复评价。 通过对上述几个例证的分析，可以看出司法解释对刑法禁止重复评价原则制造了一些迷雾，有的解释甚至直接打破了该原则的约束。 3.对刑法的适用而产生的量刑上的重复评价 这种重复评价主要发生在刑罚执行完毕后，又发现在执行完毕前行为人还有同种余罪或剩余罪行的。大致存在两种情况：（1）前后发现的同种犯罪基本可以分割评价的情形。包括服刑前后发现的罪行是连续犯的，以及服刑前后发现的罪行是同种数罪的情况。（2）前后发现的同种犯罪基本难以分割评价的情形。包括发现同一犯罪的剩余罪行的，还有服刑前后发现的罪行是牵连犯的情况。 司法实践对以上情形往往都是以另案处理，即再次对行为人施加刑罚。但是，这些情况中，行为人的行为本来按照罪数理论和刑罚理论，都是应当以一个刑罚进行处断的。即都应当按照数罪并罚规则或者罪数理论进行一次处罚，而这种一次处罚的结果一般都是轻于实践中这种另案处理的刑罚量的。但是实践中，往往因为侦查阶段的疏漏、取证技术的落后甚至是司法人员有意的徇私枉法等原因，将本该择一重罪的刑期或数罪并罚的刑期，改成了分别以个罪应判决的刑期分别连续执行。导致行为人最后遭受了更重的惩罚结果。甚至比那些在服刑期间内又犯新罪的主观恶性更严重和反社会性更强的犯罪人所受的处罚更重。 三、总结 通过前文探讨，笔者可以得出一些浅显的结论。即禁止重复评价包括几项构成要件：1、只针对同一犯罪构成事实；2、必须发生在同一诉讼之内；3、必须是相同性质的评价，与处罚竟合不同。 若想彻底贯彻禁止重复评价原则，首先应在立法上进行改变。对累犯的人，在定罪量刑时根据罪刑均衡的原则，对其行为各自进行独立判断，避免处罚后罪时，对已受刑罚的前罪行为进行