商经知产复习方法.doc

1商法:做题首先，看法条其次，看讲义最后，主要是看看公司，合伙，破产，保险四个2经济法:法条首先，做题其次，看讲义最后。反垄断，消法，证券法，劳动法，环保法为必考法。3知识产权:做题首先，看法条其次，看讲义最后。一、2009年司法考试民法部分考查的特点2009年司法考试的硝烟渐渐散去，但是当我们把其中的民法试题拿出来仔细鉴赏，还是可以从中发现一些变化的考点与不变的精神，颇值玩味。下面可以从以下几个角度略作分析一、注重传统重点的考察今年司法考试的一个显著特征为：回归对传统重点的考察。一些已经淡出司考江湖的考点，今年重新出山，虽然难度不是太大，但需要考生在之前的复习中有过一定的总结，否则，考生不是将题目做错，就是举棋不定，陷入长思，耽误答题时间。这些考点主要有：合伙人的认定、债务承担协议的效力、无权代理的判定、宣告死亡的综合、遗产返还给被继承人生前债权人的规则以及继子女与养子女的继承权等。例如对于合伙人的认定，综合我国民法通则以及民通意见的规定，只要有投资有收益就是合伙人，因此题干中所述的人都是合伙人。再如，对于继子女的继承权，长期共同生活，形成抚养关系的继子女与继父母之间可以产生继承权。上述这些对传统重点的回归，让我们更加深刻理解到司法考试注重扎实的基本功，而不是一味的求怪、求异。二、注重新法的考察2009年司法考试的另一特点就是注重对新法的考察。今年而言，在民法领域主要有两部新法与一部半新的法律，两部新法是诉讼时效司法解释与合同法解释二，一部半新的法律就是物权法。由于合同法解释二出台较晚，因此考察的分值较少，司考的重点放在对诉讼时效司法解释与物权法的新考点的考察上。这些新涉及的考点主要有：诉讼时效中断的法定情形、诉讼时效的综合考察、预告登记的效力、遗失物的返还(双方关系)以及遗失物的返还(三方关系)等等。这需要考生对新增考点有十分准确地认识。例如在双方关系的遗失物返还中是不存在两年时间的限制的，而三方关系的遗失物返还中会涉及，如果考生在复习的时候不能对新法的这些细致差别了然于胸，将会在考试时无所适从。三、注重综合考察今年司法考试的一个不变特点是，仍旧注重对考点的综合性考察，并以此增加试题的难度。相关的考题主要有：无效婚姻与可撤销婚姻的失效、夫妻共同财产与个人财产的认定、人格权的侵权、夫妻共同财产与离婚后的损害赔偿、职务侵权以及动物侵权与地面施工人责任等。这些考题的特点就在于，在一个题目中融合了多个考点，这些考点都必须为考生所掌握，如果有一个没掌握，那么考生就不可能将题目做对。今年关于综合性题目的考察，并没有太大的变化，考生只需打牢基础，就能够将大部分综合性考题做对。四、注重题目陷阱设置。2009年民法试题较多地采用了设置陷阱的命题方法，多数有些难度的题目理论不复杂，难度在于题干和选项设计了专门的陷阱。比如，题干中点名乙的雇工“误以为”甲在偷鱼而将其打伤，其实将人打伤属于故意侵犯，“误以为”不等于过失。除了上述的特点之外，今年还有一些题目直接考察理论知识，如对债的分类的直接考察，因为这种考题所涉及的分值很少，没有形成气候，只是提示我们在复习中别忽略对重点理论知识的掌握，考生知道即可。总体而言，2009年司法考试民法试题在难度上与往年基本持平，分值88分（含知识产权法），题目不难，充分印证了“得民法者得天下”的说法。根据以上民法考试的特点，我们详细列举了民法的历年考点，并指出了考试重点，紧随之的是真题列举，以期达到突出重点、灵活掌握的目的。二、物权法高频率考点命题点1：物权优先效力优先效力（1）物权债权（例外：“买卖不破租赁”；“预告登记”发生“债权物权化”）（2）物权物权、不动产抵押权的优先性：先登优于后登，登记优于未登记、动产（自愿登记）抵押权的优先性：先登优于后登；登记优于未登记；都未登记的，处于同一顺序。、抵押权与所有权混同时，抵押权的优先性不丧失、不同担保物权间的优先性：留置权最优动产中抵押先于质押设立的，留置权登记抵押权质押未登记的抵押权命题点2：物权行为1、原始取得：直接依据法律的规定，非依他人既存的权利和意志而取得物权（1）劳动生产、孳息（2）公法方式：征用、没收、罚款、罚金等（3）先占、拾得、发现、添附、时效、善意取得2继受取得：依他人既存的权利和意志而取得物权（1）基于合同（买卖、互易、赠与）：（2）基于继承、受遗赠3物权行为：发生物权变动效果的法律行为。我国物权法采债权形式主义模式，即债权意思表示外加登记或交付即可，不需另有物权合意，例外采意思主义。a、动产：合同+交付=所有权；即使是船舶、航空器、机动车等特殊动产，也是如此，是否登记，为能否对抗善意第三人的要件。（物权法第24条）b、不动产：合同+登记=所有权（物权法第9条）c、例外的意思主义：土地承包经营权（物权法第127条）、地役权（物权法第158条）、动产抵押权（包括动产浮动抵押）自合同生效时设立。