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权力运行的规则之治：以执行权上下级监督机制的完善为视角(点击数:82) 【提要】执行权兼具司法权和行政权双重属性，从权力性质及运行规律分析，健全完善上下级法院执行权的监督机制具有重要作用。上下级法院执行权的监督主要包括依申请监督和依职权监督两种类型。实践中，相应的监督程序并不完善。作者分别就上级法院依申请监督、依职权监督、责令限期执行、裁定指定或者提级执行等监督程序的完善提出建议。本文获得2010年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。引言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”1权力运行的特点决定了掌握权力的人必须受到一定的制约。执行权的内部分权与监督促使执行权的行使更加公开、透明，但法院内部监督难免引起当事人“自己监督自己”的怀疑，以及横向监督存在自身难以解决的地方保护等问题。民事诉讼法修改后，上级法院可通过执行异议复议程序直接纠正下级法院违法或不当执行行为，亦增加了对申请执行人提起督促执行申请的救济手段及上级法院督促执行的监督方式，主要体现在责令限期执行、指定执行、提级执行的适用。但是，也要注意充分发挥上级法院执行机构监督与协调作用以及被监督法院执行机构履行职责的积极性，在现有问题的基础上提出合乎权力运行与监督规则及实际的程序、方式、路径。一、执行权的构造与职权性质决定了执行权上下级监督存在的必要性民事执行权，是指执行机关应权利人的申请，根据执行依据确认的内容，运用国家强制力，强制义务人履行民事义务以实现权利人的民事权利，以及就发生在执行程序中的有关事项作出裁决的司法强制权。2(一)我国强制执行权司法配置的合理性域外强制执行制度的权力配置，主要有两种类型：一是由法院专司型，二是由法院行使裁决权，由行政机关或社会化组织行使实施权。从其运作来看，都是由法院予以主导和监督。这种权力的划分，遵循了三权分立的权力架构，通过三权之间的监督和制约实现执行权的可控性。执行权在我国由谁来行使？笔者认为还是由法院行使较为妥当，一是大部分需要执行的事项出自法院审判，由设置于法院内部的执行机构执行有利于兼顾审执，避免出现职责不清、互相推诿的现象；二是我国已基本建立起较为完善的法院执行机构，从我国执行工作的历史发展来看，由人民法院行使民事执行权已经成为一个传统，也是一个应受重视的因素。3三是改革的适应性与成本控制的考量，而且，民事执行权对法院的重要性远远超过行政机关。根据法的效力与实效的关系理论，民事执行是法院民事裁判效力的重要保证，是司法系统生命线之一。4(二)上级法院执行监督的权力来源目前，对执行权性质的理解，主要是在司法权与行政权抑或二者的结合之间论证，并以此作为构建一国执行体制的理论基础。执行权作为与诉讼活动密不可分的强制性权力，自然应当具有司法性或者就是司法权，但是查封、扣押、拍卖、抵债、执行管理等这样一些常态行为，与司法权的裁决性质存在巨大差异。学者提出了多种执行权配置的框架，如设置隶属于司法行政机关的执行机构等。5笔者认为，不能单纯地将执行权归为司法权或行政权。一方面传统意义上的中立性的判断权在执行阶段只具有解决实体和程序争议的功用，在权利的具体实现方面还是要依靠执行权的行政特性来予以落实，包括执行措施的采取，以及为确保执行权的顺畅运行而进行的监督、指导、协调等；另一方面，执行权权力来源是当事人实体法上的请求权，并非仅仅具有追求国家目的的行政机能，其司法属性不能熟视无睹。不管是“司法行政权”还是“行政司法权”，都表明了其作为一种国家强制力的混合属性，因此国家有必要赋予执行机关司法权与行政权的双重属性，以在严格的程序下最大限度保护人民的权益。上级法院执行监督的权力正是来源于执行权的行政属性。(三)执行权上下级监督的必要性考量第三个人民法院五年改革纲要指出，要“提高执行工作效率，规范人民法院统一的执行工作体制。完善高级人民法院对本辖区内执行工作统一管理、统一协调的工作机制。贯彻审执分立原则，建立执行裁决权和执行实施权分权制约的执行体制”。