试论述单位犯罪主体范围.doc

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笔者作为一名基层工商行政管理人员，在工作与学习之余出于学习的兴趣，对刑法学比较有感吾，作为政府行政管理人员，对所发生的一些腐败现象深有体会。尤其对一些隐蔽性犯罪，也有了解，笔者出于对党和国家的忠诚，对人民的热爱，对一些犯罪现象作了详细调查，并有一些深切体会。对于一些犯罪现象，比如单位私设小金库，单位集体旅游浪费公款现象等。基本上有两种因素。一、财务体制不健全，二、领导干部政治觉捂不高，另外也有一些单位犯罪现象无法察觉，因为单位犯罪主体不明确，概念模糊，有些是法律本身的疏漏，有些是行政体制问题遗留。但单位犯罪不是法律术语：法人犯罪是国际上通行的称谓。比如基层派出所，不具有法人资格。在处理案件过程中，以罚代刑，私设金库，一经查处，追究责任只能是公安局。真正的犯罪主体却得不到惩处，这就是体制的弊端。理论界关于单位犯罪主体范围问题争议颇大，本文联系民法学的理论对单位的特征与范围进行分析，得出相应的结论，并且认为，有关自然人应当成为单位犯罪的主体，并阐述了一定的理。【关键词】单位犯罪 自然人 犯罪 在我国长期以来，一直认为只有自然人才能实施刑法中的犯罪，而对法人犯罪持否定态度。究其原因，除了新中国成立以后，所有的企业法人单位均被实质性地纳入到社会主义的计划经济体系之中，成为社会主义国家这一巨大“企业”的组成部分，即生产单位或车间。事实上不太可能 ，实施犯罪行为之外，还因为理论界在相当长的时间内，一直固执地坚持犯罪只限于自然人的行为，法人是民法所拟制的主体，没有本来意义上的意思，不可能实施刑法中所称犯罪见解的缘故。现行刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”一改原刑法否认单位犯罪的立法态度，采用总则性规范与分则性规范相结合的立法方式全面规定了单位犯罪问题。但是该条关于单位犯罪定罪原则的规定的内容过于简单，大大地降低了刑法的可操作性，因此，有关单位犯罪的一些问题仍需进一步探讨，笔者仅就单位犯罪主体范围谈一些自己的观点。 本文笔者的粗拙观点是：在公司、企业机关等各种各样的组织对现代社会人们生活有巨大影响，用刑罚手段规定单位的行为已成为趋势，目前的单位犯罪和单位处罚制度中存在许多问题，没有反映出单位犯罪的实际情况，主体不明确、内容不清晰、责任不明朗。我认为应当从单位自身所具有的议事程序、组织机构、目标以及与自然人相区分的特征来判断单位的罪过，追究单位的刑事责任，追究相关行为人的责任。一、对单位的特征理论概述 虽然我国现行法典中明确规定了单位犯罪的主题和刑事制裁的方法，而且，还明确规定了单位犯罪的范围，但是，从总体意义上讲，到底什么样的行为是单位犯罪，该如何判定，则完全没有触及。刑法采用了单位犯罪的称谓，并且简单列举了几种单位，但是对于单位的具体范围并没有作出明确的规定，理论界对单位的具体范围的认识并不一致。笔者认为，在界定单位的范围之前，首先应当明确能够构成我国刑法规定的单位犯罪的单位的特征，凡符合这些特征的单位即可成为我国刑法规定的单位犯罪主体，反之则不是。我认为，单位犯罪主体应当具备如下特征：第一，单位的合法性。合法性是单位存续的前提，合法性要求实体合法与程序合法，对于成立公司、企业等单位的实体条件，法律已经规定得十分清楚，毋须赘述，在单位的设立程序上一般有依据法律规定的设立、批准设立与注册设立三种方式。凡在实体或程序方面不具备合法性要件的组织当然地不能成为单位，应当予以取缔，自然不能成为单位犯罪主体。第二、法人单位的组织机构性。“法人必须有稳定的组织机构，以便形成不同于组成人员各自意志的法人意志，并保证法人按一定的方向进行活动。单位是物的集合体，同时也是人的集合体，一定的组织机构能够保证单位成员之自然人的意志经过一定的程序上升为来源于自然人意志，但又不同于自然人意志简单相加的高于自然人意志的综合性的单位整体意志。作为单位一般要具有意思相关与执行机关。“机关是在一个团体内发挥一定职能的个人或集体。”第三，法人单位的持久性。单位必须有明确的存续期限，或者虽无明确期限，但必须有法定的或为法律所认可的终止的原因。