我国土地征用中的生存权补偿——以Z村为研究对象.docx

我国土地征用中的生存权补偿 以Z村为研究对象导;言 城市化的进程必然伴随着土地使用权和所有权的大量转移。大规模的经济开发和城市基础设施建设，要求原有的城区向郊区乃至农村地区大范围地扩张。这种扩张，根据我国法律规定，必须首先进行土地征用。在各国的制度中，土地征用作为国家以强制力剥夺私人财产权的一种行政行为，其前提都必须给予私人相当于土地市值的补偿。然而，我国的制度上，土地征用补偿却更多地从保持被征地农村集体成员的生活水平出发。这一差异的背景是什么呢？这种补偿的原则和方式与公民的生存权保障有什么样的关系呢？ 在资本主义国家，生存权作为社会权的一种，在实务上和学理上都已相当成熟，而在我国却一般被用作政治性的外交术语，其宪法上的权利性少有人探讨。因此笔者从法学的角度，试图通过对研究对象所适用的土地征用补偿制度的归纳来初步把握我国宪法上生存权的性质与内容。 本文在研究上借鉴了社会学的实证调查的方法。对研究对象的分析大都是建立在笔者于2002年2月-2002年底参加由上海市行政法制研究所委托、华东师范大学社会学系承担的上海市集体土地征用社会调查课题中所搜集资料的基础上。此课题根据征地情况、经济发展情况、近远郊分布情况等因素，在上海市按典型性、代表性的要求选择四个镇为调查点，以社会学的座谈、入户访谈、问卷调查、补充性个案访谈等为主要调查方法，关注各调查点具体实施的征地政策、征地补偿的落实、劳动力安置、房屋动迁、养老医疗保险、征地农民生活变化、征地农民对征地政策的满意程度、主要意见等情况。笔者主要参与的是A镇，因此本文的研究对象就定为A镇Z村。 本文的正文分为五个部分，除了导言和结论外，各部分论证的结构为： 第一部分首先讨论，为什么各国的理论和实践都是在私人财产权保障的范围内探讨土地征用的损失补偿，而本文却将对土地征用补偿制度研究的视角放在公民生存权的保障上。 第二部分从实际调查的资料中，分析土地征用和被征地农民的生存状况到底有什么样的关系，并归纳与被征地农民生存保障有关的制度演变。 第三部分以Z村不同时期适用的土地征用补偿安置制度为研究对象，分析我国土地征用制度中生存权补偿的性质以及补偿内容的变化。 ; ; 一、我国土地征用补偿与公民生存权保障的关系 （一）土地征用与财产权补偿 在不同国家和地区的法律制度中，土地征用损失补偿制度一般都以财产权保障为内容。 在德国，土地征收是以土地为征收对象的公用征收的一种。从现有判决所承认的内容来简单定义的话，公用征收是指为了执行特定的公共任务，通过主权法律行为，全部或部分剥夺基本法第14条第1款规定范围内的具有财产价值的法律地位的行为。它是公权力对私人财产权的一种侵犯，只能基于公共福祉之目的，且必须给予被征收人一定之补偿，始为适法。在自由法治国家时期，征收补偿坚持全额补偿的理念，审判实务和学界中都认为公法上的征收补偿和私法上的损害赔偿没有大的区别，遵循财产权绝对保障，以市场经济之交易价值作为估价标准。魏玛共和国时期，自由法治国开始转向社会法治国，宪法允许联邦立法者订立不予以补偿的征收法律。（实际却未曾制定）宪法上还明确规定了适当补偿的原则。1936年，普鲁士高等法院才开始界分征收财产标的的市价（交易价值）和收益价值，提出征收之适当补偿，是补偿被征收物的收益价值，而非较高的、含有期待即投机性质的市价。到了基本法时代，宪法制定者明确规定征收唯有依法律，而且该法律也同时规定了征收的补偿额度及种类，方可为之。在补偿原则上，采取公平补偿的概念，即立法者在制定征收法律时，必须就公共及涉及参与人之利益作公平衡量后，规定征收之补偿。而目前德国法征收补偿的原则以联邦建筑法构筑起实体损失和其他财产损失一并的双类补偿体系，有重返全额补偿的趋势。无论补偿的原则和方式如何改变，土地征收都是建立在宪法上私人财产权保障的基础之上的，并且都是以财产上的权利作为补偿的内容的。 在日本，土地征用也被认为是公用征用的代表性制度。在宪法和法律制度上，战前的明治宪法有保障财产权的规定，但没有相关的损失补偿条款，然而在当时的法律层面上，1901年的土地征用法却确立了土地征用的损失补偿制度。战后的日本国宪法明确规定了公用征用的损失补偿条款。从而公用征用的损失补偿问题成为了宪法上探讨的对象。根据宪法第29条第三款的规定，要求给予正当的补偿，学说上因此产生了完全补偿说和相当补偿说两种见解。前者以市场价格为基准，从损失公平负担的角度出发，要求保证征用前后土地的财产性价值没有变化。后者根据征用的目的、限制的程度，允许作出在完全补偿以下的补偿。这两种学说都是从财产权补偿出发。值得指出的是，学说上和实务上都提出了财产权补偿之外的有关生活权补偿和精神上损失补偿的要求，但立法上仅认定其为一种努力义务，并且没有赋予其裁判上的请求权。并且通说认为财产权补偿是日本宪法规定的补偿原则和制度的中心，生活权补偿应该作为对财产权补偿的补充。 在美国，人们根据宪法第五条和第十四条修正案来讨论公用（土地）征用（taking）制度，这两条修正案目的即在于保障公民的财产权，防止政府在没有进行补偿的情况下征用私人的财产。因此补偿的原则和内容是以宪法上私人的财产权保障为基础的。美国宪法上的征用条款和合同条款构成了宪法对公民经济自由权的保障。