浅析对高校就业市场中违约与侵权现象的法律思考.docx

浅析对高校就业市场中违约与侵权现象的法律思考论文关键词:高校就业市场违约与侵权 论文摘要:探讨违约与侵权现象，一要明确毕业生就业协议的法律属性，二要从法律上界定就业协议成立与生效时间。减少违约与侵权现象需要加强对毕业生就业市场的立法，完善高校毕业生就业协议书的格式与内容，建立便捷、高效的就业协议纠纷解决机制，进一步加强高校的就业指导工作。 近年来，随着对高校就业市场重要性的认识，人们越来越关注就业市场的进一步规范，开始用法律的视角来审视就业市场中出现的各种问题，以有效保护毕业生和用人单位的合法权益，从而实现高校就业管理的法治化。目前，违约与侵权现象已成为高校就业市场中普遍存在的突出问题，通过对2005年广东省2000多家用人单位招聘毕业生情况调查显示.，批量招聘应届毕业生三成大学生毁约，这其中，有两成多的用人单位到岗率不足50%，学生毁约现象较严重。同样，用人单位违约与歧视现象也很普遍，据2006年武汉高校毕业生求职调查报告显示，近一半的毕业生在求职过程中曾经遭遇因单位违约而影响了就业，毕业生遭性别、身高、学历歧视现象也很严重，用人单位对学生违约的处理也很随意，体现在违约金的随意定价，“就业大学生3成毁约，单位违约金叫价过万”，另外，协议双方考虑到诉讼成本，不到万不得已不去诉诸法律，简捷高效的非诉讼程序缺乏，违约时没有理想的救济途径，损害了协议双方的权益。因此，巫待用法律进一步规范就业市场的违约与侵权问题，促进高校毕业生就业市场的健康发展。 一、就业协议的法律属性 要规范就业市场的违约与侵权问题，首先要清晰用人单位与毕业生所签协议的性质，是否民法意义上的合同?只有明确其性质，才能确定适用何种法律加以调整。由毕业生、用人单位和学校共同签订的就业协议书又称为三方协议，根据现行的高校毕业生就业制度，毕业生与单位达成用人意向后，双方将签订“就业协议书”，同时再经毕业学校盖章。民法通则第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，合同法第2条更具体地规定了“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。首先看合同的主体，这里表面上看签约主体有三方，实际上学校一方的“签约”只是起到介绍和推荐作用，在新形势下，“介绍和推荐作用”已显得微不足道，因为用人单位和毕业生已有条件进行充分接触和互相考察，学校在签约过程中并没有实质上的约定权利和义务，只是应该履行法定的审核、上报和派遣的职责，它不是有利害关系的签约当事人。由此可见，三方协议实质是用人单位和毕业生之间的双方协议。毕业生在毕业前是在校学生，用人单位和毕业生没有行政上的隶属关系，如果毕业生到用人单位工作，学生的角色则转换为劳动者，其与用人单位的关系就不具有平等性，两者所签合同为劳动合同。其次看合同的内容，在用人单位和毕业生之间的双方协议中，用人单位的权利和义务是按协议接收毕业生，毕业生的权利和义务是按时到用人单位报到，由于签约主体之间的平等性，赋予了双方的权利和义务的民事性，双方的签约完全是自由的意思表示，不存在行政上的强制和命令。由此可知，毕业生在毕业前与用人单位所签协议是民事合同，适用民法中对合同的一般规定。 二、就业协议的成立与生效 要规范就业市场的违约与侵权问题，还必须从法律上明确三方协议何时成立与生效。按照合同法)第13,25,32条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“承诺生效时合同成立”，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。毕业生与用人单位在就业市场上进行双向选择，就是进行要约和承诺的过程。用人单位张贴用人招聘启示，是向不特定的毕业生发出要约邀请，毕业生前来应聘，可以视为毕业生的要约，经过面试、考核，符合条件被录用是用人单位的承诺，此时，双方签订书面协议合同成立。在签约过程中容易出现以下两种情况，一是毕业生所在学校如果没有签章是否合同成立?毕业生所在学校并不是协议当事人，因其不具有签约双方的权利和义务，只是履行介绍、推荐毕业生以及上报和派遣等职责，毕业生所在学校没有签章不影响合同的成立，只是影响到合同是否生效;二是签约主体问题，对于用人单位来说，必须是具备有权订立合同的当事人，这里的“有权”包括人事决定权，没有人事权的用人单位与毕业生所签合同是不能成立的。同样，对于毕业生来说，必须是毕业生本人或其授权委托的代理人所签合同才能成立，没有授权的学校、家长和他人代表毕业生所签合同均不成立。 