交易成本与知识产权.doc

交易、交易成本与知识产权 莫志宏* 北京工业大学经管学院，副教授。研究方向：制度经济学、法经济学。目前在德国弗莱堡大学国民经济系从事知识产权问题的博士后研究。内容提要：本文在深入分析产权与交易、交易成本关系的基础上试图在两个层次上探讨知识产权制度：一是这种制度为什么会出现？二是理解这种产权制度的具体内容。认为，知识产权实质上是智力成果的所有权，是在特定的社会经济背景下针对新出现的利益形态而在制度上做出的反应，目的是划清个体与他人之间（就新的利益源泉）的利益边界。在此基础上，针对智力成果作为产权客体的特殊性质，探讨了如何才能在技术上实现划清个体与他人之间就智力成果客体的利益边界，由此引出了关于知识产权制度具体内容的理论分析。本文总体上采取了个人主义的、演进的理论视角看待知识产权制度，在充分解释了知识产权制度存在逻辑的基础上，还进一步反思了知识产权制度在新的社会经济背景下的存在合理性问题。Abstract：Based on an in-depth analysis of the relationship between transaction, transaction costs and property rights, the paper tries to explore the IP system on two different levels: one is why this system would exist at all; and the other is to understand the specific contents of this system. It is argued that, IP rights is essentially the ownership of intellectual achievements, which is an institutional reaction to some new form of interest emerged under new social, economic context, and aims to delineate the boundary of interest between individual and society in terms of the new interest source. Further, how to technically realize the demarcation of interest is considered, with the focus on the special nature of intellectual achievements. All this naturally leads to the theoretic analysis of the concrete contents of IP system. On the whole, this paper views the IP system from an individualism and evolutionary perspective, not only it fully expounds the logic of the existence of IP system, but also makes a reflection on the rationality of IP system in our new social and economic context. 近二十年来知识产权问题吸引了越来越多学者的注意。知识产权保护从来没有像今天这样被如此大规模地使用，同时又招致如此广泛的指责。目前从经济学的角度分析知识产权制度是国外制度研究中的一个热点。不对称信息理论、公共产品理论、交易成本理论以及垄断竞争理论等都被用于审视知识产权制度存在的合理性。其中，交易成本理论以交易、交易成本为核心建立起了一个制度研究的基础平台，正被越来越多地用于知识产权问题的研究，而其他的有关理论如不对称信息理论、公共产品理论等，在很多时候都被用于解释交易成本的来源或存在，因而被有效地纳入了交易成本理论的大框架之中。