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论农村土地承包经营权【原文出处】河北建筑科技学院学报：社科版【原刊地名】邯郸【原刊期号】20054【原刊页号】44-46【分 类 号】D412【分 类 名】民商法学【复印期号】200606【英文标题】Arguing on land contracting management right SUN Shu-yun, FENG Rui-lin ( School of Arts, Hebei University of Engineering, Handan 056038, China)【文章日期】2005-01-10【作 者】孙淑云/冯瑞琳【作者简介】孙淑云，冯瑞琳，河北工程学院文学院，邯郸056038 孙淑云(1957-)，女，河北馆陶人，教授，从事法学研究。【内容提要】农村土地承包经营权是农村土地制度的核心，明确农村土地承包经营权的法律性质，对保护农民的合法权益、促进农业经济的发展具有十分重要的作用。本文从物权法(草案)入手对农村土地承包经营权的性质作深入分析，并就相关规定提出自己不同的看法和认识。【摘 要 题】理论思考【英文摘要】Land contracting management right is the core of rural land system. Definiting the legal nature of Land contracting management right is not only good at protection of presents right, but also have a far-reaching means on the development of rural economy. The text began with Real Right Law to analyse the nature of Land contracting management right. At the same time, I gave my own different views about the concerned stipulation.【关 键 词】农村土地承包经营权/物权法/物权/债权 Land contracting management right/Real Right Law/Real rights/Credit rights【参考文献】 1梁慧星. 中国物权法研究M. 北京：法律出版社，1998. 705-706. 2钱明星. 物权法原理M. 北京：北京大学出版社，1994. 290. 3梁开银. 卢荆享，论土地承包经营权的物权法保护J. 江汉大学学报，2001，(4)：27. 4丁关良，田华. 论农用地物权制度的选择关于“土地承包经营权”名称的存废J. 中国农村经济，2002，(2)：25-32. 5陈祥键. 土地承包经营权：物权法视觉中的三大问题J. 农业经济问题，2002，(4)：25. 6李光禄. 佀连涛，农村土地承包经营权的法律思考J. 山东科技大学学报，2003，(6)：31. 中图分类号D922. 3文献标识码A文章编号1008-9896(2005)04-0044-03 土地承包经营权是十一届三中全会以后党为解放农村生产力，赋予农民的最重要的权利。依法保护农民对农村土地的承包经营权，维护农民合法权益，是农村改革、发展和稳定的基石。1986年我国的民法通则就对土地承包权做出专门规定，奠定了土地承包权的无可置疑的合法性。2003年施行的农村土地承包法，全面规定了与农村土地承包经营相关的各项主要内容，强化了土地承包权的效力及对承包经营权的保护。但是该法因为并没有将承包经营权明确规定为物权，导致承包人对承包土地经营权的处分权依然得不到充分的认可与尊重，进而影响到农村土地的有效流转和经营效率的提高。正在审议的物权法(草案)将土地承包经营权明确规定为物权具有重要的意义。 一、农村土地承包经营权的性质 土地承包经营权是指土地承包经营权人依法享有的对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利，承包经营人有权自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。在学术界关于农村土地承包经营权的性质，历来有两种观点：一种观点认为农村土地承包经营权应属于债权，其理论依据就是土地承包经营权是通过发包人与承包人之间的承包合同而确立的。1 另一种观点认为农村土地承包经营权应属于物权，其理论依据是承包人一经承包农村土地，就使承包经营权作为一项权能从所有权这一典型物权中脱离出来，具有排斥包括发包人在内的其他一切人的非法干涉的特性。这正好符合物权作为对世权的根本性质。2 要辨明农村土地承包经营权的性质，首先要辨明债权和物权的含义。