命题点3：不动产物权登记制度一、不动产物权登记按件收费，不得按照面积、体积或价款的比例收费（物权法第22条）权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明确有错误（物权法第17条）登记错误的补正及法律责任a、更正登记（物权法第19条）b、异议登记：（物权法第19条）不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。这说明，异议登记的效力是在15日内可以对抗第三人，第三人于此期间内不得主张善意取得。c、登记错误的损害赔偿（物权法第21条）预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。（物权法第20条）物权登记的效力体系a、登记生效主义：主要适用于建筑物所有权、建设用地使用权、不动产抵押权与除了有价证券以外的权利质权的设立b、登记对抗主义：地役权的设立、变动（第158条、第169条）、土地承包经营权的流转变更与机动车等特殊动产的物权变动（第24条），以及动产抵押权的变动（第188-189条）；c、无需登记：土地承包经营权、宅基地使用权未强行要求必须登记。二、动产的交付：现实交付与观念交付简易交付：法律行为生效时（物权法第25条）指示交付：转让请求第三人返还原物的权利代替交付（物权法第26条）占有改定：后一个约定生效时即为交付（物权法第27条）三、不以登记或交付为标准的物权变动因公法行为导致的物权变动，法律文书或征收决定生效时发生效力（物权法第28条）因继承或受遗赠行为导致的物权变动，继承或受遗赠开始时发生效力（物权法第29条）因合法建房、拆除房屋等事实行为导致的物权变动，事实行为成就时发生效力（物权法第30条）上述特殊物权变动，当所有人处分该物权时，必须先登记，否则，不发生物权效力（物权法第31条）（宣示登记） 命题点4：所有物1、国家专有（全民）所有权（1）矿藏、水流、海域（物权法第46条）（2）城市市区的土地（物权法第47条）（3）无线电频谱资源（物权法第50条）（4）国防资产（物权法第52条第1款）此外：以下这些财产既可以归国家，也可以归集体或个人所有。（5）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。（物权法48条）（6）法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。【物权法49】（7）法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。【物权法51】（8）铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。【物权法52】2、建筑物区分所有权：（1）专有权行使不得危及建筑物安全，不得损害其他业主的合法权益（2）属于业主共有的部分为：对共有部分不得放弃权利不履行义务建筑区划内的道路，属于城镇公共道路的除外；建筑物区划内的绿地，城镇公共绿地、明示个人所有的除外；建筑区划内其他公共场所、公共设施、物业服务用房；占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位；建筑物及其附属设施的维修基金。（3）注意小区内事先规划的车位、车库不属共有部分（4）成员权的管理规则改建、重建建筑物及其附属设施的，筹建、使用维修基金的，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。其他重要事项（见物权法第76条第（1）-（4）项），应当经专有部分占建筑物总面积过半数据的业主且总人数过半数的业主同意。（5）业主不得违反法律、法规、管理规约将住房改为经营性用房；若改的，除遵守法律、法规、管理规约外，应经有利害关系的业主同意。（物权法第77条） 命题点5 所有物取得的特别规定1、拾得遗失物（漂流物）：事实行为，遗失物并非无主财产。（1）拾得人报告义务（2）拾得物保管义务（物权法第111条）（3）拾得人的权利（物权法第112条）拾得人可主张必要费用一般无报酬请求权，但有悬赏广告的除外拾得人侵占遗失物的，丧失必要费用请求权和悬赏报酬请求权（4）遗失物归属：招领公告之日起6个月内无人认领，归国家。2、善意取得：（1）目的：保护善意第三人，维护交易安全（2）构成要件：（物权法第106条）标的物包括动产和不动产：动产仅限于委托占有的场合，对非基于所有人的意思的占有原则上不适用善意取得。不动产一般发生在权利的真实状态与登记状态不一致的场合。转让人无权处分（这是前提）第三人以有偿方式取得：排除无偿取得即赠与、继承、遗赠不适用善意取得。第三人受让财产时为善意转让的财产已经完成交付或登记（3）效力第三人取得所有权，原所有权人丧失所有权，无权处分人赔偿原所有权人的损失善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。【物权法108】（4）遗失物一般不适用善意取得，权利人有两种选择：向无权处分人请求赔偿自知道或应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还。但受让人如通过拍卖或有经营资格者处购得，权利人需支付受让人所付费用。