交易成本理论围绕交易、交易成本以及产权做文章，把产权理解为一种降低交易成本的制度安排 对此，诺斯、得姆塞茨等人都有明确的表述。这也是为大多数经济学家所接受的一个命题。虽然这样的理解并不完全到位之所以说这样的理解并不到位，原因之一是因为它并没有考虑为什么会有交易，而这恰恰对于很多类型的产权研究来说至关重要。下面的研究中对此将有清楚的展示。，但它的确在一定程度上加深了人们对于产权制度的认识，为理解现实中的各种制度现实提供了一个值得参考的视角。作为一种特殊的产权安排，知识产权制度同样可以被理解为是为了降低交易成本，但显然，如果不能够拿出有说服力的论据来说明知识产权制度确实能够降低交易成本，或者以实证的方法表明知识产权制度确实是降低了交易成本，那么这样的论断只能被认为是一种待确证的“假说”。就本文的目的而言，我们要做的并不是通过实证的方法来表明知识产权是否真的降低了交易成本在交易成本的外延本身并不清楚的情况下，根本不可能切实地对交易成本进行度量，实证研究在这种情况下基本上是不现实的。退一步讲，即使实证研究能够进行，理论上的论证无论如何也是不可或缺的，因为，在实证地研究知识产权是否降低了交易成本本身存在着太多的技术问题时，理论上对知识产权的存在合理性给出一个合乎逻辑的解释将比看似规范、科学的实证研究更令人信服。,而是从逻辑上阐明知识产权的存在逻辑，即：为什么会有知识产权？什么样的外部环境导致了它的出现？交易成本理论由于是从个体的交易出发研究产权问题，因此，相当自然地它不会忽略掉对于产权制度产生的微观动力机制的考虑。与这样的视角相对的是从事后的结果出发，以某种外部的、规范的标准来评判知识产权制度，并最终得出关于其是否应该存在或者是否有效率的结论主流的和非主流的杂志上都有很多这一类型的文章。前者如，STEVEN SHAVELL and TANGUY VAN YPERSELE., Rewards versus Intellectual Property Rights, Journal of Law and Economics (2001), Vol. XLIV: 525-47; 后者如，Dean Baker（2005）, The Reform of Intellectual Property, post-autistic economics review, issue no. 32, /PAEReview/issue32/Baker32.htm.。在这里本文无意对众多关于知识产权制度的规范研究进行评论，只想指出，理解知识产权制度的存在逻辑是实现对其全面理解的最为重要的一步；我们必须首先理解这种制度为什么会出现，才能在此基础上对它的具体内容进行分析，进一步才能知道它在未来的发展趋势。一、产权的逻辑：由交易到交易成本再到产权众多经典作家如洛克（1690）、休谟（1739-1740）、布莱克斯通（1766）、斯密（1776）等都讨论过产权问题。虽然他们的视角各有不同，但都认识到产权制度作为一种最为基本的社会制度对于防止纷争进而促进社会财富创造的作用。今天的经济学家们在交易成本理论的框架下重拾关于产权问题的讨论，应该说不管是研究的思路还是研究的范围以及所关注的问题重点都发生了很大的变化。今天研究产权问题的主流经济学理论发轫于科斯（1960），在那篇著名的论文社会成本问题里他第一次把外部性以及由此导致的社会成本问题与产权联系起来，打破了过去经济学家一直以来把外部性归结于市场失灵并理所当然地认为政府才能解决问题的传统思路。沿着科斯开辟的研究进路，众多经济学家如德姆塞茨、阿尔钦、巴泽尔、张五常等都对产权问题进行过深入、细致的研究。不管他们的研究思路上有何差异，但有这么几个特点是共同的：第一，把产权的效率意义置于首位，认为它是一种降低交易成本的制度；第二，从个体出发研究产权的形成，认为产权总是可以追溯到个体之间的交易；第三，对作为交易前提的产权制度（property law）与作为交易结果的产权安排（property rights arrangement）并不加以严格区分实际上，一旦从个体出发研究产权制度的形成，同时，假定上升到国家法律层面的产权制度并不是国家意志强加的结果，而只是对微观主体意志的被动反映，那么，确实没有必要在作为交易前提的产权和作为交易结果的产权之间进行区分。