制定法与判例法之比较研究.docx

制定法与判例法之比较研究摘要制定法和判例法是当今世界最主要的两种法律渊源，本文将从制定法和判例法的比较分析着手，探讨两种法律渊源的长短处，以及其与社会的互动性，以期能为我国法治建设的进程提供一定的借鉴意义。 关键词制定法 判例法 社会适应性 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-292-01 制定法是大陆法系各国主要的法律渊源，是指由立法机关或其他有权机关按照特定的程序制定的，以规范性文件形式表现的法。判例法，是指由某一类法院的判决或由某一类法院法官的判决中所含有的法律原则或规则对其他法院甚至本法院以后的审判具有作为先例的约束力或说服力。判例法的基础是“遵循先例”原则，其创制是通过法官的司法活动来实现的，因此，在某种程度上判例法也被称为“法官法”。 论文联盟编辑。 一、制定法与判例法之长短分析 （一）制定法之长短分析 1具有相对稳定性、易操作性的特点 制定法的立法权往往集中于几个权力机关，同一立法机关对自己制定过的法无疑是乐于维护的，这样法的稳定性就得到了保证。而相对于法官造法的主观性、个人性，制定法的统一制定能够保证法的前后一致。同时，制定法不像判例法那样包含复杂的适用技术，法官无需从庞杂的判例中归纳出应该适用的法律原则，因此制定法的可操作性强。 思想汇报 2具有僵硬性、概括不确定性的特点 同时，制定法的固有缺陷也是不容忽视的。制定法的制定、修改程序较严格，难以适应瞬息万变的社会现实，其制度安排又禁锢了法官的能动性和创造性。大陆法系国家的法官往往将事实进行分类，以便适用相应的法律规则。这样的分类显得粗糙和简单，往往使司法活动被限制在僵化的法律框架内。同时制定法在创制时，往往会使用一些抽象性、概括性的用语来制定具体的法律规则，这影响了制定法的确定性。 （二）判例法之长短分析 1利于法律与实际的契合，增强法官的独立性与权威性 判例法法官从涉及相同事实的案例中归纳出法律原则，并巧妙的适用于后来的案例，法律完全生长于实际生活中，保证了法律与现实情况的最大契合。同时法官在适用法律上拥有较大的裁量权，其独立性受到司法制度的保障。这种因素决定了法官在断案过程中能够公正合法地处理案件，并因此而创设出具有法律效力的良好司法判例。 2易造成司法统一性及法律权威性的损害 判例法的固有缺陷表现在，判例法意味着法官造法，如果法官所造之法为恶法，将极大地损害法律的权威地位。同时一项判决一旦成为先例，对下级法院、对本院，都有着不可违抗的拘束力。那么如果出现错误的判决，则极可能被反复运用，损害法律的权威性。随着衡平法的出现以及英国法官“区分先例”的做法，判例法的这一缺陷也在慢慢的弱化。 二、制定法与判例法之社会互动性分析 （一）制定法与社会的互动 1利于对社会发展进行整体性、全局性把握 制定法一般由权力位阶较高的立法机关制定，它从社会整体的角度出发，依一般情况来制定法律以调控社会，追求对复杂社会现象进行统一规制的普适性规则和原则，能更好地对各方、各地的利益进行均衡，利于对社会发展进行整体性、全局性的把握。 2制定法的社会适应性 立法者一面根据社会需要不断的修改、废除旧法、制定新法，如颁布一些单行法律规范或司法解释等，并通过司法实践中法官对习惯、权威性学说的运用，对制定法进行发展与补充；另一面注重在法典中提高条文的概括性，诸如使用“善良风俗”、“公共秩序”等高度抽象的概念，进而使用“一般条款”，再发展到使用法律基本原则，使其在一定程度上成为可人为调适的规则体系。 （二）判例法与社会的互动 1使法律具备可预见性 判例法使法律主体能够清楚预测某种行为的法律后果。人们通过组成判例法的每个具体案件的判决，便可以清楚地了解法律的内容，明白法律所禁止与允许的，并根据这些判决，自觉约束自己的行为，以合乎法律的规定。 2判例法的社会适应性 判例法是法官司法经验的产物，有着独特的柔韧性。一方面，每遇到新情况，法官有权“发现”和“宣布”新的法律原则，可以机智灵活地处理许多在法律规定之外的案件；另一方面，由于不存在预见未来一切可能发生情况并预先为之设定规则的宗旨，法律的不周延性得到承认，客观上把补救法律的不周延性、使法律适应不断变化的社会生活的职能留给了法官；再者，判例法中衡平法对普通法的特殊补充机制，以人的因素补充了规则因素的不足，大大增强了判例法的社会适应能力。 三、结论 通过对制定法与判例法差异的比较分析，我们清晰地发现了两者的优缺点，但我们不能得出判例法优于制定法，或制定法比判例法好的结论。两种法律形式都是自己特定历史条件的产物，但在法律的原则上并没有实质区别。虽然各自都存在一些问题，但两大法系下的立法者和法官各自发挥自己的智慧，用不同的方式来解决，使自己的法律在变化的社会中常青。笔者认为，在当代中国的法治建设中，在坚持以制定法为主的同时，批判地借鉴国外判例法制度，构建判例制度，克服因制定法过于原则、抽象、封闭所造成的僵死或者滞后，是必要且可行的。 编辑整理 参考文献： 1沈宗灵比较法研究北京大学出版社1998年版 2董茂云大陆法系法典法与普通法系判例