深圳市高新技术企业贸易摩擦应对服务系列指引手册.doc

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一、美国“337调查”的法律渊源“337调查”本质上是根据1930年美国关税法第337条款为本国产业提供的行政救济。由于主管机关美国国际贸易委员会需要对被指控的不公平贸易竞争行为进行调查，并依据调查结果作出制裁决定，因此，人们习惯将根据“337条款”所进行的一整套行政调查、审理、制裁活动统称为“337调查”。“337 条款”是美国针对进口贸易中的不公平做法进行调查的立法。因最初规定于1930 年关税法（The Tariff and Trade Act）的第337条而得名。“337条款”经多次立法修改,编入美国法典第19篇第1337节。该条款经过不断的修定,从实体到程序,内容越来越丰富,也越来越明确,成为美国贸易法中调整外国产品进口的法律制度的重要组成部分。“337条款”在1974年前很少被美国公司使用。美国为更好地发挥“337条款”的独特作用，不断根据贸易形势对其内容加以修改。1974年贸易法修改以后，“337条款”对美国国内工业界产生了巨大的吸引力。1988年对该条款作进一步的修改，并作为1988年综合贸易与竞争法(Omnibus Trade and Competition Act)的一部分，1994年再次修改，并使之成为1995年乌拉圭回合协议法(Uruguay Round Agreement Act)的一部分。目前，对确定现行“337条款”的实体架构与程序运作影响最大的就是1988年综合贸易与竞争法第1342条和1995年乌拉圭回合协议法对美国法典第28编的修订。1988年综合贸易与竞争法第1342条以“进口贸易中的不公平做法”为主旨规定：货物所有人，进口人，收货人或其代理人(1)将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断美国的贸易和商业；或者(2)将货物进口美国、或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国应采取适当措施予以处理。可见，进口及销售过程中的不正当竞争方法，尤其是侵犯美国知识产权的产品被认为是“337条款”中所规定的“进口贸易中的不公平做法”。二、对美国“337调查”的解读1、“337调查”的案件受理范围“337条款”将对美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。（1）一般不正当贸易指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国，或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为，产品进口造成:对美国工业的破坏和实质损害或损害威胁；)阻碍相关的工业企业建立；限制、垄断美国商业贸易。对“美国国内产业”的证明包括：已对建厂和设备作了重要投资；投入重要资本或劳务；在知识产权产品开发、设计、研究、取得许可等方面作了重要投资。在个案中,国内工业可以是相关产品的工业生产开发,也可以是一定水平的商业经营活动，例如大学、研究机构的知识产权所有人为了向制造商转让其知识产权所从事的商业许可开发活动。“实质损害”通常考虑被控侵权产品在生产国国内所占份额和出口潜力,以及在美国市场的销售量。损害后果与侵权产品之间的联系可参考的因素是受害方因进口产品竞争引起顾客损失,销售下降；减价或廉价销售引起的利润损失；国内生产下降，雇工减少,进口产品的市场渗透力。“阻碍相关工业建立”是指受害方已经开始制造相关产品,侵权产品的进口威胁其稳定开工,或受害方即将开始生产,因侵权产品进口而使其经营受挫。对一般不正当贸易提起“337调查”，申请人需要证明行为与结果之间的因果关系，即不正当贸易行为必须造成“破坏”、“实质性损害”、“妨碍”美国某个产业。因此，以这种非法行为启动“337调查”的案件非常少。（2）有关知识产权的不正当贸易，指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。