债权是指债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债权是请求权、相对权，其设立具有任意性、无排他性。物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。物权是绝对权、支配权，具有排他性。根据物权设置的目的和作用不同，又可将物权分为用益物权和担保物权。用益物权是以使用收益为目的的物权，而担保物权是以担保债权实现为目的的物权。根据我国民法通则的规定，农民的土地承包经营权是农民的一项财产权利，这就赋予了土地承包经营权物权的性质。另外，从农村土地承包经营权的概念可看出：土地承包经营权实际上是承包人对农地的使用收益的权利，土地承包经营权无论在其本身的权能结构上，还是在其稳定程度上，或是在其运作的过程中，都明显地体现出物权的性质。在权利结构方面，土地承包经营权已经具有了其自身的各项权能，在表现形式上也有其特有的方式，不能归属于所有权下的任何一种权能，而是一种比较特殊的用益物权，在承包经营权生效以后，应当将其从所有权中独立出来，而不是列于所有权项下。至于不宜划为债权的原因，简单来说就是农村土地承包经营权的产生不是基于土地承包而是基于其法定性。农村土地承包经营合同这一具有债的关系的东西只不过是具体落实法律规定的一纸凭证而已，这从根本上将农村土地承包经营权从债权中撤除出来。其次，在探讨土地承包经营权的性质时，还应从是否有利于实践和法律体系完善的角度出发进行分析，而将土地承包经营权物权化，对于改变其目前身份不明的尴尬状态及在实践中存在的弊端，无疑是一个明智的选择。 二、土地承包经营权债权化的弊端及物权化的意义 (一)土地承包经营权债权化的弊端 债权化的土地承包经营权在实践中存在许多弊端及不合理性，具体表现在以下几个方面： 1. 承包人在土地承包经营合同中处于被动地位。 虽然土地承包经营权是通过发包人与承包人签订土地承包经营权合同设定的，但这种合同关系并非通过市场机制形成，而是带有强烈的行政性。发包人的意志对于合同的内容起主导性作用，发包人往往可随意确定合同内容，承包人只能在合同上签字，而少有协商的权利，这样的合同所规定的权利义务必然失衡，且该合同中往往还赋予承包人一些行政义务，承包人的利益得不到切实保护。 2. 土地承包经营权易受到发包方的干预和侵犯。 从形式上讲，土地承包经营权的内容是依据土地承包经营合同确定，然而在现实实践中，家庭承包往往是按人分地，发包方与承包方虽然签订了承包合同，由于合同条款过于笼统，加上法律对土地承包经营权的内容没有明确规定，造成土地承包经营权的内容不确定，这就为发包方干预生产经营留下很大的余地。加之物权效力优于债权，使得承包人的权利效力低于发包人的土地所有权效力，导致承包人无法对抗发包人的干预，实践中发包人侵犯承包人权益的案件屡屡发生。如在集体土地被征用时，往往只有发包人参与谈判，而承包人因只是对发包人享有债权，无法参与谈判，因此失去了保护自己权利的机会。3 3. 在权利的行使上，承包人受发包人的支配。 由于债权是相对权、请求权，债权人必须借助于相对人的意思和行为，才能实现自己的权利，这使得承包人的一些权利在很大程度上要受发包人的支配，如承包人转让、出租、转包等均须经过发包人的同意，这种流转受到很大限制的承包权一方面导致农村土地难以形成规模经营，另一方面也使得一些农民丧失了承包土地的热情，导致土地荒芜。 4. 承包期限短。 在市场经济体制下，农业资源的配置应当由市场机制来实现，但目前我国的市场经济处于起步阶段，土地承包经营权主要是按人口进行配置，因此，“五年一小调，十年一大调”的现象非常普遍，发包方可以以此为借口，不受任何约束地改变土地的承包经营，这就使得土地承包经营关系经常处于不稳定状态，作为承包方的农民则对此束手无策，因为现行的制度没有赋予承包方相应的权利，而对土地未知的变动存在疑虑，势必会影响广大农民对土地投入特别是作长期投入的积极性，从而影响土地的利用效率。 5. 承包人法律救济缺失。 由于在债权法中强调无损害即无责任，因此当承包人的权利在被妨害或有妨害之虞而损害尚未发生时，承包人无法主张法律的救济。 总之，土地承包经营权的债权性损害了农民的生产积极性，影响了市场经济条件下农用土地市场的流转，从而限制了土地资源的优化合理配置，不利于农地制度的稳定。因此应使立法与司法一致，还承包经营权以本来的物权面目。 (二)将土地承包经营权确定为物权的意义 1. 根本性地提升了土地承包权的法律地位。 在我国农村实践中，甚至在农村土地承包法实施后，很多人还是将土地承包权视为集体土地所有权的附属物，承包人和承包权都必须无条件地服从集体经济组织的决定和安排。按照这种理解，土地承包权被融化在集体所有权的概念中，在“先国家集体、后个人家庭”的社会观念支配下，就很容易削弱土地承包权的独立属性。一旦物权法承认了土地承包权，就意味着土地承包权是相对独立于集体土地所有权的法定物权种类，行使集体土地所有权必须尊重承包经营权，从而形成对行使集体土地所有权的法律限制。