劳动合同法律制度若干问题探讨.docx

劳动合同法律制度若干问题探讨内容摘要：劳动合同制度则是劳动法中的重点规范内容，研究劳动合同制度，对劳动法的完善和发展有着重要的促进作用。本文以劳动合同的纵向内容（指劳动合同的签订、履行、变更、解除和终止）为主线，以劳动合同的横向内容（包括劳动合同的形式、内容、期限等表现内容）为涵盖点，就我国现行劳动合同制度存在的若干问题作出探讨，并提出完善的意见。关键词：劳动合同、劳动法、一、劳动合同的签订方面存在的主要问题及建议（一）劳动合同的形式方面存在的主要问题及建议我国劳动法规定，劳动合同应当以书面形式订立。法律强调以书面形式订立劳动合同带来了一些问题。不少用人单位不订立书面合同的现象比较严重，造成大量事实劳动关系的产生。而关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第2条、第17条、第82条虽然在事实上已承认事实劳动关系的合法性并对事实劳动关系进行保护。但规定的很不详细，实践中也难以操作。我国非书面形式的劳动合同在实践中大量存在，我国劳动法却不承认其合法性，反而缩小了劳动者的保护范围。而且法律严格限定劳动合同的书面形式，也缩小了当事人对劳动合同形式选择的自由度，增大了监督成本。笔者认为，我国劳动合同的形式可采用允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式的形式。对一般劳动合同允许当事人选择口头或书面形式，当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式；而对于特定劳动合同，则必须采用书面形式。1、承认口头劳动合同的法律效力是劳动合同形式发展的趋势（1）承认口头劳动合同的法律效力是有法律依据的。我国合同法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，此规定同样可以适用劳动合同的订立。（2）承认口头劳动合同的法律效力也是符合国际惯例的。综观各国立法，绝大多数国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。许多国家的企业中绝大多数雇员都没有书面的劳动合同，凡是参加工作的，则视为订立了劳动合同。（3）承认口头劳动合同的法律效力并不会使劳动合同关系缺乏书面的证据。尽管各国普遍实行口头劳动合同，但这并不意味雇员与雇主之间的权利义务无据可查。企业雇佣通知单、企业员工手册和企业内部劳动规则等文件均能表明雇主与雇员之间的劳动合同关系。2、具体立法建议确认口头劳动合同的法律效力，要通过立法的形式，具体可在劳动法或劳动合同法中加上：“未签订书面合同，劳动者有证据证明双方存在劳动关系的，视为已订立书面合同”。赋予劳动者这种权利，体现了劳动法对劳动者的倾斜。如果用人单位故意不签，当然无必要对其进行保护；如果是劳动者主动要求不签的，用人单位完全有能力拒绝劳动者的这种要求，若用人单位不予拒绝而同意不签的，其实就是承认其与劳动者之间的事实劳动关系，故即使劳动者对其造成损害，用人单位也是咎由自取，无必要进行保护。因此，赋予劳动者在无书面合同时证明其劳动关系存在的权利，反而能促使用人单位积极签订书面合同。（二）劳动合同撤销方面存在的主要问题及建议1、存在的主要问题：此制度在立法上的缺失劳动合同撤销制度是瑕疵劳动合同救济手段之一。瑕疵劳动合同是指劳动者和用人单位在劳动合同的订立过程或所订立的劳动合同内容存在瑕疵的劳动合同。我国劳动法只规定了瑕疵劳动合同的无效制度，没有规定瑕疵劳动合同的撤销制度，从而瑕疵劳动合同的效力评价机制显得刚性有余而柔性不足。因此，笔者认为，劳动法应当确立劳动合同撤销制度，改变劳动法目前实行的瑕疵劳动合同效力一元评价机制。2、设立可撤销劳动合同制度的可行性笔者认为，劳动法应设立劳动合同撤销制度，理由如下：（1），劳动法是公法与私法相溶合而产生的法律部门，对劳动关系采取劳动基准法和合同法相结合的调整模式。在劳动基准法的限定范围之内，通过劳动合同的签订和履行，使劳动（关系）也比较充分地体现当事人的意志。确立因欺诈、胁迫等手段而订立的劳动合同为可撤销劳动合同是对当事人意思自治原则的维护。受欺诈人因受欺诈所作的意思表示属于不真实的意思表示，而意思表示是否存在欺诈因素，当事人若不提出，外人难以知晓，因而是意思表示是否真实，应完全由表意人自己决定，外人不得干预。把欺诈作为可撤销的原因，充分尊重受欺诈人的意愿，体现了意思自治原则的要求。（2），从理论上说，瑕疵劳动合同中的意思表示行为也可纳入广义的不合法行为之列，但瑕疵劳动合同之不合法与违法行为之不合法有完全不同的含义，对它们在法律评价上不能等同视之。因欺诈而成立的合同具有违法性，与正常的社会秩序格格不入，虽然也是间接地对社会公共利益的侵害，但这种侵害比起违反强行性规范，以合法形式掩盖非法目的、直接违反社会公共利益等合同造成的侵害来，毕竟是间接的和比较轻微的，因此，对于有瑕疵的意思表示行为，无论确认其绝对无效还是相对无效，其目的均在于保护受害人利益。然而从实际功能来看，效力可撤销之评价所体现的保护倾向性较强，它仅赋予受害方当事人以撤销选择权。