美国1930年的关税法第337条(19U.S.C.1337)规定，禁止向美国出口任何将对下列有效的或可执行的知识产权而造成侵权的货物：-美国专利-在第17条目下注册的版权-根据1946年商标法注册的商标-在第17条目下注册的集成电路模版同时，337条款还包括“在进口物资过程中的不公平竞争方法和不公平行为”，即盗用商业秘密及其他方法和行为。有关知识产权的不正当贸易不以其对美国产业造成损害为构成要件。根据该条款规定，凡来自美国境外的产品，如果是使用了与美国国内现在有效的知识产权相同的技术，就算侵犯了美国境内的知识产权。也就是说，被调查产品所使用的技术只要未在美国获得知识产权，即使在出口国具有知识产权，也侵犯了美国的相关知识产权。2、主管机构及权利内容“337调查”由设在首都华盛顿特区的美国国际贸易委员会(简称ITC)负责进行。ITC是在美国国会领导下的准司法机构，负责维护国内正常的市场经济环境，使本国企业免受不正当竞争行为的侵害。与联邦法院诉讼相比较，ITC拥有对不公平贸易行为广泛的调查权。ITC负责对违反“337条款”的案件做出终局判决并采取相应的救济措施。ITC签发的普遍排除令可以禁止任何侵权产品的进口，而不论产品的出运或接收方是谁。ITC在接到权利人的申诉后，便开始其审理程序，通常需时一年。2000年所办结的“337调查”个案平均需时11.5个月。即使是复杂的案件，也必须在18个月内完成。而涉及相同案由的法院诉讼案件的结案可能会多费两至三倍时间。3、“337调查”的主要程序和要求立案：一般情况下，ITC于收到投诉后30天内表决决定调查申请是否得当，是否受理。在此期间，原告、被告都可以向不公平竞争办公室的律师提出咨询。在起诉书中附有临时救济动议的情况下，ITC则应在收到起诉书35天内决定是否立案调查和受理临时救济动议。实践中，不予立案的情况非常少。公告：如ITC最终决定启动调查，将在联邦纪事（Federal Register）上发表立案公告，宣布调查范围，并在调查启动后45天内确定作出最后裁定的目标日期。公告中还会宣布委派一名ITC的行政法官主持调查程序并就是否存在不公平贸易做法作出初步裁定，同时委派一名律师代表公众利益作为独立当事人参加调查程序。被告各方必须在启动调查公报后的20天（如被告不在美国则为30天）内进行答辩。听证会：在337案件的调查过程中，主持调查的行政法官会按照行政程序法的裁判规则就有关案件的实质问题举行正式的听证会。调查须按照美国行政程序法、联邦规章汇编的有关规定以及行政法官就具体案件制订的基本规则进行。当事方有权尽早得到通知，有相互质证、提交证据、提出异议和动议、进行辩论等权利。调查的主要宗旨是对起诉书中所指控的事项和所主张的权利进行调查、收集证据。被告在法庭上的所有答辩都必须与被指控的侵权有关，此外，也可以针对“337条款”提出答辩，例如证明美国的相关产业没有有效建立并运行，对相关产业没有造成危害等。裁定：听证会之后，行政法官根据调查结果作出初步裁定。初裁内容包括是否存在不公平贸易做法以及关于救济措施的建议等。当事人在初裁之前可以因起诉方撤诉、双方和解或同意提交仲裁等事由向行政法官提出终止调查的动议。行政法官做出初步判决后，如有异议，任何一方可以在10 天内就初步判决的有关事宜申请复核。只要至少有一名委员会委员同意就可以进行复核。复核过程中，委员会可以在行政法官获得的证据之基础上做出自己的事实和法律上的结论。如果委员会决定不予以复核，则行政法官的初步判决将作为委员会的最终判决。命令：如果ITC最终裁定被告存在违反“337条款”的行为，则要考虑以恰当的方式对原告予以救济。需要考虑的因素包括公共健康和福利，美国经济的竞争状况，对美国同类产品或同行业的影响等等。ITC所发的令状等材料应送交总统。如总统在收到之日起60天内没有因政策原因明确予以否决，则令状在60天期满后生效。如果委员会颁发了排除令，在总统复议期间，涉案商品仍然可以继续进口到美国，但必须支付一定数量的复出口担保金，具体金额由委员会决定。美国总统行使否决权则使法令无效。如果总统不表态，则视为同意，法令则从60天时效结束之日起生效。据统计，在ITC至今发布的大约100件命令中，仅有5件未被总统批准。任何有利害关系的一方如对最终判决及颁发的法令不服，都可以向美国联邦最高巡回法庭提出上诉，该法庭同时也受理各地区法庭审理的专利侵权的上诉。执行：进口排除令的执行由美国海关负责，停止令的执行由ITC负责。4、制裁措施及执行337调查案件的起诉人必须提出适当的补偿方式请求。ITC允许有下列补偿方式：排斥令（临时或永久，有限或普遍），禁止、查封或没收令。