合同生效是指业已成立的合同具有法律拘束力，合同法第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效”，“法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。”合同法第45条、46条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效”，“当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效期限的合同，自期限届至时生效。”对于毕业生与用人单位所签合同，生效时间何时算毕业生与用人单位签订就业协议后，合同成立，但并没有同时生效。首先，根据普通高等学校毕业生就业工作暂行规定，毕业生与用人单位签订就业协议后，要经过学校同意并上报省级就业部门审批，制定就业计划并发放就业报到证，毕业生拿到报到证才能到用人单位报到，履行合同义务。其次，毕业生与用人单位签订协议时，一般毕业生还没有毕业，只有等到毕业生顺利完成学业，才能履行其义务，可以认为所签合同是双方默认附期限的合同。再次，毕业生与用人单位所签协议还可以认为是附加一定条件的合同，由于毕业生所签协议时尚未毕业，毕业生能否取得毕业资格是不确定的，同时，学校对毕业生的体检工作一般也是在签订协议之后，毕业生的身体状况也是不确定的，实际上毕业生与用人单位之间所签协议附着一定条件，即毕业生取得毕业资格并身体健康合同生效，否则解除合同。因此，毕业生与用人单位所签协议生效时间是协议被审批的时间，同时毕业生身体健康并顺利毕业。 三、就业市场中的违约和侵权现象 既然毕业生与用人单位之间所签协议为民事合同，签约方的违约现象就可能发生，从违约主体来看，分为毕业生违约、用人单位违约，同时，影响和制约协议成立与生效的还有签约主体以及毕业生所在高校、就业审批部门的侵权现象。 1毕业生的违约。按照毕业生与用人单位签约过程的不同阶段，可分为毕业生的预期违约和实际违约，预期违约是指在合同履行期限届满前没有正当理由就表示不履行，实际违约是指当事人一方在合同履行期限到来后不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。合同法第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任。”在毕业生与用人单位所签协议中，合同生效后协议规定的一段报到时间应为合同履行期，即毕业生顺利毕业并拿到报到证之后应该到用人单位报到的时间。 毕业生的违约大部分发生在签约以后到毕业或报到前这段时间，在这段时间毕业生一般明确表示或者以自己的行为表明不去用人单位报到，如，毕业生明确表示撤回已签订的就业协议书，或同时和多家用人单位签订就业协议书等，虽然还未到履行期或履行期未届满，这时毕业生就构成预期违约，应承担违约责任。如果毕业生在报到截止时间后不去报到，则构成实际违约。毕业生违约通常有以下几个原因: 一是由于信息不对称，毕业生与一个用人单位签订协议后，毕业生又看好另外一个用人单位;二是毕业生缺乏对所签协议的用人单位情况的了解，草率签约;三是由于毕业生考取研究生、被录为公务员等而解除协议。 在毕业生就业市场上，毕业生违约是最常见的，对待毕业生违约目前存在两种错误认识和做法:一是认为毕业生违约是学生严重的诚信问题，甚至是道德品质问题，不能容忍毕业生的违约行为，体现在行为上高校实行各种惩戒措施严禁学生违约，用人单位则规定高价违约金防止学生违约现象的发生;二是对毕业生违约现象放任自流，认为毕业生违约是毕业生的个人自由，可随时进行重新选择，不应该有惩罚措施。显然，这两种错误认识和做法都不利于毕业生就业市场的健康发展。我们应该理解毕业生的违约现象，但也要考虑用人单位的权益，减少毕业生违约，使违约有法可依。 2用人单位的违约和侵权。按照用人单位违约时间来划分，也分为用人单位的预期违约和实际违约，用人单位的预期违约指在毕业生报到期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不接收毕业生，这种情况在就业市场中比较普遍;实际违约指用人单位在报到期限到来后不接收毕业生或不按协议要求接收毕业生，这两种违约情况，用人单位都应承担违约责任。用人单位违约的原因大部分情况是用人单位在签约后，又发现更优秀或更合适的毕业生，或因各种关系需要与签约人解除协议。 用人单位的侵权主要指在就业市场中对毕业生的歧视现象，表现在对性别、学历、残疾和身高等的差别对待。在高等教育大众化的今天，就业市场已成为用人单位的“买方市场”，用人单位的强势地位愈来愈明显，擅自抬高用人标准、制定公开的歧视性政策、故意规定“天价”的违约金、扣押毕业生的各种证件等等都会对毕业生构成侵权。 