确立劳动合同撤销制度，符合保护在劳动合同中受欺诈人利益的立法政策取向。 ; （3），在某些情况下，欺诈人可能产生认识上的错误，致使合同未损害受欺诈人或损害轻微，甚至欺诈人自身受损。于此场合，把欺诈作为可撤销的原因。由受欺诈人选择最为利于自己的权利，惩罚恶意之人。 二、劳动合同的履行方面存在的主要问题及建议（一）无固定期限的劳动合同存在的主要问题1、存在的主要问题我国劳动法第20条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限，”“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。1996年劳动部颁布了关于实行劳动合同制度若干问题的通知，其第2条在劳动法第20条规定的基础上，对用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形又作了补充规定，即：工作年限较长且距法定退休年龄十年以内的，复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。从上述规定中可以看出，无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，是否签订无固定期限的劳动合同取决于劳动者是否符合一定条件。但在实践中，有几个方面的问题却是我们无法回避的。（1）、按我国现有法律规定，可提出签订无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合一定条件的劳动者，一些长期从事给身体健康带来不利影响的工种的职工，以及已过“黄金年龄”的四十岁以上的职工，他们非常渴望订立无固定期限劳动合同，而事实上他们的愿望很难实现。（2）、我国劳动法对无固定期限的劳动合同的规定适用于技术性、专业性较强的职务、工种或年龄达到一定年限的劳动者，它算是对那些特殊人群贡献了自己黄金时光的人的一种特殊优待。但劳动法对无固定期限的劳动合同的签定又有一定的限制，即双方必须达成一致或双方同意延续。用人单位利用这一规定不同意续延而终止劳动合同或根本就不同劳动者协商，从而使这一规定并不能真正起到保护劳动者的作用。（3）、一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，但由于其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此往往不敢主张法律赋与的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。2、完善的建议：严格限定有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同劳动合同的期限关系到劳动者职业的稳定性，劳动者职业的稳定性关系到劳动者心中的安全感，关系到整个社会的稳定性。因此，劳动者是否有稳定的职业和收入是个重要的社会问题，应当受到足够的重视。考察实行市场经济体制的国家和地区的做法，他们对劳动者能否获得稳定的职业和收入的问题十分重视，以实现人力资源的优化配置。他们为使劳动者获得职业的稳定和安全感，一方面是通过以上法律的手段，单位和劳动者之间订立无固定期限的劳动合同，使得劳动者在能胜任工作、不危害用人单位的利益的前提下，能够稳定自己工作岗位，除非劳动者愿意解除劳动关系；另一方面，他们通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，使雇主和雇员的力量达到平衡，依此来促进劳动关系的和谐和稳定。; 有鉴于此，我国的劳动立法也应当把劳动者能够获得稳定的、有保障的职业作为出发点，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不同意订立，或者用人单位只同意订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的劳动合同法立法过程中参照其他国家和地区已有的相关立法作出明确规定，以利于依法追究用人单位的法律责任，最终达到保护劳动者的目的，使普通的劳动者能够安居乐业，并依此促进社会的稳定和繁荣。（二）关于试用期存在的主要问题及建议1、存在的主要问题劳动法规定试用期在于劳动关系正式建立前约定一个实验、考察期间。规定试用期的目的是保护劳资双方的合法权益，在此期间,用人单位和劳动者双方可以相互了解、选择，避免盲目性：用人单位可以考察新录用的职工是否符合录用的条件、品行和素质；劳动者也可以对用人单位的情况进行了解，来体验一下工作环境和工作条件是否符合自己的需要。但上述目的与劳动法规定的劳动合同的签订是先于试用期约定的一个程序相矛盾。劳动合同已经包括了劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件等很全面的内容，而试用期过后，双方经过相互了解、选择，用人单位也会根据劳动者在试用期内的表现，重新给予劳动者安排岗位，势必需要签订新的劳动合同，这就加重了双方签订劳动合同的累赘。