委员会决定的补偿方式不只限于外国生产商和出口商的被诉侵权产品，也包括涵盖了该被诉侵权产品的下游产品。所以，排斥令或查封没收令可适用于在美国之外由第三方生产而向美国进口的包含所诉侵权产品的下游产品。（1）永久性排斥令（Perpetual exclusion order）永久性排斥令禁止所有侵权产品进入美国，是337条款最强有力的也是起诉人最愿争取到的补偿方式。永久性排斥令，一旦发出，将在该命令的先决条件消失之前一直存在，比如说在专利过期无效之前一直存在并有效。所以ITC的排斥令补偿可延续多年有效。永久性排斥令有两种：“有限排斥令”和“普遍排斥令”“有限排斥令”（limited exclusion order）禁止侵权产品从调查中被点名的外国出口商向美国进口侵权产品，也禁止侵权产品流入此外国出口商的美国进口商，它也可以适用于被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。此外，“有限排除令”的效力可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品。但有限排斥令不会禁止在调查中未被点名的外国出口商进行侵权活动。在这种情况下，原告必须对原案中未被点名的外国出口商重新提起新的诉讼。“普遍排斥令”（general exclusion order）排斥所有进入美国的侵权产品，不管产品来源，不区别原产地或生产商；也不管各方是否在337条款案件中被提名，包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。“普遍排除令”是各种救济手段中对外国企业来说最致命的一招，整类产品一旦永远无法进入美国市场，无疑对整个行业将造成毁灭性的打击。过去，一般的原告都只寻求有限排除令，但近几年越来越多的原告提出普遍排除令的请求。普遍排斥令通常在因为有限排斥令有可能被规避或侵权类型使辨认侵权方十分困难的情况下作出。ITC必须平衡对起诉方进行补偿和普遍排斥令对正常合法贸易所造成的危害，总统也会有可能因为政策原因而否决普遍排斥令。ITC对于普遍排斥令的决定，必须认定确有必要用普遍排斥令来防止针对个别公司排斥令的规避，或者有经常性的侵权并无法识别侵权产品的来源。（2）临时性排斥令(Temporary Exclusion Order)在某些情况下，最终裁决生效之前，申请调查的企业在交纳保证金的前提下还可申请发布临时排斥令，立即禁止涉案产品和企业的进口。如果ITC认为违法行为存在，可以施加“临时性排斥令”，在案件结束前排斥此产品进入美国市场。但如调查结果为被告一方并无侵犯知识产权行为，保证金则作为补偿归其所有。临时性排斥令很少在实际中应用。（3）禁令（Cease and Desist Orders）禁止令是作为排斥令的附加补偿方式，或在某些情况下代替排斥令。禁止令可以禁止对侵权产品的进口及以进口为目的的出售、批发、营销、销售、广告或其它在美国境内的产品转让。所以禁止令不但可禁止仍在一家被告者仓库中的侵权产品的进口，也可禁止已经在美国的此产品的出售。如违反禁止令，美国财政部则可收取每天多至十万美元（$100,000）或商品价格的两倍中的较高者的罚款。禁止令可与排除令重叠使用，而且还可以在“337调查”终局判决之前的任何阶段使用。（4）查封和没收令查封和没收令允许美国海关查封所售侵权商品。查封后，商品可被销毁。此补偿在委员会做出终裁和命令后、侵权方如违反排斥令时可使用。337调查立案进程表案件进程涉及各方职责或行为时间及跨度备注1、申请发起调查美国申诉人提交书面申述任意时间ITC也可以主动发起调查2、立案ITC决定是否立案接到申请后30天内立案决定刊登在联邦纪事3、被诉人抗辩美国或外国被诉人对被调查的事项作出书面答辩美国被诉人20天，外国被诉人30天如果涉及调查的产品即将进口，ITC有权发出临时有限排除令4、展开调查行政法官（ALJ）进行调查并召开听证会一般在发起调查后6-7个月听证会一般向公众公开如果被诉人缺席，一般会被判定败诉5、ALJ初审决定ALJ根据听证会记录及事实作出初裁立案起15个月内，在ITC确定的目标终裁期限前3个月ITC确定的目标期限（终裁期限）应在交由ALJ调查后的45天内作出5、ALJ初审决定的审查（ITC终裁）ITC维持、撤销、修改ALJ的决定或要求其继续调查在初审裁决提交后的45天内如果当事人达成仲裁协议的，ITC可终止调查6、总统裁决美国总统基于公共政策考虑批准或否决ITC的终裁60天无论是批准还是否决，对当事人都有约束力7、上诉遭受不利裁决的一方对裁决不服，向联邦巡回上诉法院或联邦最高法院上诉终裁后60天内联邦最高法院作出的裁决是终局裁决5、“337调查”的特点及影响“337调查”作为行政救济手段,有着司法管辖无法比拟的优越性：从管辖效力看，ITC有权对来自任何国家或地区涉嫌侵权或不公平贸易的货物进行立案管辖，具有非常广泛的调查权。