而且将土地承包经营权确定为物权，实际上确立了农民对土地的直接利益主体的法律地位，使农民行使权利参加集体土地的管理有了强有力的法律保障，从而限制一些乡村干部擅自非法转让土地，防止农村集体经济组织耕地资源的流失。 2. 更好地保护农民的合法权益。 近年来，在一些地方，农民的土地承包经营权时常受到侵害，其中的一个重要原因就在于承包方享有的土地承包经营权的法律性质不够明确，在权利受到侵害时以何种方式获得救济，在法律上都不是很清楚。当承包方的权益受到侵害时，就难以依法主张权利，抵制侵害。物权法(草案)将土地承包经营权确定为物权之后，根据物权法的一般理论，物权具有保护的绝对性的特点。即物权属于可以要求一切人对其标的物的支配状态予以尊重的权利，是一种绝对权或者对世权。而且，根据物权法定原则，权利的内容、效力与公示方法等都应当由法律确定，而不能由发包人通过承包合同中的约定加以排除，因此将限制发包人任意制定承包合同条款，剥夺承包人的合法权益。如果发包人、包括地方政府不正当干涉和侵害土地承包经营权，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：承包人不仅可以按照土地承包合同提起违约之诉，还可以基于物权法的规定行使物权请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，以捍卫承包人自身的合法权利。 3. 有利于农村土地的流转，促进农业的持续发展。 土地承包经营权明确为物权之后，它的期限由法律规定，从而使农民的土地权利具有较高的稳定性，有利于保护农民对土地的长期投资与改良，促进农业经济的持续发展。而且，权利人可以在法律规定的范围内，对所承包的土地行使充分的占有、使用、收益以及依法处分的权利，对承包权进行转包、出租、互换、转让等各种形式的处分，从而促进农村土地的流转，提高农地的经营效率。但应当明确的是，承包人有权处分的只是土地承包经营权，而不是土地所有权本身。 4. 有利于我国法律体系的完善。 从理论层面上讲，物权包括所有权、用益物权和担保物权。其中，用益物权的客体为不动产。由于我国实行的是社会主义公有制，所以土地这样重要的不动产财产所有权属于国家或农村集体经济组织，这是由宪法所确定的。因此，物权法关于土地的规范只能是在使用权方面，即规定在用益物权中。如果物权法中缺乏对土地利用的规范，则会导致用益物权无规范客体，从而导致物权及整个民法体系的不完整。相反，将土地承包经营权确定为用益物权，有利于我国民法物权体系的完善。 三、物权法(草案)对农村土地承包经营权的相关规定及不足 物权法(草案)将土地承包经营权规定在第三编用益物权中，从而在法律上明确了土地承包经营权的物权性质。其内容主要涉及土地承包经营权人的权利、土地承包经营权的取得、农村土地承包经营权流转的方式、农村土地承包经营权流转各类方式的形式要求和手续要求、土地承包经营权转让和互换的登记效力、土地承包经营权的变更形式、承包期内承包地收回的限制和调整承包地的限制和允许条件、国家所有的农用地承包经营等内容。这些内容赋予了土地承包经营权人长期而有保障的农用土地利用权，切实维护了土地承包经营权人的合法权益。但笔者认为，这些法律规定还存在一定的不足和缺陷。 (一)关于土地承包经营权的名称问题 在赞成土地承包经营权物权化的前提下，学者们对于土地承包经营权的名称有无更改的必要以及采何种名称，各持己见，存在不同的观点：(1)继续保留土地承包经营权的名称；(2)改为土地承包使用权；(3)改为永佃权；(4)改为用益权；(5)改为农地使用权；(6)改为农用权；(7)改为耕作权等。4 其中理论界对改为农地使用权的呼声较高。此观点认为，土地承包经营权不能作为确切表达为农用目的而在农村集体所有的土地上设立用益物权的专业用语，因为承包经营权是属于债权法的范畴，它的词语意义与所表示的物权之内涵与外延不相称。但物权法(草案)继续沿用了土地承包经营权的名称。其理由为土地承包经营权已使用多年，权利主体即农民已熟悉土地承包经营权这一名称，如果现在改换门庭，易引起农民的误解，5 造成实践中的困扰。 我们认为，在物权法(草案)中宜采用“农地使用权”这一名称。首先，土地承包经营权物权化后的物权与土地承包经营权这种债权在性质上有着本质区别，它们的具体内容不同，若继续沿用土地承包经营权的名称，则其不仅不能涵盖土地承包经营权物权化后的内涵，也容易使人们产生误解，认为物权化后土地承包经营权与债权性质的土地承包经营权并无多大差别。比如，实践中大多数农民认为，土地承包经营合同与土地承包经营权证是一回事。如果继续沿用土地承包经营权这一名称，即使权利实质发生了变化，但由于名称上的一致性，会使农民感受不到其中的变化，感受不到现在的权利与原来的权利有何不同，从而使其无法充分享受和保护自己的权利。因此，从理论的角度而言，土地承包经营权无法准确地表达其物权性质；从实践的角度而言，也必须赋予土地承包经营权一个物权化的名称。