实践中，用人单位一般不会通过面试就能确定劳动者胜任某项工作，总是要让劳动者经过几个月的试用期，之后根据其表现，才重新固定某项工作岗位和薪金待遇。为了减少累赘，很少有用人单位在试用期前就与劳动者签订劳动合同的；另外，试用期期间的工资都普遍低于使用期过后的工资，显然，用人单位是不把试用期期间工作的劳动者视为真正的劳动合同的相对方的。2、完善的意见：创设试用期合同制度综上所述，劳动法可以探索规定一个独立先于劳动合同之前的试用期合同，一是试用期期间短，约定的内容简单，容易签订；二是可以打击弄虚作假的应聘者，减少用人单位的用人风险。试用期合同可以约定，试用期过后，双方可协商是否签订劳动合同；用人单位也可根据劳动者在试用期内的表现和工作能力，重新确定劳动者的工作职位和工资待遇。三、劳动合同变更方面存在的主要问题及建议（一）;设立可变更劳动合同制度的可行性中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第59条设定了可变更民事行为制度；中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第54条设定了可变更合同制度。这种制度的设立，体现了公平观念，体现了法律所追求的价值。法律上的公平是形式公平和实质公平的统一。形式公平是起点的公平，在立法上表现为法律地位的平等；实质公平是结果的公平，在法律上体现为利益的均衡，即法律主体依据某一法律行为所得的实际利益，与其所付出的代价相等。各国立法，包括我国的民法通则、合同法，在此情况下适用公平原则，用以限制民事行为、合同的法律约束力，保护不利益当事人的权利，实现法律上的公平。劳动法规定了劳动合同的法律约束力、劳动合同无效制度，体现了对形式公平的追求，符合法治社会的需要。但是却忽略了对实质公平的注意。在企业改革和产业结构调整的实践中，用人单位变动呈现出多种情形，这必然给劳动合同的运行带来重大的影响。而劳动法除了在第26条规定订立合同所依据的客观情况发生重大变化致使无法履行，而当事人不能就变更合同达成协议，用人单位可以预告解除外，未作更多规定。如果出现了依据劳动合同履行，会造成劳动合同一方当事人处于非常不利的境地时应该怎么办，劳动法没有提供解决问题的依据、方法，这是一种法律上的漏洞，应当考虑进行填补，有必要设立可变更合同制度。可变更的劳动合同与无效的劳动合同不同，它并非当然无效，而是如果劳动合同一方当事人认为有失公平，可以申请仲裁机构或人民法院进行确认；仲裁机构、人民法院确认的劳动合同，从行为开始起不具有法律约束力。 （二）具体的立法建议笔者认为，在劳动法中就用人单位变动的法律后果作出具体规定。其中应包括以下问题： 1、用人单位变动的分类。应当就用人单位变动的类型，作出统一、规范、尽可能周延的规定。2、合同继承、变更、解除的顺序选择。用人单位变动后，对原劳动合同的处理有继承、变更、解除三种方式，鉴于我国就业压力巨大、国有企业改革遗留问题多、劳动者承受力有限等因素，应当遵循劳动者随着生产资料、工作岗位的的转移而转移的原则，按照“继承变更解除”的顺序选择，尽可能减少失业情形的发生。3、新旧合同的衔接：在继承和变更的情形中，新旧合同的衔接，除了在继承和变更用人单位名称、法定代表人、负责人的情形中强调用人单位继续履行原劳动合同所规定义务外，还要特别注意工龄处理和经济补偿金的问题。四、劳动合同的解除方面存在的主要问题及建议（一）关于用人单位的即时解除权1、存在的主要问题：用人单位的有关责任不足对于用人单位在随意解除劳动者的劳动合同的情况下应承担的法律责任，在劳动法律、法规的规定上存在着不足。我国劳动法第98条规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，“由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动行政部门这种责令改正权，在实践中难以产生效力。如果劳动者求助于法律的救济，劳动法律、法规中没有相应的明确规定，则在实践中难以保护劳动者的合法权益。以上情况造成了实践中的一些问题：用人单位随意解除劳动合同。没有劳动合同或没有规范的书面劳动合同，加上企业的内部管理不规范，引发了诸多不和谐的劳动关系，在劳动关系出现不和谐后，如果没有合同，用人单位可以让劳动者随时离开，即使有劳动合同的存在，用人单位也可以以种种理由，解除与劳动者的劳动关系，不和谐的劳动关系是很难维持下去的，要么劳动者主动离开，要么由用人单位解除与劳动者的劳动合同关系。2、完善的意见：严格限定用人单位的解除权（1）在解除有固定期限的劳动合同方面，在劳动者胜任工作、未严重损害用人单位利益的情况下，严格限制用人单位解除定期劳动合同，否则，补偿的数额应相当于劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额。（2）对于用人单位解除无固定期限的劳动合同的权限和程序，要加以严格的限定，如劳动者能胜任工作、无重大的损害用人单位利益的行为，不允许用人单位随时解除劳动合同，如违法解除劳动者的无固定期限的劳动合同，用人单位承担赔偿责任应当不低于劳动者一年的工资。