公用（public;use）和正当补偿（just;compensation）是土地征用的两个基本要件，随着时代背景的变化，司法上对这两个基本要件的解释也不断发生变化。 在我国台湾，通说认为土地征收，乃国家因公共事业之需要，或实施国家经济政策，基于国家对土地之最高所有权，依法定程序，对私有土地，予以相当之补偿，以强制之手段，取得土地之所有权之行为也。故为公用征收之一种。其处分为国家一方意思表示之单方行为。亦为行政处分之一种。鉴于土地征收是对私人财产权的侵犯，学说上多主张基于公平原则，给予被征收人完全之补偿。但从立法和判例上来说，征收补偿基本上尚非全额补偿，而是合理适当之赔偿。相关的法规规定土地征收补偿的范围和项目有：地价补偿、佃农补偿、土地改良物补偿、迁移费补偿、营业损失补偿费、接连地损失补偿、生活转业补偿等。补偿通常采取现金补偿的方式。 从以上对不同国家和地区土地征用的概念和损失补偿制度的论述中，可以发现土地征用作为国家公权力对私人土地所有权的侵犯是受到宪法上财产权保障制度严格限制的。立法和判例都集中对如何给予原权利人完全或正当的财产上的补偿进行探讨。即使在日本的法律制度中存在生活权补偿的措施，其也只是在整个补偿结构中对财产权补偿进行补充。 （二）我国土地征用与生存权补偿 那么为什么本文不是探讨我国土地征用的财产权补偿，而将土地征用和生存权补偿联系在一起呢？这里有我国制度上的特殊背景。下文将首先进行概念的辨析，然后从我国土地的所有制特点与实际功能等方面来论证土地征用补偿与生存权保障的关系。 1、我国土地征用的概念和内容 我国最早在1950年政务院通过的城市郊区土地改革条例中就出现了土地征用的概念，其后1954年宪法规定了土地征用的条款，而且1975年、1978年、以及现行的1982年宪法中都有关于土地征用的具体条款。从历次宪法关于土地征用的条款本身来说，土地征用的宪法概念基本包含以下几个要件：为了公共利益的需要；依照法律规定进行征用；征用主体是国家；征用的对象是城乡私人的土地或农村集体经济组织所有的土地。但是这些宪法规定中都未见有损失补偿的条款，损失补偿的具体制度是在对宪法上的土地征用条款进行具体化的法律中加以规定的。学理上对土地征用概念的探讨是通过对各国财产征用制度的比较和对我国各种和土地征用相关概念的辨析展开的。但是就土地征用概念的具体要件及土地征用的法律性质展开讨论的研究仍相当贫乏。就损失补偿制度来说，补偿以保证被征地农民的原有生活水平为原则，补偿的项目一般分为土地补偿、青苗补偿、附着物补偿以及安置补助四类。通常前三项都以现金支付的方式实现，安置补助尽管实际上也是以安置补助费实现的，但落实到被安置的具体个人时，存在户籍迁移、工作安置、现金给付等多种形式。 与德、日、美等国家相比较，我国土地征用存在以下的差异：征用的对象是集体所有的财产，而非私人财产；立法上对征用的目的-公共利益的解释更为广泛；土地征用在宪法上不具备征用补偿的条款，补偿一般也不遵循市价补偿或完全补偿的原则，而以保证被征用土地上农民的生活水平为原则。补偿的项目尽管有一致的地方，但其制度的背景也不相同。这些差异并不仅仅是字面上的区别和制度安排的不同，背后其实隐藏着意识形态、社会制度以及一系列相关背景的决定因素。; 2、生存权的概念与内容 生存权是第二代人权，即在二战后发展起来的社会权的一种。它不同于十八、十九世纪时宪法对人民权利的保障只在消极地排除国家对个人生存及权益的侵害，即自由权的基本权，而要求国家积极地作为，建立相应的社会福利制度，并提供各种必要的服务，使人民能享有符合人性尊严的最起码的生活条件，进而能够追求其人生的幸福与快乐。生存权最早的宪法规范出现在1919年德国的魏玛宪法第115条第1款：经济生活的秩序，必须符合具有保障任何人之值得作为人的生活目的的正义原则。战后，各国都将生存权写入宪法，1948年世界人权宣言第22条规定社会福利受领权、第25条保障生存权，1946年法国第四共和国宪法前文、1948年意大利宪法第38条，1946年日本国宪法第25条等都明文规定生存权。美国虽没有宪法规范上的具体规定，但罗斯福新政时期的大量立法也体现了生存权保障的理念。1966年通过的国际人权公约的经济、社会及文化权利国际公约也明确规定了生存权的保障。 从学理上来说，生存权是一个难以界说的概念。在日本，宪法第25;条第1款规定：任何国民均享有营构健康和文化意义上之最低限度的生活的权利。学者们大多以此为根据对生存权进行界说。美浓部将此营构生活的权利归类为受益权；佐佐木将最低生活保障的权利划为国务请求权；我妻荣提出了生存权基本权，认为宪法第25条到第28条确立了区别于自由权的基本权的生存权基本权，要求国家权力积极地对此权利进行保障。从而，生存权是要求国家对每个人的生存进行照顾的积极内容的权利成为了通说的见解。对于生存权的具体立法内容包括一切与公民营构健康和文化意义上的最低限度生活有关的方面，随着社会背景变化，也不断有新的内容出现。以日本为例，政府针对战后贫乏的国民生活，制定了旨在保障贫困者生活的生活保护法，而后又确立了以社会保险为中心的社会保障制度，从昭和30年代开始，政府进行大量公害规制的立法，环境权作为生存权的一个侧面登场。