网络商业方法专利保护问题研究.doc

论网络商业方法专利保护问题摘要：网络商业方法的专利保护问题是近年来知识产权领域关注的热点，从法律的角度看网络商业方法的专利保护已经为美国、欧洲和日本所确立，从实践的角度分析网络商业方法的专利保护的案例大量存在，要不要对网络商业方法进行专利保护，如何运用专利法对网络商业方法进行保护是值得深入探讨的问题。本文从网络商业方法的概念及可专利性入手，在对网络商业方法专利保护进行比较研究的基础上，对于网络商业方法取得专利权的实质条件三性的判断及专利保护中保护范围的解释进行了探讨。关键词：网络商业方法；可专利性；专利保护Abstract：The internet commerce of the patent protection of intellectual property rights in the field of law, from the perspective of the network of commercial methods of the patent protection in the united states, Europe and Japan have established practice, from the angle of the network of commercial methods of analysis of the cases of patent protection, like the commercial methods of the internet to patent protection, how to use the patent law of internet commerce method is to protect the problem. Internet commerce from the way, the concept and are proprietary, on the internet business methods of the patent protection in the study is based on the network of commercial methods of the material conditions are three genders in the judgment and protection of patent protection explanation made to explore the commercial methods of the network.Keywords: internet commerce; to proprietary ; patent protection 一、网络商业方法的界定(一)确定网络商业方法的必要性按照以往世界各国专利法的解释，纯粹的商业方法作为一种智力活动规则和方法不受专利保护。然而，由于近年来网络等新兴技术以及电子商务的兴起，却给专利制度中的这一传统观念带来了冲击。随着作为电子商务基本支撑点的各种网络商业方法的应运而生，如雅虎的“门户搜索模式”、A公司的“网上销售一次点击模式”、P公司的“反向拍卖模式”等网络业方法商都获得了巨大的成功。同时，由于对这些方法创新缺乏有效的保护，导致网络商业方法成为模仿者的乐园，一个好的创意刚露面，往往立即就会有成百上千的模仿者出现，从而使发明者的利益受到损害并最终影响整个电子商务业的健康发展。因此，关于网络商业方法能否获得专利保护以及如何进行保护的问题就引起了各国知识产权界和法律界人士的极大关注。现在，在美国打开专利保护之门后，日本的态度是积极应对，欧洲从强烈抵制到逐步接受。美国、日本、欧盟等发达国家正以“State Street诉Signature”的商业方法诉讼案为契机,美国联邦巡回上诉法院(以下简称CAFC)1998年7月就“State Street诉Signature”的商业方法诉讼案作出二审载决时认为,被告使用计算机网络实施的商业方法是专利的法定主题,可以获得专利,从而宣告了“商业方法是方法专利的例外”规定的失效。积极谋求网络商业方法专利。中国至今无网络商业方法专利保护的规定，新修订的专利法也没有涉及。在2001年发布了修改后的专利审查指南中，对于计算机软件发明及网络商业方法发明的审查标准也没有明显改变。这样的立法现状导致我国的网络商业方法得不到有效保护，虽然每天都有不少网络商业方法出现，但内容却大多无新鲜感,相互抄袭现象严重，已经严重影响了国内电子商务的进一步发展。另外，由于许多发达国家已对网络商业方法提供专利保护，使得中国电子商务企业在参与国际竞争中将处处遭遇商务地雷，危机四伏。