2000年以后，以高级人民法院为起点，统一管理辖区法院执行工作的新体制逐步建立，执行部门成为法院内部与其他审判庭区别较大的机构，在内部裁决权与实施权得以分立制约的同时，上下级执行部门之间形成了更加顺畅的管理、监督关系，整合了不同级法院之间的执行力量，行政化色彩更浓的执行体制初步建立。区域经济的竞争性发展造就了中国30年来经济大发展的重要组成部分，但是地方保护主义也经常成为司法权按地域划分产生的一大弊端。近年来，尤其是在执行领域，委托执行案件的办理、被执行人存在多个债权人时执行款项的分配等，规避法律规定只顾地方利益或部门利益的情况并不鲜见。另外，本地行政机关、社会团体等有意无意的干涉也易造成执行法院执行时难以顾全大局，平等保护当事人权益。尽管执行机关内部的裁执分离、分权制约监督提高了执行效率、规范了执行行为、优化了执行人员素质、提升了人民群众的满意度，但是面对上述情况时往往无能为力，因此，在法定司法救济程序，比如执行异议、督促执行申请制度中，有必要赋予上级法院执行机关适度监督的权力，以及在特殊情况下适度赋予上级法院依职权监督的权力。由于执行法院所在地无财政、人事关系束缚，在执行行为的选择上有更大自主权，享有更大影响力的上级专业机关督促、纠正下级法院违法或者不当行使执行权也可起与内部分权、监督制约机制相得益彰的重要作用。二、上下级法院执行机构的关系界定上下级法院执行机构之间的关系，是解决上下级执行监督机制设计、运行形式的基础，这一问题可以从现行法律规定及执行权运行特点推演而来。(一)上下级法院执行机构的关系体现为管理、监督关系现行宪法第127条规定:“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。由于以往对执行工作相对独立性认识不足，法院的工作范围基本被定位于审判工作，上下级法院的关系主要被定位为审级监督关系。1998年颁布的最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(以下简称执行规定)第9条规定：“上级人民法院执行机构负责本院对下级人民法院执行工作的监督、指导和协调”。三五纲要中指出，“改革和完善上下级人民法院之间的关系。加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制，明确上级人民法院对下级人民法院进行司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范围与程序，构建科学的审级关系。”笔者认为，三五纲要对上下级法院之间司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理的论述充分表明了对传统上下级司法机关关系认识的深化。笔者认为，从实践来看，上下级执行机构之间的关系，更多体现为司法业务管理关系，包括高级法院对执行工作的统一管理、上级法院对下级法院执行工作的管理等内容。这种管理主要包括监督、指导和协调三项工作，指导和协调其核心内容也是监督，是执行监督另一种常态形式，因此执行监督是执行管理的主要内容。6(二)权力运行规律决定了上级监督功能的合理性权力结构要实现科学配置，那么权力就能得到合理运行。权力结构是指权力的组织体系，权力的配置与各种不同权力之间的关系。7权力的合理配置，首先要求防止权力的行使者将权力化公为私，其次是能够保证权力在规定的时间内达到预期目的，再次是使被领导者对权威既有积极的回应，又能起到一定的制约，最后是防止权力随时间的推移而不断被损耗。执行权由于具有司法权、行政权的双重属性，因此在权力结构特别是上下级权力结构设计上需要遵循两种权力的运行规律，使强制执行权权力结构在司法权力、行政权力方面均实现科学合理地配置。在内部分权体制下，执行实施人员与执行裁决人员同属一个执行机构，作为内部监督有可能也难免会对执行机关本身有所庇护，而此时就需要更加超然、中立、专业的机关给予当事人、利害关系人以充分地权利救济，上级法院执行机关无论从权力位阶还是专业技能来讲承担监督的角色和职能都是最合适不过的。三、上级法院执行监督的类型与相关程序上的不足根据现行执行法律规定，上级法院执行监督主要包括执行异议的复议审查、8督促执行申请的审查、9上级法院依职权监督10等制度。处理的方法包括裁定撤销或者改正违法执行行为、责令限期执行、裁定指定执行或者提级执行、指令纠正等方法。