（物权法第107条）（5）特别注意：善意取得与无权处分的关系：即（物权法第106条）与合同法第51条的关系。 命题点6：共有一、按份共有1对按份共有的推定（物权法第103条）：除具有家庭关系外，无约定的，推定为按份共有（废止了民通意见88条规定）2按份共有的内部收益关系（物权法第104条）：有约定从约定，无约定或约定不明的，按出资额；不能确定出资额的，视为等额。3按份共有人的管理行为（1）保存行为：各共有人可单独为之（2）重大修缮和处分行为：2/3以上份额共有人同意（物权法第97条）4按份共有人的处分行为（1）按份共有人处分自己份额：可以设定抵押；可以自由转让，其他共有人有优先购买权（2）按份共有人处分共有物：2/3以上份额共有人同意，否则，构成无权处分，合同效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任。5按份共有的外部关系：连带债权、连带债务；但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带关系除外。 二、共同共有1类型（1）夫妻共有（2）家庭共有（3）从继承开始到分割完毕期间的遗产2管理：重大修缮行为，需全体共有人同意；保存行为，各共有人可单独为之3处分共有物：（1）全体共有人同意，否则，构成无权处分，合同效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任。4外部关系：连带债权、连带债务。但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带关系除外。 命题点7：用益物权一、土地承包经营权1土地承包经营权的生效采意思主义，自土地承包经营合同生效时设立。（物权法第127条）2土地承包经营权的客体：集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。（物权法第124条）3承包期限：耕地，30年；草地，3050年；林地，3070年；特殊林地，可延长。期满可续包。4承包人权利义务：（1）以家庭承包方式取得的土地承包经营权，只能依法将承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转；流转变更，未经登记，不得对抗善意第三人。（2）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒地”，其承包权可以转让、出租、入股、抵押或以其他方式流转。（物权法第133条）5发包人义务：（1）承包期内不得调整承包地，除非因自然灾害严重毁损的（物权法第130条）（2）承包期内不得收回承包地（物权法第131条）三、建设用地使用权1适用对象与范围：国有土地的地表、地上（空中架线）、地下（埋设管线）2取得原因：划拨、出让（应书面形式订立合同）、转让（应书面形式订立合同）3登记的效力：登记要件主义，建设用地使用权自登记时设立。4建设用地使用权人的权利：（1）可将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押（物权法第143条）（2）上述行为应采书面形式订立合同，且期限不得超过建设用地使用权的剩余期限（物权法第144条）（3）进行变更登记（物权法第145条）（4）房随地走（物权法第146条）（5）地随房走（物权法第147条）四、地役权：1地役权取得：（1）基于地役合同取得设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。（2）基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。（3）基于民事行为以外的原因取得地役权的；如继承。2地役权两个最主要特征（1）从属性：从属于需役地地役权不得单独转让（物权法第164条）地役权不得单独抵押（物权法第165条）（2）不可分性：地役权设定是为了实现需役地的整体价值，其取得和丧失呈现整体性，不可分割为具体的数个部分。（物权法第166、167条）3地役权与相邻关系的区别（独立物权，非独立物权；约定产生、法律规定；内容广泛、最低便利与容忍多为有偿、无偿）4地役权消灭（物权法第168条有偿）（1）土地灭失。地役权不但因为作为其标的物的土地(供役地)灭失时消灭，而且地役权也因需役地的灭失而消灭。（2）目的事实不能。即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。例如汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。（3）供役地权利人解除地役权关系。在下列两种情形下，地役权因供役地权利人解除地役权关系而消灭：第一，地役权人违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；第二，有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。