其次，继续沿用土地承包经营权这一名称的理由并不充分。因为在农村的联产承包中，土地承包经营权并不是唯一的提法，称谓并不统一，农民手中所持的承包合同的名称五花八门，有的称土地承包合同，有的称土地使用权合同，还有农地集体使用权合同等等。这说明土地承包经营权被农村干部和群众充分接受的说法有失偏颇。事实上，实践中就此并未有一个统一的称谓。因此，以此为据反对更改农村土地承包经营权名称是站不住脚的。再次，使用农地使用权这一名称，既能直接表明是为农用目的而使用他人的农用土地的独立的用益物权，又能与物权法中其他的用益物权称谓成一体系。 (二)承包人是否享有处分权的问题 农村土地承包经营权是承包人对承包的土地享有的用益物权，不是对土地的所有权。作为从自物权的所有权中分离出来的一项独立权利形式，其形式应该包含占有、使用与收益的权能，这是毫无争议的。至于在土地承包经营的情况下承包人是否享有处分权，这历来是有争议的问题。从学者过去的观点来看，大多不承认农村土地承包经营权中包含处分权能。但是如果不赋予土地承包经营权以部分处分权能，显然不利于农村承包关系的稳定，甚至会破坏家庭联产承包责任制的基础。承包人不享有对所承包农地的部分处分权就使集体经济组织这个土地的所有人肆意更改合同内容，甚至将一地两包，造成农户之间以及农户和集体组织之间的矛盾。为稳定承包关系，杜绝经营中的短期行为，应主张承包人在土地流转、租赁甚至转包上有处分权，这一点在物权法(草案)中得到了印证。物权法(草案)第132条规定：“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。因此，当土地所有权和承包经营权发生冲突时，应优先保护承包农民的权利。这一原则与用益物权优先性的物权理论也是一致的。但在此基础上，物权法(草案)又对承包人享有的处分权作了限制性规定，物权法(草案)第133条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当采取书面形式订立相应的合同；但流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的，应当报发包人备案。”笔者认为，对土地承包经营权流转的方式及期限的限制是合理的，但关于转让程序的规定即土地承包经营权转让必须取得发包方同意值得商榷。 笔者认为，允许土地承包经营权的自由转让是十分必要的。首先，可转让性是有效率的用益物权所必备的特征。土地承包经营权是一项物权，根据物权的排他性，权利主体可以排除他人的干涉而行使自己的权利，因此，从这个角度而言，要求转让必须经发包方同意的做法是缺乏理论基础的。其次，土地承包经营权的自由转让是市场经济在农村发展的必然要求。土地权利的自由转让，既可确保土地资源的利用价值最大化，也可保障经营者收回投资。有学者担心，如果允许转让，会使农民失去赖以生产、生活的基础，导致经济困难，同时可能出现农村两极分化，出现大批无地农民和大批庄园主。这样的担心只是理论上的，脱离了具体的实际情况。因为土地流转频繁大多发生在经济发达地区，之所以转让或转包土地，是因为有更大的利益追求，农民作为一个使自我满足最大化的理性主体，转让农地使用权必是他在全面衡量各种利益基础上作出的判断。而且我国实行的是土地公有制，国家严格控制土地一级市场的客观事实决定了作为二级市场层面的农地使用权的流转必然受到制约。6 当然对于土地流转机制应因地制宜，不能一刀切、一个模式，对于经济落后地区，应提倡农民对自身经营的土地进行劳动积累，提高劳动生产率，不应急于倡导土地流转。而对于经济发达地区，农民从事非农产业的机会较多，且能获得较稳定的收益，应鼓励部分农民转包土地，可推动农村土地的规模经营。再次，在明确土地承包经营权可自由转让的同时，必须严格限制转让土地的用途，严格限制受让人改变土地用途，以防止本就非常缺乏的耕地因转让而流失；最后，建立土地承包经营权转让登记制度。作为物权，其转让必须公示，而土地作为不动产其公示方法就是进行登记，公示是物权变动的应有之意，更是交易安全的要求，登记将有助于土地承包经营权转让的安全与效率，因此，要建立完善的登记制度。 总之，物权法草案之所以仍然规定土地承包经营权转让必须取得发包方同意，主要是为了保护所有权人即国家和集体的利益，因为发包方是土地所有权人的代表人。而笔者认为，只要制度设计合理，权利归属和流转机制健全，所有权人的利益并不会因土地承包经营权不经其同意而流转遭受损害。因为无论何人拥有权利，其目的都在于土地的利用，转让通常会提高土地的利用效率，为所有权人带来更多的利益，而通过所有权人控制权利的转让除了徒增交易成本、降低效率外，没有任何好处。事实上，如果经营土地不再具有吸引农民的经济收益，农民就可能放弃经营，若不允许权利的自由转让，通过法律或政策将农民强制在土地上，将只能得到损害农民利益并最终损害整个农业的结果。因此，在稳定承包经