(一)依申请监督和依职权监督的适用范围及依据根据启动方式的不同，上级法院对下级法院的执行监督可以分为两类，一类是上级法院根据当事人或者利害关系人的申请进行监督，另一类是上级法院依职权进行监督。1上级法院根据当事人或者利害关系人的申请进行监督执行工作有两个重要特性，一是迅速实现债权人权利，二是执行行为直接与当事人或利害关系人权益息息相关，如果滥用执行权力，很有可能损害他人合法权益，而有些权益不可逆转。利益的攸关者对自己权利损益状况最为关心，在上级法院的执行监督中，适当引入审判中当事人主义，是完善执行权纵向监督的有益尝试。基于此，上级法院的执行监督应以当事人或者利害关系人申请启动为原则，而以依职权监督作为例外。主要包括执行异议的复议、申请执行人申请督促执行等。2上级法院依职权进行监督这是执行权行政属性的外在体现。必要性在于：一是民事强制执行是一项涉及工作面广、内容复杂、利益交织凸显的工作。其要求在内部管理方面有一个强有力的体制和机制来保证强制执行制度预设目标的实现，即迅速、廉价、公平、公正地实现债权人的权利。而上级法院依职权监督正是这种内部管理的主要途径和方法。二是对于不立即采取措施制止或者纠正违法、不当执行行为，可能造成无法挽回的损失等紧急情况，以及权利人下落不明，无法通过提出申请寻求司法救济等情况，上级法院执行机关一经发现，应当立即依职权进行干预和纠正，保证民事强制执行公正高效地开展。以笔者所在中院处理的一起案件为例，甲区法院受理一起A建材公司申请执行B混凝土砼制品公司案，执行中发出协助执行通知，要求提取被执行人在某村场地的转租费9万元，该场地是被执行人向当地村委会租借。该被执行人的其他债权人之后到我院信访，反映甲区法院的执行行为将迫使被执行人无钱支付村委会的租金，租赁合同将被解除。而该场地即将拆迁，补偿款能满足各债权人的债权。我院经过审查后，发现甲区法院的执行行为不当，将严重损害其他债权人的权益，遂裁定将该案指定乙区法院执行，各方当事人对此均表示满意。(二)现有监督方式程序上的不足我们既要承认程序法对实体法的工具价值，也要承认程序法自身的独立价值，要认识到“程序法是一个完全可以也非常有可能与实体法脱节的东西。”11实践中，上级法院执行机关在依职权监督中直接裁定纠正下级法院违法或者不当执行行为并不多，主要是因为当事人或者利害关系人通过执行异议程序寻求救济，可以保证大多数问题能够得到公正解决；而且直接裁定纠正的做法容易引起执行主体、执行程序上的混乱。因此，在依职权监督中，使用较多的还是督促限期执行、裁定指定或者提级执行的方法。同样，民事诉讼法修正后第203条赋予了申请执行人在执行法院消极执行情节严重的情况下，可以向上级法院申请督促的权利，上级法院在处理时可采取的也是责令限期执行、裁定指定或者提级执行的方法。但是对于上述三种实践中运用较多的方法，以及相对应的监督制度，其程序如何具体运行，包括程序的启动、当事人申请的形式、卷宗的移转、上级法院的审查期限、处理方法的适用、文书的送达、后续事项的衔接等都没有可操作性的规定，使上级法院执行监督在相关制度中的落实存在障碍。12笔者将梳理上级法院需要监督的事项，并根据诉讼程序规定，结合执行实践的一些体会，对这方面提出具体程序建议，以与论者商讨。四、需要监督事项的确定执行程序中需要监督的事项，主要包括执行法院作出的强制执行命令，采取强制执行措施的种类和方式，执行时应遵循的程序要求，以及与当事人或利害关系人利益有关的其他事项。有执行实施的事项，也有执行中作出裁定、决定的事项，分为违法执行、不当执行、其他需要监督的事项等情形。(一)违法执行违法执行是指执行程序中，执行人员做出的执行行为违反执行法律及司法解释的规定，侵害了当事人或利害关系人的合法权益。违法执行根据行为的形态可以分为积极的行为和消极的行为。积极的行为包括：执行法院对案件无管辖权而执行，超出生效法律文书确定的范围执行，被执行人已履行债务而仍对其执行，过度超标的查封、扣押财产，查封了案外人的财产，拍卖保留价超过合理的降价幅度，在案外人异议审查期间处分争议标的物，不应当变更追加被执行人而变更追加，对不构成妨害执行的被执行人拘留、罚款，异地拘留被执行人交本地公安机关羁押，执行法院或承办人明知应当回避而没有回避，等等。