（物权法第168条）（4）抛弃。地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。（5）存续期间的届满或者其他预定事由的发生。地役权如有存续期间，因期间的届满而消灭。其设定行为附有解除条件的，因条件的成就，地役权消灭。 命题点8：保证合同一、保证1保证人合格：不能为保证人：国家机关；公益性的事业单位、社会团体（经营活动的例外）；企业职能部门。企业法人的分支机构经书面授权可为保证人2保证方式（1）一般/连带保证：认定与区别；一般保证人享有先诉抗辩权3保证责任承担（1）债务承担（注意担保法第23条与担保法解释第29条的理解）（2）债权转让：不必征得保证人书面同意（3）债的变更（注意担保法第24条与担保法解释第30条的理解）主合同的数量、价款、币种、利率的变动，未经过保证人的书面同意的，保证人在原有范围内承担责任 司法解释30条对担保法第24条的修改延长主合同的履行期限的，保证人在原有的保证期间内承担保证责任4保证期间：根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。（1）性质：除斥期间 司法解释31条对担保法25条的修改（2）起算点：主债务的履行期限届满 担保法25、26条（3）长短：无约定的，6个月 担保法25、26有约定的：a、早于或等于主合同的履行期限，视为没有约定约定到还本付息之日，视为约定不明，2年 司法解释32条（4）效果：保护保证人一般保证中：必须在期间内向债务人提起诉讼或仲裁 担保法25连带保证中，须向保证人提出主张 担保法26条（5）保证债务的诉讼时效的起算： 担保法解释第34条一般保证中：判决或仲裁裁决生效之日起连带保证中，债权人要求保证人承担保证责任之日起（6）保证期间与主债务诉讼时效、担保债务诉讼时效（注意担保法第25条与担保法解释第31、34条的理解及担保法解释第36条）。主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效中断的从属原则与独立原则。第三十六条 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 命题点9：抵押权1抵押物的合格：（物权法第184条）不可以抵押的财产物权法184条：不得抵押的财产：土地所有权集体土地使用权，但有两项除外规定（四荒地可抵押和乡村、乡镇企业的土地可与厂房一并抵押）教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施（这些设施以外的其他设施可以为自身债务设定抵押）所有权、使用权不明或有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产其他不得抵押的财产，如违法、违章建筑物2动产浮动抵押（物权法第181条）主体：一切企业、个体工商户、农业生产经营者客体：现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品买到上述动产的人不受动产浮动抵押权人的追及3动产浮动抵押财产的确定（物权法第196条）：浮动抵押转化为特定抵押物权法第196条：债务履行期限届满，债权未实现抵押人被宣告破产或者被撤销约定实现抵押权的情形严重影响债权实现的其他情形4抵押生效：（1）抵押合同的效力（2）抵押权的生效（物权法第187189条）5抵押权登记的效力（1）不动产抵押，登记是强制性的，且为抵押权的生效要件（登记要件主义）（物权法第187条）（2）浮动动产抵押，登记是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件（意思主义）（物权法第189条）（3）其他动产抵押，登记是自愿性的，为抵押权的对抗要件（意思主义）（物权法第188条）6抵押权的效力（1）抵押物转让（物权法第191条）（49条结合担保法解释第67条）：a:有权转让，但b:抵押权人同意；c:未经抵押权人同意的转让效力：已办理登记的，原则上可由抵押权人主张无效，除非受让人行使涤除权而补正；未办理登记的，转让行为有效，抵押权人损失由抵押人赔偿。（2）抵押物的保全：停止行为恢复价值或提供相应的担保提前清偿债务（物权法第193条）（3）与承租人的关系（物权法第190条）：先租后抵，抵押不破租赁；先抵后租，已登记抵押破除租赁。7最高额抵押：（1）主合同债权可以部分转让，但最高额抵押权不随之转让，除非有特别约定（物权法第204条废止了担保法第61条）（2）最高额抵押的确定（物权法第206条）第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。8抵押权的行使期间：主债权诉讼时效期间行使；未行使，不保护。（物权法第202条）注意这一规定废除了担保法解释第12条第2款。 