ITC有权开具传票要求双方当事人到庭接受询问调查,而法院管辖的前提是对被告有管辖权,否则不能进行诉讼程序；从法律效力看, 排除令是不以属人管辖权为前提条件的对物的制裁权，ITC在发布排除令时,无需对外国被告拥有属人管辖权，为原告提供更为直接有效的救济方式。综观“337调查”的法律依据、程序和措施，其特点和影响如下：（1）非常低的立案条件根据“337条款”的要求提出调查请求，不需要证明美国国内产业受到了损害，只要证明原告在美国本土存在经过注册有效的知识产权，无论权利人是本国人还是外国人，都可以向ITC提起“337调查”申请，即使该涉案产品本身在出口国拥有知识产权，只要是没有获得美国知识产权的注册，就都符合立案条件。由于“337调查”不提供赔偿损失机制，因此立案时无需证明该知识产权在美国本土已经遭遇到了实际损害，或存在的损害程度。这样低的立案条件使得越来越多的美国知识产权拥有人利用“337调查”阻止外国产品的进口。事实上，启动“337调查”并不困难，几乎所有的诉状在递交后都得到委员会的启动调查。（2）法律风险低“337调查”的裁决结果是ITC对涉案产品是否存在不公平贸易行为作出成立或不成立的判断，即使判定被诉方不存在侵权或不公平贸易行为，也不会要求原告承担任何赔偿责任。而一旦ITC对涉案产品作出违反“337条款”，构成不公平贸易的裁决，对原告来说就可以轻易的将竞争对手挡在国门之外，阻止其产品进入美国市场。即使产品已经进入美国市场，也可以请求ITC颁布“停止令”，使得这些产品无法进入销售渠道，甚至进行其他商业经营活动。由于原告方可以很低的法律风险，赢得非常巨大的利益回报，“337调查”正逐渐成为美国企业常用的一种贸易保护壁垒。（3）简便快捷的审理程序按照程序要求，行政法官必须在启动后45天内确定目标日期。如果目标日期超出15个月，则必须在目标日期之前四个月提交“首次裁决”。由于大多数“337调查”案件必须在不到12个月内结案，相比之下，诉诸美国联邦法院的专利诉讼案件一般要几年才能有结果，“337调查”作为排斥竞争者的有效手段非常受美国企业青睐。这种快节奏显然对起诉方有利，因为利用该程序可尽快阻止国外竞争对手、美国进口商或分销商在美国继续销售国外产品。与之相反，这对被诉方极为不利，因为被诉方必须在很短的最终期限前满足事实发现要求和作出其他实质性的答复。所以，如今337条款诉讼已经成为美国公司对付外国公司的一个强有力的法律工具。（4）制裁措施有效期限长“337调查”制裁措施中的永久性排斥令，由于是针对侵权产品做出的，因此，在侵犯知识产权的先决条件消失之前，排斥令就始终有效。有时侯，这种效力可能会持续到该知识产权的保护期限届满。换句话说，知识产权的效力有多长，永久性排斥令的效力就能持续多长。（5）打击面广“337调查”的制裁以阻截产品进入美国为目标，因此，只认产品不认人。“排斥令”并不单纯只是打击与原告形成竞争态势的企业，对出口数量很少的企业同样有阻止进口的效果，而且，即便是没有列入被起诉名单的企业，也可能被牵连受损。这与司法诉讼管辖仅及于被告人有本质区别。由于“337”在裁定时有权颁布“全面排除令”，也就是说，中国企业一旦“应诉缺席”或败诉，法官所作出的裁决可全面禁止中国某类产品的所有出口。6、应诉费用高。“337”调查的律师费通常是反倾销的几倍甚至几十倍，而且一般难以事前估计，“337”调查实际上是一个控辩双方“质证的过程”，交锋越激烈，程序就越复杂，律师费用就越高。从现有的中国案例来看，应诉费几乎没有低于百万美元的。7、调查内容专业。“337”调查针对的是专利、商标及技术领域的竞争，涉及的内容比普通贸易壁垒调查所涉及的内容更加专业。三、降低遭遇“337”调查的风险和应对策略1加快研发，拥有自主知识产权，消除对外国技术的依赖性。2充分利用法律和国际公约保护自有知识产权。一方面要在国内依法申请和注册专利，另一方面，重视知识产权的国际保护。