生存权作为社会权利的一种，它的实现往往和一个国家的财政情况密切相关，因此在司法实践中往往被认为是国家的努力义务，是一种纲领性的规定，生存权的实现要通过具体化的法律，一般不能根据宪法上的条款以司法的途径直接向国家提出请求。但学说上大多对此持批判的观点，判例上也在发展中提出各种具体的审查基准。 我国的宪法规范上没有对生存权的具体规定，生存权大多数情况下是作为政治上的用语或法学的概念在应用和探讨。我们通常在与国际社会就人权进行政治性对话时采用生存权的用语，例如在我国政府发布的第一份人权白皮书，即中国的人权状况中指出：对于一个国家和民族来说，人权首先是人民的生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。人民的温饱问题基本解决了，人民的生存权问题也就基本解决了。在学理上，学者们一般在探讨我国宪法规定的公民的劳动权、劳动者的休息权、丧失劳动能力者的物质帮助权时会涉及到关于公民生存活动的部分内容。一般的宪法学教材无一直接使用生存权这一概念。近年来部分学者提出了生存权，并将其归入了公民社会经济权利的一部分，认为我国现行的宪法对生存权的规定主要体现在第44条有关退休人员的生活受国家和社会的保障和第45条有关公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利中，而且不同于外国宪法中生存权的纲领性规定，具有具体权利的法的性质。也有学者就生存权概念本身进行广义和狭义的区分，并将生存权与发展权并列，合称为生存和发展权，认为生存权是一项基础性的、前提性的权利，而发展权在于国家有权利和义务制定适当的国家发展政策，其目的是在全体人民和所有个人积极、自由和有意义地参加与发展及其带来利益的公平分配的基础上，不断改善全体人民和所有个人的福利。从某种角度来说，这样的生存权和发展权的划分也可以看作是生存权的两个层面：最低生活水准的维持和生活权的保障。 鉴于学界还未建立有关生存权的通识，因此笔者将首先在最宽的范围上界定我国宪法上的生存权：作为学理上的概念；在权利内容上体现为公民与国家的一种关系；生存指一般意义上有能力维持本人和家属的健康和福利，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务，并有能力克服生活上的各种风险，以便在此基础上使论述得以展开。并且，希望最终通过论述和分析，缩小对生存权的界定范围，使权利的概念更加明确。 3、我国土地征用中生存权补偿的背景 我国实行的是土地公有制，即土地国家所有（全民所有）和劳动群众集体所有。根据宪法第十条第三款的规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。这样，被征用的土地即征用的对象就只能是集体所有的土地。 与国外的土地私人所有权制度相比，我国的集体土地所有权被认为是不完整的。因为集体土地所有权在收益和处分方面受到严格限制，例如，法律规定集体土地不得出让、转让出租用于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，其向非农用地者提供土地使用权须经人民政府审批等。这种集体所有制是从50年代土地私有化改革运动开始，经过为了解决工业化补贴、农业上的自然灾害等问题而由国家强力推行农业互助合作社、初级和高级农业生产合作社乃至人民公社等一系列自上而下的集体化运动而逐步形成的。其中也穿插了农民自身对集体化的反面选择，包括将生产队定为人民公社的基本核算单位，以及实行家庭联产承包制等。一些经济学者认为这种集体化（collectivizational;economy）决不是农村社区内农户之间基于私人产权的合作关系，而是国家控制农村经济权利的一种形式。 因此，历史上形成的这种所有权的不完整性直接导致了我国土地征用中财产权补偿的不完全。即土地征用补偿的仅仅是国家所承认的集体及其成员所享有的土地的那部分权益，而并非排他性的所有权权益。 一方面，乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织（村委会）、村内各农村集体经济组织（村民小组）分别作为财务上独立核算的主体，通过对集体所有的土地进行经营、管理，获得的土地上的利益，包括承包集体土地的农户缴纳的土地税费；使用集体所有土地开办乡镇企业所获得的利润；与其他企业联营所获得的土地分红以及将这部分利益再投资所获得的收益等。这部分收益属于所有集体成员共有财产。集体（村委会等）也依靠这笔收入对集体成员的生活进行保障和改善。 另一方面，集体中每一位具体的成员则通过对集体土地的承包经营，获得土地上的利益。（集体所有的土地还包括村民们拥有的宅基地和自留地等，这里主要讨论承包地。）但实际上，自联产承包责任制实行后，农民通过耕种承包地，并未获得可观的利润，通过国家在农业上的税费限制和集体的提留，农民从土地上真正获得的收入微乎其微。 在国家法律对农村集体土地所有权进行严格限制的条件下，土地更多起到的是生存保障的功能。集体成员通过对土地这一生产资料的共同劳动获得收入，再由集体经济组织平均分配保障集体成员的生活。保障的方式为：土地为农村集体所有，具有农业户口的农村人口达到一定年龄，具备一定劳动能力后，由集体安排参加农业生产劳动，并参与对生产成果、口粮和其他生活必需品的分配。