如美国花旗银行从1996年起就不动声色地在中国申请了19类金融产品的“商业方法类”发明专利，矛头直指网络世界中的网上银行。虽然它尚未获得专利授权，但它对中资银行网上银行市场巨大的潜在威胁不得不让人警惕。与国际上“网络商业方法专利之争”激战正酣相比，中国国内冷淡和盲目保守的态度更是让人担忧。(二)网络商业方法的概念界定传统的商业方法是指人们在社会经济活动中总结出来的，符合经济发展规律，并为社会所接受且普遍使用的商业活动基本规则和实现方式。传统的商业方法由于属于智力活动的规则和方法范畴，缺乏技术特征，因而被各国的专利排除在保护范围之外。随着计算机基础技术、数据处理技术、通信技术以及信息处理技术的发展，支撑商业基础机构的技术基础发生了转变，传统的商业方法被重新架构在基于计算机网络技术及通信技术的基础之上，即网络商业方法，这种商业方法是商业经营方法在电子商务中结合特定网络技术进行延伸的结果，是依赖某种技术而引申出的一种新型的商业方法，是技术与方法相结合的产物，其目的主要是为了提高交易效率。网络商业方法较之传统的商业方法而言，实现商业经营活动的方式和方法体发生了变化，不再是单纯人类的智力活动，而是借助了信息化革命带来的计算机信息网络技术和通信技术的最新技术成果，这必将给专利制度中的传统观点带来冲击。网络商业方法是将传统商业方法、计算机程序以及计算机、通讯设备等各种软件和硬件溶为一体，使得传统商业方法技术化、程序化，形成的崭新的交易方法。它可以表现为以下几个主要特点：首先，网络商业方法以计算机网络技术为其实现的技术基础，并以通过一系列的电子装置和特定的信息处理与传递而使某种电子商务或商业活动得以进行的商业方法为核心；其次，网络商业方法表现为使用计算机软件驱动的由各种软硬件和相应的方法组成电子系统，其产生过程为：先将普通商业活动过程中的信息分析与数据处理过程进行归纳，使之抽象成为数学算法并编制成计算机程序，然后在计算机网络中运行，最后使人们期望的商业活动脱离人的思维而得以实现；最后，网络商业方法具有创造性，并非只是传统商业方法在网络上的简单再现。二、网络商业方法可专利性的认定可专利性主题是指能够获得专利授权的对象或客体，一般限于发明，本文所说的可专利性主题只限于发明。专利法所称发明，是指对产品、方法或者改进所提出的新的技术方案。可专利性主题一般受到以下三个条件的限定：一是可专利性主题必须是一种技术方案。二是这种技术方案限于产品、方法等范围。三是必须在产业上能够制造或者使用。所谓产业上能够制造或使用，是指上述技术方案是自然法则，具有技术特征的可实施的技术方案，即通常所说的实用性。要判断某项网络商业方法是否属于可专利性主题，其实质就是看其是否符合上述条件。各国专家、学者对网络技术和电子商务的快速发展，能否给予网络商业方法专利保护各抒己见。赞成者认为，应将网络商业方法与其他任何发明一样看待，认为只要花费了人力、物力资源，开发新的商业方法模式与其他领域的发明一样应该得到回报“。电子商务网络创新应该而且完全可以得到知识产权保护，而运用专利的形式对其进行保护将是今后电子商务网络创新发展的必由之路”。反对者认为，在互联网上从事商业活动不构成专利法上所说的发明，授予网络商业方法专利与专利法的宗旨背道而驰。同时反对者指责授予网络商业方法专利将妨碍电子商务和损害互联网经济。商业方法专利将限制其他使用有关的商业模式，使得电子商务的发展变得困难重重。笔者持赞同者观点，认为网络商业方法具有可专利性。传统的商业方法，亦即纯粹的商业方法是处理、解决商业经济活动、事务的基本方法，本身是一种智力活动的规则或抽象的思想体现而排除在可专利性主题之外。但是，网络商业方法不同于纯粹的商业方法，网络商业方法是计算机软件和硬件的结合，具有明显的技术特征，商业方法与计算机网络技术相结合，会产生前所未有的技术上的效果，这种技术上的效果比传统方法所产生的技术效果会增强几十倍乃至几百倍。由于网络商业方法不容忽视的技术性和凸现的实用性，从各国现有的专利制度框架下来审视，网络商业方法作为一种解决具体的技术问题、利用技术手段并产生了技术效果的技术解决方案从根本上具有了成为可专利性主题的属性。三、网络商业方法专利保护的比较研究美国专利法 101 条规定：专利的对象必须是法定主题（Statutory SubjectMatter）的新颖、实用的处理方法（process）、机器、产品及组成物。商业方法中的电子商务、金融、证券和保险商品、广告和在库管理都属于 101条当中的处理方法或者机器。关键在于法定主题的判断基准如何确定。长期以来，美国曾因商业方法属于抽象概念和“智力活动的规则和方法”而将商业方法排除在专利法的保护之外，但自美国联邦巡回上诉法院（CAFC）1998 年对 State street 案件判决之后，美国专利商标局以指针补充的形式发布了审查官专用的培训指导材料。