消极的行为包括：应当受理的执行案件拒不受理，应当接受的参与分配申请拒不接受，不依法发送执行通知，怠于调查被执行人财产，发现有可供执行财产不予以查封、扣押，符合变价条件的财产不拍卖、变卖，查封没有产权证照的动产未加贴封条或张贴公告，拍卖财产前未先行评估、公告、通知优先权人，中止、终结执行不制发裁定，对符合条件的执行异议、案外人异议、参与分配异议不依法受理、做出处理，怠于执行有条件执行的房屋迁让、财产交付等事项，怠于做出不予执行裁定，等等。(二)不当执行不当执行是指执行程序中，执行人员做出的执行行为不妥当或不恰当，足以影响当事人或利害关系人的权益。不当执行根据行为的形态也可以分为积极的行为和消极的行为。积极的行为主要包括执行通知、执行裁定书、决定书、公告、财产分配表等法律文书的制作存在笔误，法律文书受送达人、送达地址等写错，封条张贴位置过于隐蔽，拍卖公告刊登媒体受众范围太小，搜查、拘留时方式方法粗暴，夜间执行严重影响了居民休息，利息、罚息计算错误，对患有严重疾病、孕妇或高龄老人实施拘留，执行公务时言语粗俗、行为不文明，等等。消极的行为主要包括没有及时责令被执行人申报财产，拖延调查被执行人财产，采取查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施延误，拍卖财产中不配合拍卖机构开展工作，执行到位的款项和财物不及时发还，对被拘留、罚款人未告知其复议等相关权利，执行人员实施查封等执行措施时未着制服、出示证件，不及时受理执行异议、案外人异议，等等。(三)其他需要监督的事项其他需要监督的事项是指除违法或者不当执行行为以外的，与当事人或利害关系人利益相关的，需要由上级法院监督的事项。主要指案件执行中需要上级法院统筹协调、合理调配的事项，一般属于上级法院对执行工作进行管理的行政职能范畴，由于通常都是在上级法院的日常监督、指导、协调中发现并完成，因此本文把它一并归入执行监督的内容作为研究对象，多为依职权监督的事项。13五、完善责令限期执行、裁定指定或者提级执行的程序设计笔者认为，上下级法院执行监督的程序设计14，应该注意坚持以下几个原则：一是程序正当原则，用权力制约权力；二是要发挥执行法院的积极性；三是依申请监督为主，依职权监督为辅。(一)督促执行申请(依申请监督)审查的程序规范申请执行人根据民事诉讼法第203条规定向上一级法院申请更换执行法院是一种针对相对严重的消极执行行为而提供的更强有力救济，15因此相对上级法院依职权监督及执行异议复议审查来说，在程序运行和处理方法的运用上要求均应更为严格。1程序的启动督促执行程序因申请执行人向执行法院的上一级法院提出督促执行申请而启动。督促执行书面申请应包括：(1)申请执行日期、执行案号、被执行人姓名或名称、生效法律文书确定被执行人应履行的义务内容；(2)认为执行法院存在最高院关于适用执行程序若干问题的解释(以下简称“执行程序解释”)第11条规定情形的事实依据；(3)明确援引民事诉讼法第203条。2审查和处理上一级法院执行机关应由专人负责对督促执行申请及时进行形式审查。审查的内容主要是申请是否符合民事诉讼法第203条规定的形式要件。经审查，符合条件的，上一级法院应通知执行法院报送审查所需案卷材料，并送本院立案庭编立“执督字”案号。由执行部门组成合议庭进行实质审查。不符合条件的，及时答复申请执行人，相关材料作为信访材料转交执行法院处理。实质审查主要核实申请执行人主张的执行法院消极执行的事实是否成立。审查一般通过调阅执行案卷的方式进行。如合议庭认为必要，可以要求执行法院提交书面报告对有关问题进行解释，或者通知执行人员、当事人到庭就有关问题进行核实。合议庭决定责令限期执行的，应当发出督促执行令并将有关情况书面通知申请执行人；决定指定或者提级执行的，应当做出裁定，送达当事人，并书面通知相关法院。经审查，认为执行法院不存在消极执行情形的，应书面通知驳回申请执行人的申请。同时符合下列条件的，合议庭在通知驳回督促执行申请的同时，应函告执行法院及时实施执行措施：(1)执行法院未实施该执行措施，不构成消极执行；(2)督促执行申请中指称的执行措施已具备实施条件；(3)执行法院及时实施该执行措施，可解决申请执行人提交督促执行申请所反映的问题。督促执行申请审查期间，执行法院不得以此为由停止所涉案件的执行。3消极执行情形的确认实质审查中，消极执行情形的确认起着重要作用。执行程序解释第11条对执行法院构成消极执行的情形做了规定。