这一点将在下一部分的论述中得到体现。经济学家们一般只讲产权（propertyrights）和产权的经济学分析，而极少使用产权法（property law）这个概念和对产权法进行经济分析，原因也在此。,同时都被纳入产权研究的范畴而适用类似的研究方法和思路。这些研究思路在学术界并不是没有遭到质疑，但这几点结合起来作为一个整体，大体上并没有太大问题，因此，本研究基本上也是潜在的以这样一些基本思路为指引。根据科斯定理，如果交易成本为0，那么产权并不重要；而如果交易成本不为0，则不同的产权安排将导致不同的效率结果。私有产权在现实中大量的存在使得人们不由地去思考，为什么是私有产权而不是公有产权更加地普遍？私有产权存在的逻辑是什么？或者说，它在何种意义上降低了交易成本？在交易成本理论框架下，经济学家们从经验出发主要谈到了以下两类交易成本：一类是由于产权主体不明导致租金耗散，即人们会在利益的争夺中消耗掉的本应正常获得的经济租金 租金通常被认为是垄断性地使用某种资源而得到的超过完全竞争条件下的收益。这既可能是一种事实上的垄断也可能是政府授权形成的垄断而造成的结果。租金耗散模型潜在地认为租金大小是不变的，存在着一个租金利益的竞争“市场”，租金的完全耗散意味着完全竞争。庇古、奈特、戈登以及张五常等都对租金耗散有过深入的分析。例如，面对价值1000万元的无主宝藏，人们为了将其据为己有而展开武力上的竞争，每个人为此花费的代价只要小于1000万，他的行为都是理性的，而激烈的竞争必将导致每个人的竞争性出价达到这样一点，此时成本等于收益，租金丧失。这种效率上的损失如果明确地界定了利益的归属本是可以避免的。第二类是由于产权界定不明导致负外部性，从个体出发的最优决策偏离了从公共利益出发的最优决策，因而导致的效率损失。典型的例子是在草地产权不明的情况下牧羊人倾向于过度放牧，导致草原利用达不到应有的效率。这两类交易成本其实质并没有太大的区别，后者也可以理解为一种租金耗散，只不过耗散的程度可能不如在第一种情况下严重，因为毕竟个别人对资源实施了有效的利用，虽说这种有效的利用仅针对个体而非整体。从庇古、奈特、戈登一直到张五常，都是从租金耗散的角度来看待产权的意义的，而德姆塞茨（1967）和哈丁（1968）则是分别从外部性的角度和公共产品理论的角度阐释私有产权的效率性的。不过，不管经济学家们从哪个角度解释在没有产权或者产权界定不明时的效率损失，交易成本这个概念都能够把它们统一起来，从而建立起产权与交易成本之间的简单联系。这个简单的联系在这样一个普遍命题中得到表述：产权是一种降低交易成本的制度安排。不过，由关于产权的普遍命题并不能直接导出对现实中各种类型的产权制度的完整解释。虽然经济学家们已经就私有产权的效率性以及它的产生进行了很多的研究，但在私有产权内部，人们至今不能对现实中存在各种不同形式的私有产权，典型的如企业产权、知识产权等做出比较完美的解释 不少人错误地把产权问题简单地理解为一个公有还是私有的问题。例如，在一篇名为“关于知识产权基本制度的经济学思考”文章中，作者说：“知识产品要成为知识财产，其产权界定就成为必须解决的问题，产权界定的实质是回答知识财产应为私有还是公有？”，/new2005/view.asp?idname=117。其实，大量的真正具有现实意义的问题是在私有产权这个前提下研究产权的具体形式，这才是问题的难点和关键点。就知识产权的理论研究而言，即便已经从理论上说明它就应该是一种私有产权，也仍然需要进一步研究这种私有产权其具体内容到底如何，因为私有产权并不像公有产权那样仅具有单一的形式。虽然这些产权形式的存在都可以理解为降低交易成本，但在交易成本本身并不知道具体为何物的情况下，这种理解显然并不到位。而实际上，从目前产权经济学发展的趋势来看，虽然交易成本这个概念对于研究思路的收敛功不可没，但要真正理解现实中的具体产权形式，还必须反其道而行之，即必须先抛开交易成本这个总称概念，深入地了解到底是什么样的交易以及与之相关的什么样的交易成本，才能真正切实地理解现实中林林总总的产权安排。