3.毕业生所在学校和毕业生就业审批部门的侵权。如前所述，虽然毕业生所在学校也在就业协议上签字盖章，但并不是签约当事人，根据担保的有关规定，也不属于担保性质。因此，如果用人单位和毕业生签订协议后，毕业生所在学校无故不签署意见或上报，就不属于违约，而应该构成对协议双方的侵权。同样，如果毕业生所在学校上报协议书后，就业审批部门没有合法理由而不进行审批，也构成对签约双方的侵权。由于毕业生所在学校与毕业生和用人单位是平等主体之间的关系，其对签约双方的侵权构成民事侵权，而就业审批部门对签约双方的侵权则构成行政侵权，通过行政诉讼进行救济。实践中，毕业生所在学校和就业审批部门通常在以下几种情况中构成侵权:一是毕业生所在学校因毕业生在校期间受到过处分或学费原因扣押其毕业证和学位证，从而导致协议失效;二是毕业生所在学校和就业审批部门由于疏忽或工作疏漏而致协议失效;三是就业审批部门的不作为而导致协议失效。 四、就业市场中违约及侵权问题的对策 最近，国家教育部、财政部等八部委联席会议确定2007年为“高校毕业生就业全面服务年”，在服务年里，要更加重视毕业生的合法权益，因此，探讨就业市场中违约及侵权问题对策更凸显其重要性。 1.加强对毕业生就业市场的立法。目前我国对高校毕业生就业市场的立法几乎空白。教育部在1997年颁布了普通高等学校毕业生就业工作暂行规定，经过近十年的发展，毕业生就业体制与形势已发生很大变化，暂行规定已不适应新形势的需要。虽然有人事部人才市场管理规定(2005年修订)和中华人民共和国劳动法及相关劳动合同的法规和规章，但以上法规只适用于劳动力市场，不适用于正在高校就读的学生。建议重新修订1997年普通高等学校毕业生就业工作暂行规定，新规定要体现如下几个内容:一是在总则中要确定毕业生就业市场的性质和地位，并单列“毕业生就业市场”一章，对毕业生就业市场主体的权利和义务、就业市场的运行规范、对用人单位歧视性政策的禁止性规定、纠纷的解决机制、承担责任的方式等作出详细规定;二是规定毕业生所在高校、就业主管审批部门的工作职责和权限，明确侵权责任、承担方式以及侵权时对用人单位和毕业生的救济途径。 2.完善高校毕业生就业协议书的格式与内容。目前，全国各地高校就业协议书不尽相同，规定的格式与内容普遍简单和不规范，不能有效保护用人单位和毕业生的合法权益，这也是造成违约和侵权现象的重要原因。为了解决违约和侵权问题，有人认为就业协议书应被劳动合同所代替，以便具体规定签约双方的各种权利和义务，这种做法忽视了在校毕业生的学生身份。建议毕业生与用人单位在签订就业协议书时，同时签订劳动合同，劳动合同可作为就业协议的附加合同，因为毕业生还未成为劳动者，这时所签劳动合同是效力待定的合同，一旦毕业生到用人单位报到，就业协议书失效，劳动合同随之生效。这样就不会出现就业协议与劳动合同的不一致，毕业生和用人单位更加明确了其权利和义务，减少毕业生与用人单位的违约和纠纷。在就业协议书中应进一步明确签约双方的权利和义务，违约责任应主要是违约金方式，违约金的数额应规定上限，一般不应高于毕业生刚参加工作时的月收人，同时应区分不同时期因违约受损害大小而确定违约金的不同数额，如，毕业生的预期违约与实际违约，用人单位受损害程度肯定不同，毕业生的违约责任也应有区别。建议签约过程分为签约初期(4月之前)和签约期(4月一7月)，应分别确定不同的违约金数额。另外，毕业生所在高校不应成为协议一方当事人，可作为协议鉴证登记方。在协议书中还应明确违约记录，如，毕业生因自身原因违约两次，其违约状况被记人就业协议中，用人单位的违约状况记人毕业生所在高校发布的就业信息中。毕业生就业协议应规定自动解除条款，如，毕业生在离校前升学、人伍、录用国家公务员、支边或被劳教、判刑、未毕业等，不应视为违约，用人单位不应收违约金，用人单位如出现破产或被国家撤销等，不视为违约。 3.建立便捷、高效的就业协议纠纷解决机制。目前，用人单位与毕业生之间因就业协议发生纠纷，一般都处于很尴尬的境地，双方协商不成，没有调解和仲裁机构，通过诉讼程序又很麻烦，只有忍气吞声或互相伤害，严重影响了就业市场的健康发展。建议在新规定中明确纠纷的调解和仲裁机构及其程序，在就业市场中现场设立这样的机构，毕业生和用人单位一旦发生纠纷，首先由毕业生所在高校进行调解，调解不成可以申请仲裁，仲裁机构和人员可由就业主管部门负责召集就业问题专家组成，不服仲裁决定可以提起诉讼。 4.进一步加强高校的就业指导工作。很多毕业生违约的原因是“这山望着那山高”，实际上毕业生并不清楚最适合自己的工作岗位，他们更多是以待遇、工作环境、单位所