（3）对于目前用人单位解除劳动合同的条件予以放宽，一旦劳动者不能胜任工作，就应当允许用人单位解除劳动合同，取消目前的只有在经过培训或调整工作岗位劳动者人不能胜任工作的情况下，才能解除其合同的限制。（二）关于劳动者的预告解除权1、存在的主要问题劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。” 这些规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动者自主的权利，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。但从法学理论和当前的现实来看，这一规定有悖于立法的初衷。（1）此条片面扩大了劳动者的合同解除权，不利于保护用人单位的合法权益，违背了合同法规定的公平原则。法律赋予劳动者即时辞职权，导致劳动者与用人单位关系不稳，用人单位还会因为员工的频繁流动而不愿意投入大量的资金对员工进行必要的培训，进而有碍于我国经济的发展。（2）现实中很大比例的劳动者在行使单方解除权时说走就走，不按法律的规定以书面形式提前30天通知用人单位。由于用人单位来不及交接工作和另行安排，结果给用人单位造成经济损失或影响正常生产经营。 （3）有的劳动者因用人单位生产经营发生暂时困难或发生拖欠工资等其他情形，产生恼怒等心理就以用人单位违约为由，不通知用人单位就私自不去上班。此外，我国劳动法第31条的规定也与劳动法第17条第2款的“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务 ”的规定在立法相矛盾。劳动者依据劳动法第31条辞职，是法律允许的，是合法的违约行为，而一般违约行为则是非法行为，这是与劳动法的立法精神相背离的。2、完善的意见：补充劳动者解除劳动合同的明确条件综观各国合同法，虽然有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，必须受到法律的严格限制，也就是必须符合法定的条件。我国劳动法第31条有必要借鉴，规定必要的法定条件，劳动者才可以行使即时辞职权。在此基础上，还应区分劳动工作岗位的性质，规定不同的预告期，如规定关键性的管理岗位、技术岗位人员单方解除劳动合同的预告期长于一般岗位人员的预告期。（1）用人单位与劳动者订立劳动合同时，应依照劳动法第22条、第102条的规定，在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于用人单位出资培训的职工，要在培训前与职工订立培训协议，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任。 （2）充分利用劳动法第99条的规定，对于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带责任。以此约束劳动者和其他用人单位的行为。 （3）加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识。各用人单位的工会组织应和劳动行政部门配合，加强对劳动者的法律宣传。让劳动者学会运用法律武器保护自己，同时防止违法行为的发生。 五、劳动合同的终止方面存在的主要问题及建议（一）存在的主要问题：终止与解除的概念相混淆在我国劳动法中，把劳动合同的终止和解除并列起来，作为两种制度来看待，这种做法在实践操作中很不便利。劳动法仅仅规定了两种情况下的终止：因劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现。而事实上这种规定，根本没有全面概括出劳动合同终止的情况，例如，因不可抗力而终止等基本情况，导致在实践中不得不进行不必要的解释，把劳动合同终止的概念的外延扩展到经过裁定或判决终止，因不可抗力终止，劳动者达到法定退休年龄终止，劳动关系主体消灭终止等；而这些终止又不易在法律条文上找出适应的依据。另一方面，劳动合同解除的效力是什么？这个问题也很难解决。在解释劳动合同解除的概念时，一般认为是解除双方当事人权利义务关系、终止劳动合同的法律约束力，即提前终止双方当事人的劳动权利义务关系。显然，劳动合同的解除成为劳动合同终止的一种情形。那么，既然劳动合同解除的效力是劳动合同的终止，并作为劳动合同终止的一种特殊表现形式，劳动合同解除与劳动合同终止又怎么能够作为并列的概念呢？（二）明确劳动合同终止与解除的关系以上可以看出，我国劳动法在有关劳动合同的终止与解除问题上的规定是有问题的，宜作适当的修改。在我国的合同立法中，因为终止的概念在不同法律中含义不尽一致：有时与合同消灭同义，有时为解除的一种类型，有时则是与解除并列的概念。这不但为学理研究设置了障碍，也为法律的学习、实施增添了不少麻烦。我国合同法改变了这种状况，在合同消灭的意义上使用终止，把合同解除作为合同终止的一种形式，符合立法、守法、执法、司法和法律监督的需要。劳动法在修改时也宜采用与合同法相同的立法体例。; 六、结语劳动权是公民一项极为重要的法定权利，对劳动权提供切实的保障是劳动合同制度应承担的重要职