单位具有人的有机集合性，持久性保证单位的存在与构成单位之自然人的变化无直接关系，从而超脱于构成其的自然人而独立存在。同时，单位的资合性也要求其独立于自然人而稳定存续。临时性组织由于依托于组成其的自然人，不具有独立存在性，因而不能成为单位犯罪主体。第四，单位的刑事责任能力性。单位的刑事责任能力始于其依法成立，终于其破产、解散或者被依法撤消等事由。因此，尚在筹建中的单位因不具备刑事责任能力，故不构成单位犯罪主体。在筹建者以筹建中的单位的名义实施犯罪活动的情况下，如果筹建者是自然人，构成该自然人犯罪；如果筹建者符合单位的特征，构成该单位的单位犯罪。至于单位变更后，对于变更前的犯罪行为，有学者主张：“由继承变更前单位债权债务的后一单位以前一单位的剩余资本来承担责任，对无继承体的单位犯罪只追究有关责任人员的个人责任。”该主张在理论上是不成立的，该主张的最终理论基础是民法债的转移理论，民事责任是客观的赔偿性的财产责任，因此作为民事责任表现形式之一的债是可以转移的，但民事责任仍具有不可转移性，主体是特定的。债并不是刑事责任的表现形式，刑事责任的前提是受刑主体是犯罪主体，继承债权债务的后一单位与前一单位在法律上是不同的主体，该主张违背罪责自负原则。同时，单位变更，原单位已消灭，正是刑事责任消灭的事由。在两罚制中，自然人不能脱离单位单独成为犯罪主体与受刑主体，上述主张认为对无继承体的单位犯罪只追究有关责任人员的个人责任割裂了自然人与单位的紧密联系。当然追究自然人刑事责任不以其仍在原单位任职或受聘为限。有学者提出单位限制责任能力，并指出：“单位刑 事责任能力的限制或减轻，一般在于上级主管部门违法的干预。”不可否认，单位刑事责任能力是从法人行为能力移植来的，法人不存在限制行为能力。在受到违法干预情况下单位的意志仍然是自由的。因此，单位不存在限制责任能力。刑事责任能力“指行为人实施危害行为时，能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑 事责任的能力。”具备刑事责任能力要求具有独立作出决策的权利。要求单位意志既来源于而又不同于单位出资 人及单位成员的意志而有独立性，同时也要求单位能够独立于其它组织机构作出决策。刑事责任能力“归根结底是承担责任的能力”，具备刑事责任能力要求单位能承担罚金刑，要求单位有可供独立支配的独立财产。例如，公司就对公司的资产享有所有权，股东仅拥有股东权，无所有权。但支配不以单位对财产拥有所有权为限，事业单位对其财产就有拥有所有权。但单位财产应独立于出资 人而存在，即出资人不能凭简单的个人意志直接支配单位财产，只能通过单位意志间接支配。 二、简析单位的理论范围随着社会经济的日益发展，主体范围的复杂化，理论联系实际。根据上述单位的一系列相关特征，笔者认为以下单位可以成为单位犯罪主体：公司，是指“依照法律规定、以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。”（1）我国公司法只调整在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。私营企业暂行条例规定，私营企业可以采取有限责任公司形式，取得法人资格。公司在法律上具备独立的人格，具有上术四个特征。因此，凡符合公司法规定的单位均是本文所指的公司，可以成为单位犯罪主体。由于经济体制的转型与政府机构改革，由政府职能部门转换而成的行政性公司与半行政性公司大量存在，名义上独立核算，实际经费靠财政拨款或所属企业上缴，并不是独立的经济实体，以行政管理为主要职能，与其称其为公司，不如称其为机关，不能成为单位犯罪主体。“企业是按一定的生产方式和经营方式将生产资料、劳动者和经营者结合为一个整体的以营利为目的的，从事商品生产、运输、销售或提供劳务或服务的社会组织体。”（2）由于 刑法将公司单列，单纯从企业法理论来看，该条所批的企业似乎应是合伙企业。