实行土地承包制后，集体分配其均等的承包地耕种，保障其基本生活。而当其丧失劳动能力时，得以回到家庭，由家庭具有生产能力的成员负责其基本的生活品供应。集体也设立五保制保障没有家庭保障的孤老和残疾人等。并根据土地收入情况，实行村镇统筹的农村合作制医疗保障，有些发达地区鉴于经济情况和农业劳动比例的收缩，实行农村社会养老保障。土地分配使全村每个人所拥有的土地量大体相等，每个家庭所拥有的土地量也随其人口的增减而变化。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，从而成为维护社会稳定的一个重要因素。 土地带给集体及其成员的利益取决于国家对土地集体所有权的限制程度。根据国家对集体产权限制的放松，集体及其成员可以获得生存保障以外更多的收益。根据不同地区的经济发展情况，农地社会保障功能的强弱程度不同，哪怕在同一地区的不同时间段，人们对于这一功能的强调也大不相同。 以上的看法可以从我国的土地征用补偿制度的原则及相关规定中得到证实。土地管理法第四十七条第一款规定：征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。并且其第六款规定：依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补偿费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。虽然法条中没有明确指出补偿安置的原则，但其意旨已非常明确。原用途指的是补偿的内容仅限于集体使用此块土地所获得利益。尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的的规定表明补偿安置的目的和上限在于使集体内的被征地农民维持原有的生活水平。这更多的是从被征地农民的生存保障上进行考虑的。结合上文对我国宪法上生存权的初步界定，可见我国土地征用的补偿制度核心并不在于保障集体土地的财产性权利，而在于保障被征地农民的生存权利。 针对不同的补偿标的，我国土地征用补偿制度中分为：1）土地补偿2）青苗补偿3）地上附着物补偿（包括宅基地上的农民住宅的补偿）4）被征地人员的安置补助四类补偿项目。从字面上来理解的话，土地补偿、青苗补偿、地上附着物补偿都可以被视为是一种对所有者和使用者的所有权和使用权的补偿。但就上文所谈到的土地补偿费和安置补助费一起要承担维持被征地农业人口的原有生活水平的责任的规定，土地征用中关于被征地农民生存权保障的补偿项目，从我国的现有法律规定和实际操作来看，可以认为包括以下两个方面：1）支付的土地补偿费中用于保证被征地农民的生活水平的，2）对被征地农民的安置补助。 二、;被征地农民的生存状态及相关的生存保障措施 上文从理论上探讨了我国土地征用中生存权补偿的重要性，本章笔者试图结合调查中获得的一手资料，从实际的各项指标中判断土地征用和被征地农民的生存状况之间的联系，并通过对现象和制度的描述和归纳，为后文提供分析和论述的基础。 （一）被征地农民的生存状态 在收入/支出方面，征地前已有75.4%Z村村民的第一位收入是工资收入。可见当时尽管Z村村民还承包村集体的土地，但其劳动力已基本转移至工业（乡镇企业），只是在余暇时和非劳动力（老年人等）继续在土地上劳动。依靠土地的农村副业收入也占据到收入结构的相当比例，真正的纯土地收入非常少。征地后即现在，土地收入已不复存在，依靠土地的副业收入也明显下降，工资收入的比率由于乡镇企业普遍效益不好或倒闭上升量不大，土地征用后补偿的股金和农民出租房屋获得的租金成为被征地农民收入的重要部分。收入绝对量上升的农户比率并不高。在生活支出方面，村民由于失去承包地和自留地，食品上的支出明显增加，并且伴随着生活水平的城市化，水、电、煤、电话费以及外出交通费、孩子的教育费用都普遍处于上升趋势。相应于征地前，没有家庭支出减少的项目，所以从绝对量上来说，征地后及现在的村民家庭日常支出要普遍高于征地前。 在生活方式方面，Z村几乎没有宅基地被征用，而重新被安置商品房的情形。家庭生活设施等的拥有和使用情况一般也和土地征用没有直接的关系，但可以发现征地农民在家庭设施、生活条件上越来越接近城市生活的水平。液化气、自来水、卫浴设施、有线电视等基本生活设施都得到了普及。已安装固定电话的家庭占到调查总数的88.5%，至少拥有一部手机的家庭也已占到总数的53.3%。59%的家庭拥有摩托车或助动车作为出行工具。冰箱、微波炉、洗衣机、电脑等家电设施的拥有量在上升，但电脑的绝对拥有量很小。 在养老保障方面，早期，Z村的老人们一般依靠属于自己的一份自留地和家庭的支持来安度晚年。村民们从96年开始参加A镇的农村社会养老，通过每年缴纳一定的养老保险费，领取每人每月110元的养老金。土地征用后，村民依然保持农村社会养老。直到2002年年底，村集体撤制，实行养老、吸劳政策，达到养老年龄的原村民开始享受上海市统一规定的征地养老人员的养老金待遇，一人一个月386元。Z村大多数家庭仍保持主干家庭的模式，老人们更多地通过子女来维持其老年的生活。家庭养老仍是最主要的养老方式。 在医疗保障方面，征地后，Z村的村民仍然参加A镇统筹的农村合作医疗。