阿尔钦(1977)、克莱因(1978)、 威廉姆斯(1988)等人已经通过对现实中不同形式的交易成本的具体分析而在一定程度上实现了对于有关制度的更好理解，虽然他们从经验出发的研究不可避免地显得有些琐碎，但似乎也是交易成本理论应有的逻辑发展由科斯发端的交易成本理论其目的是为了理解现实中的制度存在，这就要求，除了基于演绎逻辑而发展起来的理论核心构架以外，该理论还需要大量的经验研究作为辅佐，以达到充实（flesh out）该理论的目的。其实，如果仔细琢磨一下产权经济学家们关于私有产权效率性的论证，可以发现，他们表面上是在针对一般性的产权问题进行研究，得出的结论似乎也是具有普遍意义的，但实际上并非完全如此。他们针对的产权对象往往是传统的有形物或者其他能够从理论上实施排他性占有的事物。此时由于理论上个体可以通过对利益客体实施排他性占有而划清个体与他人之间的利益界限交易成本的产生在这种情况下实际上源于个体与他人之间的利益界限不清，因此，只需要在法律上保障个体对于利益客体的排他性权利就可以实现目的了。对于这一类能够通过实施排他性的权利（包括占有、使用和转让，其中占有是基础）而实现客体经济利益的对象而言，它们的产权在法律上也就是所有权，经济学家们通常用“私有产权” 或者“产权明确”来表达。从这个角度看，即使是对现实中最为常见的、以传统有体物为利益客体的私有产权的研究，也并不能脱离对现实中具体的交易形式和交易成本形式的考察。在我们看来，现实中存在的具体的产权形式与它所力图克服的交易成本之间的关系就好比特定的药与特定的病的关系，药必须对症，不具体地分析交易中涉及到的交易成本，就不可能真正理解为什么会有某种特定的产权形式出现。承认这一点同时也意味着，要理解现实中的产权形式，不能只关注交易成本的量，交易成本的质可能更重要。需要说明的是，以上的论述从形式上看似乎并没有从个体出发而是从最终的效率结果出发在谈论产权问题，有一种理性建构主义的味道而忽视了制度演进中个体的动力机制。是这样的吗？其实，之所以造成这样的局面，根本原因是在前述的讨论中我们完全忽略了交易的动因，即为什么人们会对某种事物进行交易？这个问题在许多的产权经济学家那里确实是被忽略掉的，但也有少数的人如德姆赛茨专门谈到了这一点，从而为解释产权的形成提供了一个比较完整的逻辑链条。在德姆赛茨（1967）讲述的故事中，加拿大东部印第安部落的海狸皮最初并没有商业价值，但随着航海技术的发展，海狸皮贸易的迅速发展使海狸皮的市场价值大大增加最终导致狩猎权的私有化。从这个故事中我们就可以理解，降低交易成本确实是以微观主体的获利动机作为支撑的，并不是任何人主观建构的产物，而法律上的产权无非是对经济现实中个体对于制度需求的确认而已。可以说，一旦从个体交易动机出发研究产权问题，产权形成的逻辑就是效率的逻辑，两者是等价的。具体而言，产权是个体选择的结果，而个体的选择又是效率导向的（既增进个人福利从而在客观效果上也增进社会福利），因此从经济效率的角度谈论产权问题同从个体选择出发谈论产权问题是殊途同归的。总结起来，我们认为，从交易到交易成本再到产权，每一个链条的建立都需要结合现实进行具体的研究。对于传统的有形物而言，它的交易涉及到的交易成本主要源于个体与他人之间的利益界限不清，因此，要降低交易成本就要求清楚地界定个体与他人之间的利益界限。此所谓经济学家们经常讲的“产权明晰”。进一步，如何做到产权明晰，这又直接与特定的利益以及利益客体的形式等现实问题相关。对有形物来说，这个问题容易解决，就是顺着利益客体的天然物理边界就可以建立起法律上的所有权，一切显得那么地自然，但对于性质特殊的智力成果而言，则必须进行更细致的、更富有创意的设计才能达到目的。二、智力成果的产权：起源的逻辑 如果读者从纯历史的角度去看待智力成果产权的起源，那么可以发现历史的事实与这里我们试图建构的“起源的逻辑”并不完全一致。但如果认识到制度的历史起源和沿革并不是纯粹理性的产物，众多偶然因素也在其中起了必不可少的作用，而作为事后的分析者又不得不在一定程度上为这并不完全理性的历史进程或事件提供一套理性的解释，那么我们这里的做法就是可以理解的。