根据合伙企业法与个人独资企业法的规定，合伙企业是指依照法律在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织；个人独资 企业是指依照法律在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有，投资 人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。以企业财产所有制形式为准，两者皆是私营企业；以企业法律 地位为准 ，皆是非法人企业。民法通则规定，个人合伙的经营活动由合伙人共同决定。因而“个人合伙是一种人的组合，其权利能力和行为能力都 没有完全与合伙成员分离”；而“独资企业通常不具备健全的组织机构”，很难讲这两种企业有刑事责任能力。“当团体财产与团体成员的个人财产没有完全分离，团体行为与团体成员的共同行为合而为一的时候，团体的责任与团体成员的责任也就不可避免地牵连在一起”；由于出资人享有对独资企业的全部权利并对全部债务和风险承担责任，“可将独资企业和出资人等同看待”，对这两种企业追究刑 事责任实际是对自然人一个犯罪行为二次处罚，违反罪刑相适应原则。因此，这两类企业不是现行刑法第30条所指的企业。最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释对私营企业能否成为单位犯罪主体的处理是正确的。既如此，法律为何违反逻辑将公司与企业一并规定？有学者认为“公司在企业实施的单位犯罪中占有突出地位，将公司单独列举出来，有助于体现立法、司法和社会对公司犯罪的重视”。其实不然，规定企业是立法对现实的无奈这举。与西方相反，我国先确立制度，而后再对法人企业进行公司化改造，因此仍有大量非公司企业法人存在，主要是全民所有制企业和体企业， 也正是现行刑法第30条所指的企业。随着现代企业制度的完善以及独资、合伙、公司三种企业法律形态的成熟。可以将“企业”从该条中取消。笔者并不赞同“不列举公司更符合逻辑”的观点，该观点与赞成私营企业可以一概成为单位犯罪主体的主张不无关系。理论界大多认为私营企业可以成为单位犯罪主体，理由主要是法律 面前人人平等。笔者的观点前已述及。实现法律面前人人平等与私营企业作为单位犯罪 主体并无必然联系，法律面前人人平等 的指司法领域，在立法上，不同形态的企业，权利义务必然不同。探讨私营企业能否成为单位犯罪主体是在探讨立法本意，而非司法领域的问题。其实这种探讨根本就没必要，会将思维引入误区。私营企业是经济形态，而非法律形态，企业法律形态“指根据企业在产权形式、责任承担方式以及企业组织形式等方面的差别，而对各种形式的企业在法律 上加以界定和分类后所确定的企业形式”，“各国的理论和实践说明，对于经济学上的概念和方法不加分析和消化地运用于法律方面是不可取的”。从中国市场主体立法实践看，正在逐步抛弃以资产所有制形式划分企业的作法。事业单位，是依法律或行政命令成立，拥有一定经费或财产，从事一定社会事业的组织。事业单位涉及领域比较广泛，从所有制角度来看，大多是国有与集体所有事业单位，这些单位均可成为单位犯罪主体。还有一些私立事业单位，简单来讲，私立事业单位只要具备法人资格即可成为单位犯罪主体。传统理论认为事业单位以认公益为主要目的，其实很多事业单位是以营利为主要目的，国家在一定范围内也予以默认，比如医疗机构就分为赢利性医疗机构与非赢利性医疗机构。对这种单位还是划分为企业，从企业法律律形态解度来认定能否成为单位犯罪主体为好。团体，即社会团体法人，是由自然人或法人自愿组成，有独立的经费或财产，从事各项社会活动的法人。有些行使一定社会管理职能，如工、青、妇等团体；有些行使行业管理 职能，如律师协会；有些是纯学术团体，如全国文联。理论上讲团体均可成为单位犯罪主体，其实纯不术团体很难实施犯罪活动。公司、企事为单位、团体的分支机构。如公司的分公司、大学的院系、各民主党派的分支机构，这些机构虽不具备法人资格，但符合单位的特征可以成为单位犯罪主体。但公司、企事业单位、团体的职能部门只是简单地执行上级的指示，并没有独立的意志，也没有独立的财产，故无法成为单位犯罪主体。尽管现行刑法将机关认定为单位犯罪主体，笔者认为机关不应成为单位犯罪主体。机关即国家机关，代表国家执行社会管理职能，其意志为国家意志，很难将国有意志等同于犯罪意志。对机关适用罚金刑 意义又何在？