这种方式对于患大病，需要动大手术的人来说，负担还是很重的。2002年底，实行养老、吸劳政策后，征地养老人员的养老金每月有固定的医疗费20元，但吸劳即一次性买断的征地劳动力的医疗保障还存在如何与城镇居民的医疗保险等接轨的问题。; 在家庭分担上，Z村多数家庭仍保持三代同堂的主干家庭的形式，一般家庭日常开支分担状况，主要是通过家庭所有有收入的成员一起负担，家庭互助的功能相当强大。由于村落的居住形态没有因为土地征用而发生变化，Z村的家庭支持网络并没有发生大的变化，仍然维持强的作用。 在风险防范方面，征地前，待业和失业的比率分别为2.8%和3.7%,征地后，失业率一下上升到6.4%，而到调查时（目前）失业率上升到11.7%，待业率也达到3.9%,并且这一情况普遍发生在35-44岁的壮年劳动力的身上，他们大多原在当地的乡镇企业工作，是家庭中经济生活的支柱，待业或失业后没有收入，给整个家庭的生活带来压力。因此大量的家庭没有存款，并伴有大量欠债。很多家庭将积蓄都投入来建造洋房，甚至借款造房。并且几乎所有有孩子的家庭都表示了对孩子教育经费的担忧。2002年底养吸劳政策实行后，集体可能更进一步从对集体成员的风险防范中退出，个人和家庭防范风险的责任就更重了，而从Z村的现状来看，村民的家庭储蓄单薄，又未正式纳入城镇的社会保险制度中，抗风险能力明显不强。 从以上各方面中，可以看出土地征用对当地村民的收入、支出结构和养老、医疗保障方式都造成了影响，但因为相关的因素非常复杂，要据此对当地村民生存状态进行准确的定量或定性的判断是相当困难的。可以确认的是：1）尽管纯土地收入在Z村村民的收入结构中占的比例不大，但由于乡镇企业倒闭，承包地被征用，劳动力的工资收入和土地收入都明显减少和不稳定，而相应的食品等生活开支却明显上升，从而相当程度上影响了被征地农民的生存状态；2）征地并没有打破Z村的家庭结构形式，因此现实上村民们对养老保障等的需求并不明显，但从其向居民身份的转换和与城市居民共同居住的角度来看，必然出现不平衡的现象和相关诉求。3）失业问题的加重，使村民的抗风险能力减弱。当集体进行撤制时，意味着集体所承担的保障每一位集体成员的生存能力的责任也渐渐归于消灭，村民们必然寻找与其新的身份相关的保障提供者。 （二）相关的生存保障措施 1、土地征用补偿安置制度 本文研究对象Z村的土地从1978年开始被征用或使用，陆陆续续直到2000年全部被征用或使用完。从A镇土地管理所统计的Z村土地历年开发情况一览表来看，Z村实有土地总面积1994.0585亩，全村真正意义上的土地征用的面积大约占到村土地总面积的50%左右。包括70年代末县属使用的土地和建立联营厂或工业建设、房产建设等直接办理征用手续的土地。 70年代末县政府征用土地建设县属事业单位，征地后，被征地农民一般仍在公社参加劳动，通过计算工分，获得收入。少数人得到户籍非农化的机会。根据1953年政务院制定的国家建设征用土地办法，对被征地农民，应该尽量就地在农业上安置，确实无法安置的，应该设法就地在其他方面安置，在农业和其他方面都无法安置的，可以组织移民。（第十三条）这一制度一直沿用至人民公社解散。 人民公社解散后，1982年全国人大常委会通过国家建设征用土地条例，规定征用土地应当由用地单位支付补偿费和安置补助费。（第九条、第十条）其用途中除了支付被征用土地上附着物中产权确属个人的补偿费和集体土地上的青苗补偿费以外，都应当由被征地单位用于发展生产和安排因土地被征用而出现的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助。（第十一条）安置征地劳动力的途径有：发展农业生产、发展社队工副业生产、迁队或并队、集体所有制企业吸收、用地单位吸收。由县、市土地管理机关组织被征地单位、用地单位和有关单位分别负责安置。土地已被全部征完的生产队，经省、自治区、直辖市人民政府审查批准，原有的农业户口可以转为非农业户口或城镇户口。（第十二条）随后，1986年，中华人民共和国土地管理法根据当时的社会发展情况，在安置途径上增加了举办乡（镇）村企业和安排到全民所有制单位工作。但取消了可转为城镇户口的规定。 上海市政府于1980年10月20日颁布实施了上海市基本建设征用土地管理办法（试行），规定对于因土地被征用而需要安置的生产队劳动力，由县人民政府和人民公社负责，建设单位及其主管部门支持尽量在农、工、商、副业生产方面就地进行安置，就地安置确有困难的，经过严格的批准程序后，可以由征地单位的主管部门安排社员工作，但尽可能组织进入集体所有制企事业单位工作。（第十四条）并规定了生产队撤制后的具体安置办法。（第十五条）1987年9月1日，上海市政府正式制定并开始实行上海市国家建设征用土地费包干使用办法，概括地规定了征地安置多余劳动力和被征地单位群众的生产和生活的指导原则，要求由县土地管理部门组织被征地单位、用地单位和劳动部门或有关单位协商，妥善安置；有招工指标的，应优先安排符合条件的人员，并将相应的安置补助费转给吸收劳动力的单位。（第七条）1992年1月19日上海市人民政府第11号令发布了上海市建设用地管理办法，对征地安置制度进行了具体的规定，确定了谁用地谁负责安置的原则。并具体化了安置征地劳动力的途径。 