命题点10：动产质押1区分质押合同的生效与质押权生效2交付（包括观念交付中的简易交付与指示交付，但不包括占有改定）的意义：未交付，质押权不生效；出质人代质权人占有质物的，不生效；质权人占有质物又返还的，不得对抗第三人；质押物约定与移交不一致的，以后者为准；质权原则及于从物，除非从物未转移占有；出质人恶意不转移占有的，违约责任。3善意取得：出质人合法占有出质人无权处分质权人善意动产质押合同成立，质物交付。担保法解释第84条4转质：（1）承诺转质；范围以原质权所担保范围为限，效力优于原质权。（2）责任转质：改变了担保法解释第94条第2款的规定，明确承认责任转质，转质过程中，造成质物毁损、灭失的。质权人向出质人承担赔偿责任。（物权法第217条） 命题点11：权利质押1可以出质的权利类型：（物权法第223条）2质权设立时间：（1）有价证券：权利凭证交付之日起生效；以票据和公司债券出质的，应“背书记载”，否则，不能对抗第三人；有价证券，禁止转质。（2）以可以转让的基金份额、股权：登记生效，不得转让，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（物权法第226条）（3）知识产权：登记生效，不得转让或许可他人使用，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（物权法第227条）（4）应收帐款：登记生效（信贷征信机构），不得转让，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（物权法第228条） 命题点12：留置1范围：改变了过去仅适用于承揽、货运、保管、仓储、行纪及海商中的船舶留置的情形，扩展至所有合法债权。前提：合法占有的动产（物权法第230条）2留置财产与债权的关系：属于同一法律关系，但企业之间除外（物权法第231条）3留置权的排除：（物权法第232条）4可分性留置财产的限制（物权法第233条）5留置权人的保管义务6实现特则：二次效力，两个月以上的宽限期7消灭特则：（物权法第240条）：丧失占有；接受另行担保 命题点13：人保与物权的关系解题思路：三步走（物保与物保同样适用）：有约定从约定（与债权人的约定），按份责任；债务人物保与人保并存-物保优于人保(担保法第28条)第三人物保与人保并存，没有约定，连带责任。（物权法第176条）a、债权人可选择物保人或人保人承担保证责任b、承担了责任的担保人有权向债务人追偿相关法条：物权法第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。担保法解释第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。（1）债务人物保与人保并存-物保优于人保(担保法第28条)物保优于人保；放弃物保，保证人在放弃范围内免责；怠于行使物保的，保证人在物保范围内免责；担保物不可抗力灭失无代位物，保证人承担全部保证责任；（2）第三人物保与人保并存有约定从约定，按份责任；否则，连带责任。（担保法解释第38条）a、债权人可选择物保人或人保人承担保证责任b、承担了责任的担保人有权向债务人追偿物保合同无效或被撤销，担保物因不可抗力灭失又无代位物的（第2款）贯彻物保人与人保人的连带责任规则，人保人继续承担保证责任。债权人放弃物保的，保证人在债权人弃权范围内免责（第3款）a、债权人部分或全部放弃物保的b、债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物保。（视为放弃）（3）物保与物保的关系：放弃债务人物保的，其他物保人在放弃范围内免责；两个第三人抵押并存的，有约定从约定，否则，连带共同抵押。（担保法解释第75、123条） 命题点14：占有一、占有的分类：1、自主占有与他主占有（区别要点：立足于心态；不考虑是否真正有权）2、直接占有与间接占有（区别要点：人与物之间，是否有其他占有者介入）3、有权占有与无权占有（区别要点：考虑占有是否有本权，不考虑心态；权利人可以请求无权占有人返还原物（物权法第34条）4、善意占有与恶意占有：对无权占有的再分类，立足于心态（主观上是明知还是未知）（1）使用、收益权：善意占有人此权利，且因使用占有物而使该物受到损害的，不承担赔偿责任；恶意占有无此权利，如擅自使用致物受损的，应承担赔偿责任。（物权法第242条）（2）原物与孳息返还：善意占有人与恶意占有人均应返还。（物权法第243条）（3）必要费用：善意占有人可要求返还；恶意占有人不能。（物权法第243条）（4）占有物风险的承担：善意占有人负返还责任（即仅将占有物毁损、灭失所受利益返还）；而恶意占有人负赔偿责任（即不仅将占有物毁损、灭失所受利益返还，不足部分，还应赔偿）。（物权法第244条）二、占有的保护：（物权法第245条）基于占有而享有的权利1、返还原物请求权：自侵占发生之日起一年内未行使，请求权消灭（除斥期间）2、排除妨碍或者消除危险请求权：无期限限制3、损害赔偿请求权：适用诉讼时效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。