关于知识产权制度起源的偶然性论述，参见Paul A. David，The Evolution of Intellectual Property institutions and the Pandas Thumb, http:/www.history.ox.ac.uk/ecohist/readings/ip/david1.doc；关于智力成果起源以及演进的详细历史，有兴趣的读者可参考clare Pettitt, Patent Inventions: Intellectual Property and the Victorian Novel, Oxford University Press, New York, 2004.如果说对于一般的有形物来说，没有产权我们首先想到的是人们会用武力或欺骗手段去占有它，但如果面对的是智力成果，没有法律上的产权保护带给我们的联想则要丰富得多。例如，个体既有可能为了防止他人的窃取而把它储存于自己的头脑中，或者与他人达成出让协议一次性实现其经济利益，或者干脆拒绝进行发明创造以避免得不偿失。当然，所有这些可能的联想中对于我们的研究而言最为关注的是，如果不能给予智力成果在法律上的产权界定，智力成果的交易将非常困难，这从交易双方的角度来看直接意味着潜在的利益损失，进一步意味着社会福利的损失。谈到智力成果的交易，就不能不涉及到个体的交易动机。这一点对于一般的有体物来说可能并不需要专门论及，因为有体物的经济价值通常并不成其为问题，交易动机对于有体物的所有者来说也是理所当然的。但对于那些最初的时候没有经济价值，而在一定的社会经济条件下才逐渐有了经济价值的事物来说，不谈“交易”本身的起源似乎就不合适了。其实，并不是所有的事物在一开始就是交易的对象的，通常，某种事物由原来不可交易的逐渐变成可交易的或者是成为潜在的交易对象，往往与特定的社会经济条件的改变有关。这一点正如德姆塞茨（1967）所举的关于海狸皮交易的例子所显示的一样。对于智力成果而言，类似地，没有对它的市场需求，发明者就不会意识到它的商业价值，也就不会要求在法律上以某种形式“圈定”他（对于智力成果）的权利，或者说，界定他和其他主体之间（对于智力成果）的关系。当然，如果进一步追溯为什么会有对智力成果的市场需求，就必须联系到在知识产权最初产生时的社会经济条件，包括政治的、经济的甚至文化的等等。可以说，一种在最初的时候本无所谓产权的事物之所以一步步地演变成有产权的，是因为外部环境的变化使得它从无经济价值的变成了有经济价值的事物，产权的出现无非是对新出现的经济利益在制度上的一种反映，目的是为新出现的经济利益划清界限，止纷定争，从而避免在混乱的利益格局下出现的所谓“租金耗散”，丧失掉各方通过智力成果的交易而本应获得的增益。从制度演进的角度讲，如果一个国家能够及时地通过新制度的引入而捕获潜在的利益增进，那么制度的演进就是良性的、有助于经济增长的。现在有很多关于知识产权制度的理论研究都注意到了智力成果交易涉及到的巨大交易成本，这些交易成本包括申请专利的费用、聘请律师的费用、谈判费用、监督合同执行的费用、诉讼费用等等。这些费用常常被视作是为了维持知识产权制度而付出的代价。很多人于是质疑这样的代价是否太高，或者是否存在其他的代价更小的制度如奖励制度取代知识产权制度。这些质疑并不是完全没有道理，尤其是考虑到近些年在某些发达国家（以美国为代表）专利门槛降低、专利诉讼频繁以及耗时耗钱等事实，更不用说当今的知识产权制度由于全球社会经济形势的变迁正在偏离原先的初衷。不过，如果从制度起源的角度来理解知识产权的存在逻辑，那么上述关于知识产权制度的指责就显得不那么中肯了。因为，制度的运行成本与制度所带来的巨大增益根本就是一个硬币的两面，一种制度的出现如果不是政府以某种高压的形式强制实施的，那么它的高运行成本对应的必然是更高的利益增进。从微观主体的交易动机出发，可以说，之所以微观主体有强烈的动机去克服其中的交易成本，那必定是因为这样做是值得的，收益总体是大于成本的。当然，从当事人的意愿上升到国家的法律以及法律的强制执行，这中间肯定会涉及到无数的技术细节。