就Z村来说，人民公社解散后，对于失去土地的农民来说，土地被使用或征用，其享受的补偿和安置待遇并没有本质上的区别。1994年之前，一般依据当时国家的规定或上海市基本建设征用土地管理办法（试行）及后来的上海市建设用地管理办法的规定，被征地的劳动力大多由原工作的乡镇企业吸收。即无论是乡镇村直接使用土地或国家征用土地，一般都由乡镇政府土地管理部门或村集体将被征地农民直接安排到乡镇企业或征地单位工作，实际上当时大部分村民在有承包地耕种时，就已进入了乡镇企业工作，因此只有少量的村民需要重新安置工作。例如，严格意义上Z村最早的土地征用（除去70年代末的县属使用土地），1983年B衬衫厂的建设项目，征用了Z村当时35.48亩土地，衬衫厂的建立吸收了大量A镇包括Z村当地的农业劳动力。而另一方面，从70年代开始兴起的社队企业，到80年代至90年代中期兴盛的乡镇企业在整个80年代使用了相当数量的Z村的土地，但同时被使用土地上的农民也在乡镇企业获得了有稳定工作和工资的收入，农民失去了土地，但却改善了生活。 外部经济环境的变化以及乡镇企业内生的弊病使大量乡镇企业在93、94年面临倒闭，同时工业项目和房产项目的土地征用却在93、94年在Z村达到了高潮。在一方面面临失去工作，一方面面临失去土地的情况下，A镇的村民开始通过各种方式表达不满。A镇政府出于社会稳定的考虑，开始积极地调整土地征用补偿安置政策。在实际中，因为镇政府寄希望于工业项目为A镇带来每年税收上的巨大收益，所以大量工业开发项目的土地使用权出让价格相对较低，由上级政府土地管理部门（征地事务所）返还的征地补偿费中的安置补助费一般进入镇财政或仍回到用地单位，不用于被征地人员的劳动力安置或养老，而用于工业设施的铺设。房产开发的土地使用权出让价格较高，且到位早，其土地征用安置补助费一般直接进入A镇的财政。法律规定安置补助费应支付给吸收劳动力的单位，而A镇的征地劳动力一般在乡镇企业工作，因此安置补助费也就合法地进入A镇财政，由A镇政府统一支配。土地征用补偿安置制度的调整将依赖于A镇政府对其自身利益（包括镇的经济发展条件、财政实力、镇政府行政人员的利益等）的综合考量。原本可活用为基础设施建设，招商引资等用途的上级政府征地事务所支付的安置补助费，要按规定落实到为征地养老人员缴纳养老金、向自谋出路的征地劳动力支付安置补助费，这无疑对A镇的财政施加了难题。而另一方面，大量的农民失去土地是因为A镇或本村开办乡镇企业使用了集体土地或合作、租赁了集体土地，乡镇企业又纷纷效益不好，如不将这部分农民也解决安置问题，又势必引起农民之间的不平衡，造成社会的不稳定因素。 通过各方面的利益衡量，从1995年开始，Z村适用的安置制度发生了变化，开始实行A镇土地股份章程（试行）（以下简称章程）和A镇土地项目开发农民生活保证金、房屋拆迁金管理试行条例（以下简称条例），俗称股金制。规定土地项目开发中要提留农民生活保证金（章程第三条）。凡是批租性质的土地开发项目每亩提留农民生活保证金1.5万元、房屋拆迁金1.5万元，凡是合作性质的土地开发项目每亩提留农民生活保证金1500元（条例第五、六、七条）两项基金统一由镇基金管理委员会保管（条例第八条），农民生活保证金的增值部分（即利息本金不动），由镇委托村基金会按土地股份负责发放。（条例第九条）而土地股份是以生产队耕地面积及生产队吃粮人口设置（章程第五条），每年调整一次，随着吃粮人口的变动而给予调整。（章程第八条）因此所有失去土地的村民，无论土地是被征用还是被使用都可享受股金。 2002年，银行利率的下调引起了A镇对土地征用补偿安置制度再一次改革，维持股金制的利息来源已不能保证，而股金分红作为对被征地农民的生活保障，又不能因为利率下调而减少，镇、村两级都在经受严重的资金压力。此时A镇政府开始执行上海市的统一政策，从2002年底开始，Z村所有的村民不再享受股金制的待遇，而统一实行上海市住宅建设征用集体所有土地农业人口安置办法（以下简称安置办法）中的规定，俗称养老、吸劳政策。即原则上由征地劳动力自谋出路，三十五周岁以下的男性、二十五周岁以下的女性，由征地单位向征地劳动力本人支付安置补助费一万五千元，超过上述年龄的，另行增发安置补助费。（第十条、第十一条）征地养老人员与征地单位签订养老安置协议书，即可领取养老金（包括生活费、医疗费）。并且Z村根据相关规定对村集体进行撤销建制，对含有公积金和土地补偿费的集体所有资产进行清理，对以前集体经济组织所属的经济实体进行了改制，但用于保障集体成员生活的土地补偿费等集体资产并没有分配到个人，而是以此作为新的经济实体的资产进行再投资和经营。 2、农村的社会保障制度 我国土地征用补偿安置制度的内容是建立在城乡社会保障制度的差别之上的。一方面一部分被征地人员户口非农化后,并未直接享受到城镇居民的社会保障；另一方面大量被征地人员仍然保持农民的身份,尽管他们当中的幸运者获得了工作安置上的保证,但其享受的社会保险、社会救助、社会福利等社会保障仍停留在农村的集体互助互济的条件下。 农村的集体保障制度是一个相对封闭的保障系统，它以集体劳动、集体核算、统一分配的农村社队为组织基础，以社队收益为经济基础，以农村社会成员为保障对象，提供基本的生活保障。这种保障制度中的主要部分就是包含在集体统一分配中的福利性保障。