现行刑法第396条采用代罚制正体现了立法的无奈。从美国模范刑法典、法国刑法典等国外立法看，均不把机关作为犯罪主体或以不把机关作为主体为原则。单位犯罪多是经济犯罪，随着政治体制改革的深化，机关将不会直接进入经济领域，难以实施犯罪，故与其降低刑法的适用性不如缩小犯罪圈以实现刑法谦抑价值。 三、实践中单位犯罪主体包括自然人按照现行刑法的规定，在适用双罚制处罚单位犯罪时，实际受到处罚的主体有两个，一个是单位自身，另一个则是法人中对单位犯罪负直接责任的主管人员和其他直接责任人员，即自然人。自然人是否是单位犯罪主体，也即双罚制的根据是理论界争议颇大的问题。一元论认为“法人犯罪的主体必须是法人本身”；二元论认为“法人犯罪是两个主体，即法人主体和作为法人整体要素的自然人主体。笔者认为单位与自然人都是单位犯罪主体。一元论的依据主要是连带刑事责任论，认为单位与单位成员的犯罪行为相互关联，应同时追究二者的刑事责任，并指出这一理论源于法人的民事连带赔偿责任。该理论的渊源并不存在，民法通则第43条规定：”企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动 ，承担民事责任“。因此”法人 侵权行为的责任主体是法人，而不是自然人”。自然人仅依内部行政或劳动关系向法人承担责任，不要求自然人与法人负连带赔偿责任。民法理论中，连带责任的主体是复数而非单数的。按照一元论的观点也无法解释代罚制规定的合理性，一元论割裂了犯罪主体与责任主体的统一。“对一些法人违法或（ 事实上的）犯罪行为的行政制裁远比刑事制裁严厉是一个世界性现象”。理论上讲，刑罚的出现宣告其它社会调整手段的无效，在其它调整手段尚未完全失效前为何要动用刑罚？规定单位犯罪似乎不单纯为了惩罚单位，而是偏重于惩罚有关责任人员，有关自然人对单位犯罪起决定作用，但将其按自然人犯罪惩罚于理不通又不公平，于是乎，单位犯罪应运而生，实现刑事责任的分担。有不者从法人社会形成机理角度认为“从国家方面来看，将法人团体规定为刑事责任的主体，是为了防止法人利用其由法律而生的特权和财力去操纵自然人侵害刑法所保护的社会关系，是为了防止公民蜕化为某一法人团体的私民”，与其说防止法人不如说防止某些自然人操纵自然人犯罪。将自然人作为犯罪主体，在惩罚单位以实现社会秩序维持与权利保障矛盾时，可以利用代罚制既不失刑罚目的又实现保障机能，现行刑法第161条的规定即例证。一元论者多以用刑法理论无法摆正自然人与单位的关系为由反对二元论。单位犯罪是实用主义刑法观的产物，传统的伦理性刑法观反对单位犯罪的成立，刑罚是“社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段”，刑罚必然具有功利性。一面接受实用主义刑法观认可单位犯罪，一面用伦理性刑法理念思索主体中自然人与单位的关系，不仅没有必要而且导致指导理念的混乱。单位犯罪自然人主体是指对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员。直接负责的主管人员一般是法人的法定代表人，非法人单位的负责人、主管与犯罪行为相关方面工作的单位副职领导人及部门负责人。其他直接责任人员是实施单位犯罪行为在实行过程中起重要作用的人员。实践中这两类自然人合而为一的情况也存在，因此将其截然分开有时也是不科学的。一般而言，直接负责的主管人员和其他直接责任人员是单位的成员，但也不以此为限，单位委托非本单位成员之自然人以本单位之名义实施犯罪活动的情况也存在，此委托当然是非法的，但也只构成单位单独犯罪，该自然人亦可作为单位犯罪中之直接责任人员处理。注释： （1）江平主编：新编公司法教程，法律出版社1994年，第25页。 （2）郑立、王益英主编：企业法通论，中国人民出版社1993年，第11页。 （3）中国法学1994年第1期。参考文献： （1）、高明暄、马克昌主编：刑法学北京大学出版社、 2000年10月版。 （2）、江平主编：民法学，中国政法大学出版社、2000年1月版。 （3）、范健主编：商法高等教育出版社、2002年8月第二版。 （4）、杨紫烜主编：经济法北京大学出版社、第 9 页馋激铀叼悍藩剁蒋楷命定盒