在这份材料中列举了五个例子，对判断基准如何适用作了具体的解释和说明。其中有假设的有关投资信托的商业方法、电子商务相关的商业方法等。自 State street 案件以来，有许多企业向美国专利商标局申请有关电脑软件、网上商务等发明的专利。目前已被美国专利商标局授予专利有代表性的商业方法有：Amazon.Com 的 one click 专利；Price line 的逆拍卖（reverse auctions）专利；British Telecom 的超连接（hyper-link）专利；Cyber gold的 pay per view 式的广告商业方法专利等等。欧洲专利制度主要是以欧洲发明专利公约（EPC）为基石。公约第 52 条第一款规定：“对于任何适于产业应用、新颖并且具有创造性的发明，都可以授予欧洲专利。”第二款又规定：“发现、科学原理和数学方法、进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序、信息的表达”，是不可授予专利的。关于欧洲专利授权的实施细则还规定：专利必须针对技术领域，必须与技术问题有关，并且应该把权利要求限定在发明的技术特征的范围内。欧洲专利局专利审查指南 2.1 也规定“公约意义上的发明必须具有具体和技术的双重特征”。可见，发明的技术性是欧洲专利法关于可专利性主题的基础。在欧洲能够成为可专利主题的商业方法大都涉及计算机程序，只要运行计算机时产生的技术效果超出程序与计算机相互作用时的一般物理效果，便可认为具有“初步的技术性质”。可见，欧洲专利局在 EPC 没有被修改的情况下，通过对第 52 条的扩大解释，逐步将具有“初步技术性质”的计算机程序纳入专利保护范围之中。日本专利法第 2 条第 1 项将发明定义为“利用了自然法则的技术思想创作中高度的东西”。思想技术是依照因果规律产生的一定的作用效果，技术的背后必然存在使其成立的思考、想法或者观念。因此，在因果规律中，技术思想利用“自然法则”是日本专利法中发明的要件。1999 年日本专利局颁布的商业方法审查指南进一步指出，对纯粹的商业方法不应授予专利，而应该将专利授予有“技术构思”的商业方法。简而言之，利用网络或计算机的商业方法可以在日本获得保护，只要商业方法与相关技术结合起来，表现出一定的技术性，就不被视为仅仅是抽象的概念，可以申请专利保护。近年来日本已经有多个授予专利的商业方法的例子日本企业在政府未明确网络商业方法是否授予专利之前,就开始积极行为,大量的网络商业方法均以“计算机软件及应用”类目的形式在其国内提出申请,与此同时,还在美国积极申请专利。总体而言，在网络商业方法专利的问题上，美国、欧洲、日本的政策己经明朗，授予专利保护已经不存在问题在这方面,我国台湾地区已经走在了内地的前头,到1999年,台湾在美国当年获得的专利件数已跃升为全球第四名,仅次于美、日与德国。说明我国内地的企业有关在国外申请专利的意识还是非常淡漠。参见法律文摘编委会主编:透视专利权,吉林人民出版社2002年版,第231-232页。而在我国并没有明确对网络商业方法授予专利切实可行的依据。如果我国对于网络商业方法不予以专利保护或者保护力度很小，那么对于大量的商业方法，国内企业可以原封不动或者仅仅经过些许修改加以制造或使用，由于不必投入大量的研发经费，也不必支付专利许可使用费，可以预见此种现象必然十分普遍，其后果将是该项电子商务商业方法几乎遍及我国市场，成为事实上的技术标准。而该发明的持有者便随时可能提出专利的权利要求，全面收取专利许可使用费，届时 6cDvD事件的历史必将重演。一直以来，发达国家的“超前要求”对于我国专利保护水平的提高起了极大的作用，这也是我国参与世界经济一体化的内在要求。在发达国家掀起网络商业方法专利保护热潮的情势下，与其等到他们将主要的网络商业方法专利一揽无余再施加压力要求我国进行保护，不如我国“主动出击”，在网络商业方法尚处在新兴专利领域发展之初，就采取措施促进国内产业的发展壮大。四、网络商业方法专利保护的确定（一）网络商业方法专利权的取得网络商业方法专利权取得的实质条件即网络商业方法专利的“三性”的确定。新颖性，是指发明创造在申请专利之前是现有技术中所没有的，未被公知公用的。各国均把新颖性作为取得专利权的首要条件，而对现有技术的判断是衡量新颖性的重要标准，其是指在某个时间之前已经被公众所知所用的技术的总和。如果申请专利的发明创造属于现有技术范围，则不具备新颖性。对网络商业方法来说，它是由商业方法加技术方案组合而成，这两个部分都是网络商业方法的缺一不可的重要组成部分，因此对其新颖性的考察，应从网络商业方法整体上共同进行。对于网络商业方法专利而言，由于网络的开放性，电子商务运营的无国界性与专利权地域性的矛盾，给其新颖性判断带来了一定的困难。