完全有可能政府并没有以一种有效率的方式运作该制度，但这并不能从实质上构成对制度成立逻辑的否定，至于怎样使某种制度以更有效率的方式运作，这应该是技术专家的事情。需要注意的是，事物既然有其产生的逻辑就必然有其消亡的逻辑。从理论上讲，当最初导致知识产权产生的逻辑链条中的某一个或某几个环节断裂了，那么知识产权存在的合理性也就岌岌可危的。当然，制度的存在总是有它的惯性，尤其是国家层面的、超越个体协议范围的制度框架，即便最初导致它存在的种种力量已经不再存在，它仍然可能在国家权力的支撑下维持很长的时间。不过，在这种情况下制度在实际中所起的作用将悖离其初衷，其原本对于便利交易并促进经济效率的作用也将大大丧失乃至完全被扭曲。对此，我们将在第五部分专门涉及。三、智力成果的保护与产权界定在经济学中传统的有体物被认为是典型的私人物品，同时具有竞争性和排他性。这两个性质使得法律上对它的产权界定简单而直接。对于智力成果而言，就其天然属性来说，恰恰是既不具有竞争性也不具有排他性 说它不具有竞争性是因为多一个人的使用不会妨碍现有的使用，说它不具有排他性是因为在没有产权保护的情况下发明者没有什么办法阻止他人采用他的思想或技术。, 而这些性质也恰好是典型的公共物品所具有的。当然，说智力成果的天然特性与经济学上公共物品完全相同并不准确，因为前者的不具有竞争性是基于知识可以以接近于零的成本无限复制的事实，而后者的不具有竞争性是基于多数人共享一个不可分割的整体这个事实。不过，不管怎么说，智力成果与公共产品的这种高度近似确实给它的产权界定带来了技术上的难题。产权界定就其本质来说是要划清个体与他人之间（就利益客体而言）的利益边界，面对一种本性上类似于公共产品的事物，要划清个体与他人之间的利益边界无疑需要高超的设计才行。如果说对于通常的私人物品来说，其所有权保护（也就是划清个体与他人之间的利益边界）由所有者的占有事实加上国家的警察力量就可以加以保障，那么智力成果的所有权保障则要麻烦得多说智力成果的所有权似乎并不符合通常的关于所有权的用法。在此，其实完全可以把它理解为一种界定个体与他人之间于智力成果的利益边界的制度安排。因此，这种情况下最好把“所有权”这个概念理解为一个通用的范畴，对应于个体通过合约达成的与他人之间的利益分割模式。一旦把所有权看作是一个通用的概念，那么，对于不同的所有权客体，所有权的具体内容到底如何，则完全取决于该客体的具体情况了。 。确立智力成果的所有权首先需要从技术上克服两个障碍：第一，如何让公众知晓所有者的权利边界。对于有体物而言，这不成其为问题，但对于智力成果而言，如果不首先明确地以某种方式标识出所有者跑马圈地的界限，那么其他人就难以知道何种行为会侵犯到所有者的权利；第二，如何表明智力成果的独创性，而不是早已存在的？这个问题对有体物来说同样不存在，因为它在空间上具有不可分离性，而对于智力成果而言，多个主体同时拥有和使用它是完全可以的。只有当智力成果的创造者能够同时实现这两个条件时，其对于智力成果的所有权才是合乎逻辑的。对第一个障碍的克服，在法律上表现为要求知识产权必须满足信息的充分公开。很多研究者把这个要求看作是为了获得专利而必须付出的代价。其实，与其说把这种披露看作是一种代价，不如说是为了使智力成果得到法律保护而在技术上的一种要求。对此，张五常简要地指出：“执行未知东西的所有权是一个难题。”信息的充分公开除了使他人明白申请人在获得法律赋予的独占权后的权利边界外，也在客观上为其他人在一定期限内对申请人试图申请保护的权利边界提出质疑造就了条件。这种法律上要求的信息公开在性质上与拓荒者以一种大家看得见的方式在自己拓出的荒地上标出范围的做法如出一辙，只不过，此时的“划界”针对是智力上的“拓荒”行为，是在一块无边无形的界域内标识出自己的地盘，而不是以一种物理上的占有和划界行为达到目的。显然，这种情况下的“划界”行为要有效果，非得借助于国家的力量、赋予个人以法律上拟制的法权才能达到目的，其他的方式如私力救济或者以习惯法的方式承认先占者的权利等方式在这里都难以奏效。这就使得智力成果的所有权不像荒地的占有或者一般的有形物的所有权那样带有较强的自然法色彩，学者们此时也就难以使用“自然法”作为托词来回避对智力成果产权问题的深入研究 不过，即便是这样，仍然有不少人对智力成果所有权持有一种天真的、浪漫主义的想法，认为，创造者有权(is entitled)将其劳动的成果据为已有。