即将有关福利与农民的劳动报酬混合在一起分配，虽然在形式上这并非是社会保障项目，但实际上是农村集体保障中的核心部分。另外，农村社会一般实行五保户的乡村社会救助制度和农村合作医疗，通过个人集资和集体或政府补贴的手段筹集资金。 就Z村来说，在2002年底村集体撤制之前，统一实行的就是上述以集体分配为主的农村社会保障，即村民们在失去土地之后，仍然依赖于集体提供的保障。根据上海1996年开始正式施行的上海市农村社会养老保险办法，村民们也开始享受到镇一级统筹的养老保险。从社会救助的角度来看，A镇实行一位家庭成员年收入不低于3200元的最低生活水平，否则列为贫困户，由镇、村、生产队三级分别给予救济。值得注意的是，进入村集体的土地补偿费在法律上一般被要求用来保证集体内被征地农民的生活水平，然而，就Z村来说，因为村集体经济状况较好，土地补偿费和村集体经济组织的其他收入一起用于村集体经济组织的投资活动，每年从总的资金中划出一部分用于村集体成员的生活保障和公益事业等。 值得一提的是，90年代中期，在A镇政府的资金支持下，Z村针对生活上有困难，尚有劳动力但无处就业的人员，成立了一家绿化养护公司，负责A镇工业开发区以外的所有道路绿化养护，共有员工70人左右，每月工资300元。镇政府每年提供资金支持30万元，村也给予一定的资金支持。Z村的任何村民只要未到退休年龄（男60岁，女55岁），都可加入，退出也很自由。该公司作为一种福利性供给，针对两类群体，一类是失去土地后，尚有劳动能力，年龄在30-50岁左右，但由于学历等各种原因无法找到工作的村民；另一类是身体或脑力上有障碍，无法参加社会上正式工作的村民。因此，从总的目标来看，绿化公司的设立在于保障生活有困难的村民的基本生存，但具体又可分为通过提供劳动的机会保障被征地人员的基本生存和保障农村社区部分丧失劳动能力者的劳动、生活，即作为一种社会福利事业。前者应属于上文土地征用补偿安置制度的一部分,后者属于农村的集体福利制度。 三、我国土地征用中生存权补偿的性质与内容的变化 鉴于我国宪法规范上和宪法学界都没有对公民的生存权有一致认识，通过上文对被征地农民的生存状况和土地征用补偿制度的描述，下文试图从制度的变迁与具体内容中初步探讨在土地征用领域，生存权补偿的性质与内容的变化。 （一）生存权补偿的性质的变化 1、国家与个人关系的形成 （1）土地征用前生存权的性质与内容 如上文所述，我国农村集体所有土地主要起到保障集体经济组织内各成员的生存、生活的功能，方式是由集体经济组织向集体成员平均分配一定面积的承包地和自留地。而集体成员的有关养老和医疗方面的保障也是建立在依靠上缴一部分土地收入所形成的集体统筹的基金上，即集体成员向集体经济组织上缴一部分收入，形成互助互济的公益金。从本文的研究对象Z村来看，土地征用前，村里的村民和农户就依靠上面的系统来保障个人和家庭的生活。 从权利、义务的角度来看，任何具有Z村村民合法身份（一般来说是具有Z村户籍）的个人都有权向村集体经济组织要求保障其基本的生存和生活。即一方面在达到一定年龄后，要求村集体经济组织分配给其一定的承包地，成立土地承包关系，另一方面，在达到退休年龄后，有权请求镇、村集体经济组织给付养老金（在建立了集体统筹的养老金制度后），在发生身体健康问题时，有权请求镇、村集体合作医疗给予资助。可见，土地征用前，村民们有关其生存的请求内容是土地以及依靠土地收入等建立起来的保障基金，其形式是互助互济。而集体经济组织无论其形成是基于全体村民的自发的选举产生还是上级行政机关的委派，都作为集体经济及各项事务的管理机构，从形式上承担了对符合规定的请求给予相应给付的义务。 这种权利、义务的构成是基于村集体这一共同体内所有成员的承诺和协议，尽管从我国村集体形成的脉络来看，这种承诺和协议更多地是国家以行政权力的方式从上至下实现的，但是在结果上最终形成了集体成员对于集体财产的共有意识，以及集体经济组织管理集体资产和集体公共事务的职能。因此无论集体成员是基于基本的生存保障还是基于生存保障水平之上的财产，向集体经济组织请求，都是建立在集体成员对集体财产的共同所有权的基础上。这一请求仅仅限于单个集体内部，其请求的物质基础是集体共有的各类资源。因此此时集体成员的生存权从严格意义上说，还没有形成类似于现代国家的宪法意义上的基本权利，即形成国家和个人之间的权利、义务关系，从救济制度上看，是具有民事上契约性质的权利。但是若从国家实质上的政治权力结构来看，即将村集体经济组织视为基层政府组织，其对集体内部成员所承担的以生存保障为内容的分配义务，实际上是国家所承担的对国家中的每个个体生存保障义务的一个环节，即国家通过政策对将整个国家的物财进行分配，集体经济组织在其所分配到的资源基础上，保障其范围内的成员的生存和生活，因此国家和个人间在这种制度下是存在生存权保障关系的，但是间接的，个人无法直接向国家进行请求。 土地征用前，集体经济组织成员向集体经济组织行使有关生存权利的请求权的规范基础更接近于集体内部的契约，因此行使权利的要件也往往由全体集体成员来修改或制定。一般来说，请求权的基本要件是拥有集体的户籍，然而有例子证明，社会的变化常常带来新的情况，这时由集体成员大会等所代表的集体意志往往形成新的要件和规则。 （2）土地征用后生存权性质的变化 土地征用后，通过土地征用补偿的手段，国家和个人间直接的生存权利义务关系开始形成。 就Z村来说，同样的补偿手段下，存在国家土地征用和集体土地流转两种现象。仅就国家土地征用来看，早期建设县属事业单位征用土地，被征地农民户籍从村集体农业户口转入非农业户口，从而有县级以上国家财政来承担对其的生存保障义务。而95年开始实施的股金制，村集体经济组织成员中被征地的成员依据章程中规定的要件向镇、村基金管理委员会请求支付股金分红，从镇政府的法律地位以及基金的性质来说，这种请求建立在国家补偿的基础上，越来越多的村集体经济组织成员通过土地征用，从依靠集体经济组织分配承包地转向请求国家支付其土地补偿金，来保证其生存的能力，这样国家和个人间的生存保障法律关系得以渐渐形成。在请求股金支付之外，镇、村两级集体经济组织仍然在养老、医疗方面维持集体统筹的制度，因此，集体组织成员在养老、医疗方面的权利的内容还是限于集体经济组织和成员之间。 2002年底Z村开始实行安置办法中的养老、吸劳政策，征地单位一次性向征地劳动力支付安置补助费后，征地劳动力的户籍身份向非农转换，之后征地劳动力个人及其所在的工作单位依法向国家社会保障机构支付养老、医疗、失业等生活保险金，从而国家有义务在其遭受以上的风险时以国家的财政能力负担其生活。（具体的制度上，征地农业人员没有纳入到国家的最低生活保障范围，即这一重要的生存权方面还没有在国家与征地农业人员之间得到实现。）征地养老人员与征地单位签订养老安置协议书，征地单位向养老机构缴纳养老费，征地养老人员按规定每月向国家社会保障部门领取养老金，也是实现了国家承担养老人员生活、医疗等的生存保障的法律关系，而不再是集体组织内互助互济的形式。从形式上来说，以国家和个人之间的法律关系为基础的宪法基本权利的内容开始得到实现。但若从我国社会保障的财政分担制度来看，能否称为国家的义务是可以探讨的。不同于一般国家实行的社会保障基金由国家财政统一负担，我国公民的社会保障根据不同的项目分别由各级地方政府来提供。生存权补偿的权利内容将取决于地方政府实质上的宪法地位。 2、不完全状态的权利 上文主要从法律关系的双方和相应的社会结构来讨论生存权的性质变化，下面笔者主要从请求权的性质上来探讨土地征用中被征地农业人员的生存权补偿的性质和状态。 （1）土地补偿安置请求权的变化 根据1953年政务院公布施行国家建设征用土地办法，被征用土地的补偿费或者补助费由用地单位支付，征用农业合作社的土地的直接支付给合作社（第八条），因此合作社内单个的农民是不能直接向用地单位请求支付土地补偿费或补助费的。另一方面，法条上对于安置途径的选择，使用了以下的逻辑：应该尽量确实无法，应该在其他方面都无法，可以（第十三条），但却没有具体规定确实无法、都无法的要件内容，可见对于安置途径的选择很大程度上取决于下级行政机关的规则制定或行政裁量行为。其他方面等用语也相当概括。因此，从理论上来说，对于被征地农民，若直接依据此法请求相应的主体给予补偿或安置的话，是有相当难度的，因为各方面的要件不清楚，假设当时我国有相应的行政诉讼制度配套的话，结果也将取决于司法和行政两权的关系。同样，如果相应于国家建设征用土地办法中的安置途径，地方有具体的规定的话，在当时的制度背景下，也是无法据此在司法上提出具体的请求，要求相应的主体作出补偿或安置的行政行为的。因此被征地农民对其补偿安置权利的请求，一般通过反映意见、上访等政治途径来实现，并且首先选择的请求对象是个人所在的人民公社。 1982年国务院公布的国家建设征用土地条例开始规定具体的补偿安置标准。因征地造成的农业剩余劳动力由县、市土地管理机关组织被征地单位、用地单位和有关单位分别负责安置，主要的途径采取了列举的方法，尽管其主要内容相较于国家建设征用土地办法要具体，但仍大量采用改善、可能、合理、适当、也可以、在符合国家有关规定的条件下、因地制宜、在有条件的地方、符合条件的可以等用语，存在由各级行政机关进行解释、裁量，作出行政行为的大量空间。从上海市的具体规定来看，1980年的上海市基本建设征用土地管理办法（试行）在安置征地劳动力一条中也使用了积极采取措施，尽可能、确有困难、一般，尽可能等用语，我们暂不考虑当时我国行政诉讼制度确立与否以及地方政府规章是否能成为法院审查行政行为的依据，考察这类用语，类似与德国行政法理论上的不确定法律概念和对行为的选择裁量，相应与此，从理论上来说，行政机关在作出行政行为时有相当的判断余地和裁量的空间。 其后1992年上海市政府发布的上海市建设用地管理办法相当具体地规定了安置劳动力的责任主体和安置的途径。从安置途径的要件和行为选择上来看，行政机关裁量的空间开始缩小了。例如，安置途径（一）规定凡已被国营、城镇集体企业录用的合同（制）工和临时工，经劳动部门审查同意，就地转为该企业职工。这里包含三个法律行为，行为a：劳动部门审查征地劳动力是否符合要件已被国营、城镇集体企业录用的合同（制）工、临时工并表示同意；行为b：市或县级劳动管理部门要求该企业接纳该征地劳动力为企业职工；行为c：企业接纳经审查同意者为企业正式职工。前两个行政行为都有明确的要件，在作出行为时也不存在裁量的空间。但安置途径（二）、（三）、（四）等法律用语仍有大量的不确定概念和选择的内容有生产技能和专长