二九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件，根据中华人民共和国合同法的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。解读：放宽对合同必备条款的限制，不轻易认定合同未成立。解释第一条规定也就是说，在能够确定合同当事人、合同的标的和数量的情况下，法院就可以认定合同成立，这对鼓励市场交易是很有利的。当然，这样的合同由于欠缺其他重要条款，如关于价款、付款方式、交货地点、货物质量等级等约定，必然会在合同的解释和履行过程中产生大量的分歧和障碍。为此，解释第一条的第二款和第三款就着眼于解决这些可能产生的纠纷。第二款规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”第三款规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。解读：对合同订立的形式进行拓展性解释，增加了可操作性。解释明确规定，只要从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。这对“其他形式”的内涵显然属于放宽解释，充分尊重了当事人的意思自治。第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。解读：肯定了悬赏广告，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。新规定可以避免因对法律理解不同而同案不同判的现象，同时鼓励人们返还拾得物，也彰显了民事法规尊重当事人意思自治的基本原则。但有合同法第五十二条情形的除外，包括（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。解读：解释二允许当事人约定合同签订地，约定签订地与实际签订地不符的，以约定地为准。 准许约定合同履行地的实质是对合同协议管辖的突破。民事诉讼法规定合同当事人可以协议选择合同签订地，原告所在地，被告所在地，合同履行地，合同标的所在地中的任何一个地点的法院管辖。如果合同的签订地可以约定，就等于说合同的管辖可以任意约定。这种突破体现了尊重当事人意思自制的合同法原则。当事人共同选定的法院，一定是当事人认为足够公平的法院，这种自由意志能够产生法律规定难以达到的公平效果，应该支持。 另外，实践中经常有“传签”的现象。现代经济行为早已打破了双方面对面谈判，坐在一起签约的模式，网络、通讯技术的发展，使得签字行为极有可能异地进行，合同的签订地点以哪一个为准成了法官面前的难点。解释二规定最后签章地为合同履行地，解决了这一难题。第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。解读：肯定了手印与签章具有同等效力。手印比签字盖章更有唯一性和不可复制性，其实比签章更有约束力。确认手印的效力也扩大了签约人的范围，使得没有签字盖章条件的人，可以成为合同主体。另外，手印在我国有很长的历史，现在也在广泛的运用，肯定手印的效力是及时的、必要的。第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。解读：由于合同法对何谓“合理的方式”未有明确的规定，往往导致当事人对格式条款的提供者是否合理地履行了提醒义务存有较大分歧，因此必然会对合同的效力产生严峻的考验，而法院往往会从维护弱者、维护消费者利益的立场出发认定格式条款无效。解释的该条规定对何谓“合理的方式”进行了举例式说明，无疑增强了格式条款效力的生命力。但该条款是否会对保护消费者权益产生不利影响尚不得而知。另外，结合解释第九条、第十条规定，格式条款的出具方如果没有尽到提示说明义务，另一方当事人可以请求撤销该条款；如果该条款同时符合法定的无效情形，该条款无效。对格式合同的控制之严格可见一斑。第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。解读：我国合同法多处提及交易习惯，从制定法的高度承认了交易习惯的地位。在司法实践中多半认为交易习惯是一种事实，其认定过程是单纯的事实认定，或作为证据由主张对己有利的当事人举证。但一直没有明确的规定说究竟在多久的时间内，多高的频度被适用才构成交易习惯。因人的智识水平不同，认知能力不同，对交易习惯的理解便因人而异的，所以关于交易习惯，还要作为法律规则加以明确。另外还明确了交易习惯确定的四要素：时间要素，空间要素，相关公众，相关行业。明确了交易习惯认定标准，肯定了交易习惯的规则性，使司法实践可以尽量摆脱对交易习惯认定的随机性和不确定性，有利于维护了司法的严肃及也增加了法律的可操作性。第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。解读：解释明确了缔约过失责任的范围。在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定。