3做好市场调查及知识产权检索，避免侵害他人知识产权。企业在大批量生产建立于美国专利技术基础上的产品前，应认真作好市场调查及知识产权检索工作，充分了解该知识产权的注册使用情况，搞清知识产权转让人的权限，以免卷入不必要的知识产权纠纷。四、常见问题解答1被提起“337”调查的企业会同时受到一般知识产权诉讼吗？答：在美国，知识产权人针对侵权行为，通常有两条救济途径：一是利用“337”条款向美ITC提出诉讼请求；二是向联邦地区法院提出民事诉讼请求。知识产权人可以选择其中一种方式，也可以两种方式同时进行。“337”调查是阻止产品进入美国，而一般关于知识产权的民事诉讼解决的是赔偿金问题。有些美国原告为了获得赔偿金，在提出“337”调查的同时也可以提出一般的民事诉讼。2美国“337”调查与关于知识产权侵权的民事诉讼案件的区别？答：同美国联邦法院受理的关于知识产权侵权的民事诉讼相比较，“337”调查具有鲜明的特点：ITC在全美国有管辖权，不需要拥有对被告的管辖权，就能对事、物进行调查，这避免了一般法院诉讼中管辖权的问题；美国法院程序冗长，拖个三五年是常事，但是“337”调查通常在1215月内结案；知识产权诉讼的裁决只能针对有限的被诉企业，而“337”调查的裁决有可能驱逐所有涉嫌侵犯申请人知识产权的产品，不分来源地；在“337”调查中，能确保至少有一位法官对知识产权和技术本身都有很深入了解，无陪审团，这种判定结果不会因为技术的复杂性而出现偏离。3、几种制裁措施是先后提出还是同时提出？是否会出现同时适用几种救济手段的情况？答：自1986年我国遭受第一起美国“337”调查以来，截止到2006年6月，我国共遭受53起“337”调查。其中已经结案的为30起，适用排除令和停止令的为15起，占结案数的50%。其中，单独适用普遍排除令的为起，单独适用有限排除令的为起，同时适用排除令和禁止令的为起。此外，在最终判决生效前，申请调查的企业在交纳保证金的前提下还可申请发布临时排除令，立即禁止涉案产品和企业的进口。如调查结果认为被告一方并无侵犯知识产权行为，保证金则作为补偿归其所有。禁止令可与排除令重叠使用，而且还可以在“337”调查的终局判决之前的任何阶段使用。对正在进行的侵权行为，ITC还可以发布临时禁止令及扣押和没收命令，不遵守命令的企业将被处以罚款。在中国储存器案件中，ITC对违反停止令的中国企业处罚260万美元。4、企业如何能够保护向ITC提交材料中载明的商业机密信息？答：在“337”调查中，商业机密信息将在调查开始后即受到行政法官发布的保护令的保护。这些保护令通常将详细描述载有机密信息的文件如何被做上标记，以及由谁处理、如何进行处理等。5、“337”调查可通过协议或同意令解决吗？答：可以。委员会规则规定，一个当事人可基于许可或其他解决协议，包括将争议事项提交仲裁的协议，提议终止针对一个或多个被诉人的调查。委员会规则亦规定，针对一个或多个被诉人的调查可基于同意令而被终止。同意令通常基于申诉人及被申诉人以动议形式提出的联合请求做出，该请求载有当事人联合建议的同意令。6、委员会的救济命令何时生效？答：在发布之际，委员会的救济命令将呈报总统，总统可能在60日内出于政策理由对其不予批准。此种不予批准极为罕见。在这段称为总统审查的期间，侵权产品可进入美国，条件是进口商向美国海关缴纳金额由委员会确定的保证金。7正确应对“337”调查。收到调查通知，企业应沉着备战，积极应诉，多向资深的中国及美国律师及律师事务所咨询，果断准确地寻找解决办法。8依靠有关主管部门的组织协调，团结利害关系企业共同应诉。日前，针对福禄克公司向ITC提交的“337”调查申请，深圳市世贸组织事务中心会同市仪器仪表与自动化协会等，组织市WTO中心律师库律师和涉案企业召开协调会，分析形势和案情、通报和辅导法律规定，支持和协调应诉。9、如何选择合适的法律援助应诉美国“337”调查？答：“337调查”是涉及知识产权的贸易摩擦，我国企业应寻找通晓中美两国知识产权法律制度的法律专业机构和专家寻求帮助。选择美国的代理律师未必名气越大越好或收费越高越好，关键要看具体操办的律师过去是否有这方面的业务经验，是否有胜诉的经验，以及对贸易摩擦所持的态度。我市企业可通过深圳市世贸组织事务中心推荐法律顾问。“337调查”的答辩期很紧，调查的律师费用高昂，（200万到800万美金不等），建议中国企业家率先考虑精通该领域的中国法律顾问完成部分应诉工作，