根据该规定，结合实践，笔者认为可作如下细化。在金钱给付案件中，下列情形属消极执行：(1)对执行到位款依法应当发放或依法应当制作参与分配表，执行法院无正当理由自收到申请执行书之日起超过6个月未发放或未制作参与分配表的；(2)对具备依法处分条件的查控财产，执行法院无正当理由自查控之日起超过6个月未采取变现措施的；(3)对申请执行人所提供的具备调查核实条件的财产线索，执行法院无正当理由自收到该财产线索之日起超过6个月未采取调查核实措施，或在核实为可供执行财产后未采取查控措施的。在行为请求权执行案件中，下列情形属消极执行：(1)需要采取强制迁让、拆除、过户、交付动产等直接执行措施，具备实施条件，执行法院无正当理由自收到申请执行书之日起超过6个月未采取该措施；(2)有实施罚款、拘留、限制出境、媒体公示等间接执行措施的必要与条件，执行法院无正当理由自收到申请执行书之日起超过6个月未采取该措施的；(3)具备裁定折价赔偿、给付迟延履行金的条件，且被执行人有财产可供执行，执行法院无正当理由自收到申请执行书之日起超过6个月未作出裁定的。4后续事项的处理，确保监督效果。执行法院收悉上一级法院的督促执行令后，应严格按照要求完成相关执行事项，并在事项完成后尽快书面报告完成情况、申请执行人的意见、案件执行状态或后续执行方案等内容。因执行法院无正当理由，未按函告要求及时实施执行措施，导致申请执行人就同一事由再次对该执行法院申请督促执行的，上一级法院可以直接发出督促执行令，或裁定指定执行、提级执行。执行法院无正当理由，未按督促执行令要求完成执行事项，导致申请执行人就同一事由再次对该执行法院申请督促执行的，上一级法院应当裁定指定执行或者提级执行。(二)上级法院依职权监督的程序规范1程序的启动上级法院依职权监督程序一般因以下事由而启动：(1)上级法院在处理信访申诉事项、交督办案件、日常管理等工作中，发现需要监督的事项。(2)下级法院向上级法院申请要求指定或者提级执行。一般原则是下级法院只能向其上一级法院提出上述申请。但以下情形基层法院可直接向高级法院申请指定执行：一是所属中级法院辖区外其他基层法院、中级法院的执行案件，由下级法院合并执行更为便利，经所属中级法院与其他中级法院协调，无法达成一致意见的；二是下级法院执行的案件，由所属中级法院辖区外其他基层法院、中级法院合并执行更为便利，经所属中级法院与其他中级法院协调，无法达成一致意见的。2审查和处理。上级法院执行机构对于发现需要监督的事项以及下级法院要求指定或提级执行的申请，应先由专人及时进行形式审查。审查的内容包括：反映的情况是否属上级法院监督范围，可否通过其他法定救济途径寻求救济，下级法院书面申请是否符合要求等。符合依职权监督条件的，应将有关材料移送立案庭，根据案情分别编立“执指字”、“执提字”或“执监字”等案号，由执行机构组成合议庭进行实质审查。实质审查的内容主要是进一步核实相关案件事实及证据。16不符合条件的，及时答复相关反映人或者申请法院。17为确保被执行人同一或执行结果相关联的执行案件得到统一处理，上级法院审查期间，可书面通知相关执行法院暂缓采取财产处分措施，或发放执行到位款。情况紧急的，上级法院可先行口头通知，并及时补发书面通知。3处理方法的具体适用(1)可以适用指定执行的情形两个或两个以上执行案件被执行人同一，由某一法院执行更为便利的；同一当事人在一个法院的执行案件中为申请执行人，在另一法院的执行案件中为被执行人，案件执行结果相互关联，由某一法院执行更为便利的；因地方或部门保护主义、被执行人身份特殊、当事人信访等因素，执行法院继续执行效果不好的；其他认为需要指定执行的。(2)可以适用提级执行的情形被执行人与上级法院执行案件的被执行人同一，由上级法院执行更为便利的；被执行人为上级法院执行案件的申请执行人或者申请执行人为上级法院执行案件的被执行人，案件执行结果相互关联，由上级法院执行更为便利的；因地方或部门保护主义、被执行人身份特殊、当事人信访等因素，执行法院继续执行效果不好，又不宜指定辖区内其他法院执行的；案件疑难、复杂或者具有重大社会影响的；其他认为需要提级执行的。(3)可以适用责令限期执行的情形这种处理方法主要适用于无法通过权利人提出执行异议、督促执行申请等司法救济手段进行监督、救济的情形。比如申请执行人下落不