这种产权的劳动理论（labor-desert theory of property）可以追溯到洛克，虽然这种争辩在学术上完全经不起推敲，但即使在今天美国的很多人尤其是立法者和法官仍然信奉它，因为它恰好暗合了今天美国作为主流意识形态的知识产权战略。从这一点看，意识形态的潮流对于制度的影响也是不可低估的。 对第二个障碍的克服，在法律上通常要求智力成果具有“非显而易见性（non-obviousness）”。非显而易见性意味着创造者所创造出来的东西并不是公众尤其是相关领域内掌握通常技艺的人以一种简单明了的方式就已经知晓或者能够知晓的，进一步也就意味着创造者确实是在现有技艺（state of art）基础上有所贡献。在中国，法律上直接称之为“创造性”，其界定与其他国家对于“非显而易见性”的界定差不多。智力成果的创造者要能够获得智力成果的所有权，除了要求创造者确实对现有的技艺有所贡献之外，还要求他在申请法律上的所有权保护之前，该成果并没有以某种方式进入公共领域，否则，就失去了申请的资格。从法律保护的可操作性来看，如果一项成果已经以某种方式进入了公共领域，即使它确实是源自于某个体的独创，再保护它也是不可能的了。在法律上这个要求被称为“新颖性”。新颖性和创新性两者结合起来共同确保了申请者是独自开辟了一块新的领地并且该领地至今没有被其他人以任何合法的方式染指从而仍旧事实上处于申请人的控制之中。在很大程度上，目前各国法律对智力上的“拓荒”行为所取得的有效成果所给予的保护，可以理解为通常的所有权逻辑的简单延伸很多人的做法是直接把所有权的概念套在知识产权身上，并将所有权的一整套逻辑适用于知识产权。这种做法完全不同于我们的做法。我们是在阐明了为什么会有智力成果所有权的基础上再对智力成果所有权的具体内容进行实际分析，每一步都是经得起分析的。我们前面已经讲了智力成果产权起源的逻辑，这里无非是顺着其起源的逻辑进一步研究其保护的方式，只不过，由于智力成果的特殊性质而使得它的保护比起通常的有体物的所有权来要费事儿得多而已。另外，需要特别指出的是，在智力成果的所有权保护上还涉及到法律的解释和执行的口径、宽严等问题。例如，在信息的充分披露上，到底达到一个什么样的程度才足以使公众明确创造者的权利边界，这显然有一个程度问题。又如，对于非显而易见性的判定其标准也是可高可低的，过高的标准可能不利于保护创造者的利益但过低的标准则可能导致对创新的阻碍。在美国，软件申请专利保护的门槛过低已经对该行业的技术进步产生了不利的影响。这些更为实际的问题也非常值得探讨，但由于超出了本文的研究范围在此不宜多说。最后，关于智力成果的所有权不少研究都注意到了它同一般有体物的所有权相比所具有的期限性特点。这个特点如何从经济学的角度加以解释呢？在我们看来，作为一种特殊的所有权形式，智力成果的所有权制度需要特别地考虑由此产生的外部性问题（而这对一般有体物的所有权来说是不存在的）。这里讲的外部性问题主要指：第一，由于整个社会的技术水平趋向于不断地往前发展，相关领域内的现有技艺（state of art）水平也在不断发展，已经被赋予所有权的现有技艺水平必然随着技术水平的整体进步而最终变得来达不到智力成果所有权所要求的“非明显性”条件，此时，如果不为智力成果的所有权设定一个期限就会对整体的技术进步造成阻碍；第二，社会作为一个整体其发展需要以一个不断扩大的公共科学技术知识平台为基础，加上科学技术知识内部的广泛联系性，如果不对智力成果的所有权规定一个期限，这个基础在长期中就将面临被瓜分、肢解的状态。这在一定程度上意味着，个体对于智力成果所有权领地的扩张与公共的（科学技术知识）领地之间存在着此消彼涨的关系，前者的过度扩张必将对侵蚀后者，造成的后果就是从长期来看整个社会的创新将成为无源之水。四、智力成果的产权与交易按照通常的理解，事物的产权明晰了，接下来交易就应该是顺理成章的了。用张五常等人的话来说，产权明晰和交易成本为零根本就是一码事，也就是说，产权明晰了交易就没有障碍了。