解释将此种情形列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任并明确了缔约过失责任的范围。二、合同的效力第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。解读：明确了以行为追认的方式，及追认后合同生效的时间。鼓励当事人追认合同，促使合同有效。第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。解读：明确表见代理中被代理人的求偿权，被代理人承担表见代理所签订合同义务后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。新规定鼓励被代理人承担合同责任，促进合同的顺序进行。第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。解读：强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。解释该条款直接将合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，将非效力性强制性规定排除在合同无效情形之外，对尊重意识自治，保障合同效力、活跃经济较为有利。第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。解读：一物多卖的效力一直是理论界争论的热点，涉及到对已经处分了的标的是否还有处分权的问题，很多学者主张后进行的处分行为是无权处分，是效力待定的合同。而解释二的条款明确了所有的合同都是有效的，因为只有合同有效才产生违约责任。三、合同的履行第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条的规定确定管辖。第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。解读：丰富了行使债权人撤销权的情形并通过第十九条明确了“明显不合理的低价”的认定标准，增加了债权人撤销权的法定情形，综合合同法第七十四条的规定，债权人撤销权的法定情形现在包括：债务人放弃到期债权；债务人放弃未到期债权；债务人无偿转让财产；债务人以明显不合理的低价转让财产；债务人放弃债权担保；债务人恶意延长到期债权的履行期；债务人以明显不合理的高价收购他人财产。第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。解读：明确了“明显不合理的低价”和“明显不合理的高价”的认定标准，显然对债务人恶意逃避债务的行为进行了更为有力的限制，加大了对债权人的保护力度，增加了交易的安全性。第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。四、合同的权利义务终止第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。解读：明确了违反后合同义务的赔偿责任，合同法第92条规定“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，但并没有规定违反这种义务应承担的责任。而此时合同已经因履行完毕而终止，对双方当事人已无约束，损害赔偿无从谈起。该条规定当事人一方违反后合同义务，“给对方造成损失的，对方当事人请求赔偿实际损失的，法院应予支持”。弥补了后合同义务规定的法律空白。第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。解读：该条款规定了“情势变更”制度。意在解决合同订立后显失公平的情形。在合同生效后由于社会环境发生重大变化，继续履行原合同必然使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，在这种情况下人民法院可以审慎、严格地依据本条适用情势变更原则。金融危机验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性，引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济，对原来的合同进行变更或者解除，从而最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。此外，司法解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别。按照解释该条款的规定，情势变更应当符合下列几个条件：一、情势属于客观情况而非当事人的意志因素；二、客观情况是当事人在缔结合同时无法预见、非不可抗力造成的情况。五、违约责任第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 解读：第二十七条、第二十八条和第二十九条完善了违约金制度。