由于网络的超地域性，应当在坚持专利法整体采用混合新颖性判断标准的原则下，对网络商业方法实行特殊的审查规则，即采用世界新颖性标准，某种网络商业方法只要在世界上任何地方以任何形式公开都构成新颖性的丧失。创造性，是指要求申请专利的发明创造在技术上比现有技术先进，不能仅是对现有技术的简单重复或演绎推理，而必须与现有技术在技术性上有本质的不同。即遵循对“同一技术领域的一般技术水平的人”而言，具有非显而易见性。判断网络商业方法的创造性，当然应遵照以上规则。一般来说，对于现有技术的判断与新颖性中一样。但对于确定“同一技术领域的一般技术水平的人”时，由于网络商业方法往往涉及到商业、金融、计算机等多个领域，难以确定一个一般综合技术人员。在把握网络商业方法的创造性问题上，可以借鉴美、日、欧对于网络商业方法创造性的最低标准进行考虑，即将已有的商业方法仅仅是通过普通的计算机程序予以实施而得到的发明不具有创造性。网络商业方法发明是否具有显著的进步性，即同现有方案相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能，或者产生“量”的变化，超出人们的预期和想象，这种“质”的或者“量”的变化，对所属相应技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。如果该网络商业方法发明是使用计算机信息、技术来进行系统化的动作，其所达到的效果只是单纯地实现“能够更快处理”、“能够处理大量的信息”、“可以减少出错的机率”等计算机化之后所必然伴随的一般的效果，不应认定具备创造性。实用性，是指能够在产业中制造或使用并具有积极的效果。其内涵包括两层含义：一是发明的主题必须能够在实践中制造或者使用，具备实践性；二是发明的应用能够产生积极的技术、经济和社会效果，具备有益性。判断网络商业方法是否具有实用性也应该从这两个层次加以考虑。在实践中，对网络商业方法实用性的判断主要考察其在商业运用中是否能在商业上带来一定经济效益，产生积极的效果。（二）网络商业方法专利权的保护网络商业方法专利权的保护问题上最重要的就是要确定其保护范围。专利法第 56 条既是一般专利权保护范围的确定依据，同时也是网络商业方法专利权保护范围的确定原则。从专利法第 56 条的字面理解，其揭示了两层字面意思：第一，权利要求的文字限定了专利的保护范围；第二，同时可以选择性地参考说明书和附图对权利要求的保护范围进行解释。这就是网络商业方法专利保护的确定原则。对于网络商业方法专利，由于其本身具有商业问题与技术问题交织，商业方法的有关流程或模式与计算机网络及通信技术手段融合的特点，因而其权利要求的文字描述中经常出现商业领域的用语，如果仅从相关计算机、通信等技术领域来对权利要求进行一般的文字理解，容易出现歧义。因此对网络商业方法专利权利要求进行解释时需要注意到其不同于一般专利的特殊之处。网络商业方法专利保护中的解释规则中应强化如下几个方面：其一，一般解释原则，按照惯常的、普通的字面含义解释权利要求中的文字和措辞。在商业方法专利申请中，专利权人有按照其本人意愿选择技术术语和表达方式的权利，即允许其采用措辞的含义与该措辞的普通含义有所不同。当然这样做的前提是申请文件的说明书本身满足清楚的公开要求。其二，外来技术特征原则。同一个专利的每一项权利要求都是相对独立的。如果一项权利要求里的某个技术特征在另一项权利要求里没有出现，那么这个技术特征对于另一项权利要求而言，即属于外来技术特征。就一项商业方法专利申请而言，如果提出使用在先的一项商业方法专利申请为优先权，那么在先申请中没有作为优先权基础的权利要求中的技术特征对于在后的相关申请而言就是外来技术特征。基于这一原则，就不能必然认为在先申请中的所有内容都可以当然作为在后申请的原始公开的内容。其三，差别权利要求原则。是指如果同一个专利的两项权利要求使用了两个不同的文字和措辞，法院就可以推定出这两项权利要求的范围是不同的，否则就会造成二者的重复。根据这一原则，网络商业方法的专利权人使用不同措辞实际上是表明其保护范围由于措辞的不同而不同，也就是说由于专利权人放弃使用相同措辞表达相同范围的意愿，因而在后程序不得做出与前述认定相反的主张。最后，对功能性限定特征的特殊解释原则。如果一项产品权利要求不是采用结构技术特征来限定发明，而是采用组成部件在发明中起的作用、功能或者所产生的效果来定，则称作功能性限定特征。通常，产品权利要求应当由反映该产品结构或组成的技术特征组成，网络商业方法专利是一种特殊的专利，鉴于其特殊性，几乎所有的网络商业方法专利都采用功能性限定特征来描述产品权利要求的保护范围，而方法权利要求应当由反映该方法的具体步骤和操作方式的技术特征组成。四、结论综上所述,在日新月异、充满机遇也充满风险的网络经济时代,网络商业方法