智力成果的产权根据上面的论述只要满足了公开性、非显而易见性、新颖性等几个要求，就算是已经明晰了，那么它的交易是否也就顺理成章了呢？应该说，有产权的情况下智力成果的交易同没有产权的情况下以商业秘密的形式进行的交易相比，确实要容易得多。上个世纪90年代至今美国的许多高科技小企业正是因为知识产权的保护才成功地通过产权交易的形式保护了自己的经济利益，在客观上也保护了小企业的创新动机；而如果没有知识产权制度给予它们的保护，这些企业只能要么自行利用这些创新成果对小企业来说，很可能既没有能力也不愿意继续承担很大的市场风险来做进一步的研发和市场推广活动。而对那些有着雄厚经济实力的大公司来说，如果它已经具备了相关领域的成套研发能力并且拥有广阔的市场，同样的事情由它来做，由此导致的风险与收益之间的关系对它来说就变得非常地有利了。，要么以低于正常水平的价格出让给那些具有足够产品开发和推广能力的大厂商小企业与大厂商之间谈判实力的不对称加上商业秘密交易的固有困难，必然使得小企业处于非常不利的位置。阿罗提出的所谓“信息悖论”（1962）可以很好地用于理解商业秘密交易的固有困难。不过，虽然智力成果的产权确实能够降低交易成本从而促进智力成果的交易，但它并不能够起到使交易成本降低到接近于零的程度，在涉及到具体的知识产权交易时仍然会由于双方的信息不对称而存在巨大的谈判和监督以及实施成本。当然，如果愿意，也可以把这种情况下的交易成本理解为产权界定不清楚的结果这样就同张五常等人关于产权明晰与交易成本等价的观点不发生冲突。但在我看来，除了市场上为数不多的标准商品可以谈得上产权界定完全清楚从而在交易时交易成本接近于零以外，在绝大多数情况下交易都是有摩擦的、都存在有一定交易成本的。所以，对于“产权明晰”的理解还不如采取一种符合人们日常习惯的方式，即：只要明确界定了个体与他人之间的利益边界，那么产权就是明晰的，更直白的讲，只要某人可以依据法律声称什么东西是属于他的，那么产权就是明晰的；在此基础上，就可以进行交易；至于交易的过程中又涉及到多少项谈判的内容、需要花费多少精力去监督合同的执行等，则是另外一回事。可以认为，明晰产权针对的是个体与不特定的他人之间的关系(对世权)，而产权的交易或者基于产权的交易涉及到的是个体与特定的主体之间的关系（对人权）。前者在法律上表现为所有权，后者是合同上的权利。这两大类权利相互依存，相互转化。已经有很多文献致力于研究两者的关系。在我们看来，所有权是一种相对标准化的权利形态，法律上对所有权的创设本身也有着更加严格的要求；而合同上的权利则完全由当事人双方约定，具有灵活多变性，适应于不同主体之间交易的个性化需求，是一种定制（customized）的权利。就知识产权的交易而言，知识产权作为一种相对标准化的权利形态，它的存在客观上使得交易双方在心理上有了一个最低的安全保障买方相信获得了知识产权的技术信息肯定是有一定的品质作为保证的，卖方相信自己的权利如果在交易中受到侵犯他作为知识产权的产权人能够有力地保护自己的权利，从而大大降低了交易成本。不过，与通常的商品或服务相比，由于智力成果的异质性程度更高，因此，即便是在法律上以知识产权的形式使得它实现了一定程度的标准化，降低了它的异质性程度，但仍然存在巨大的异质性空间，这直接意味着知识产权交易仍然不可避免地存在着巨大的交易成本。智力成果所具有的高异质性是一个无可辩驳的事实，我想，只需要指出这一点而不用再诉诸当事人的机会主义行为、信息不对称、对技术前景的预期不同等等，就足以说明智力成果的交易必然是充满了坎坷和曲折的。产权界定作为交易的前提，它是以国家的公信力作为后盾的。也正因为如此，它能够大大化解在没有产权的情况下双方当事人直接进行交易而很有可能导致的僵持（hold-up）局面，从而为当事人之间后来的交易作了必要的铺垫。这意味着，有产权和没有产权的结局将是非常不同的，有产权会大大增进交易达成的概率。产权对于智力成果交易的重要性是清楚了，但同时必须认识到，产权界定的成本在很大程度上同产权交易中涉及到的交易成本之间存在着此消彼涨的关系。产权创设时需要跨过的障碍越多，相对而言，到了交易阶段，双方围绕交易的标的所做的文章就越少；反之亦然。于是，这就涉及到了产权制度的具体设计问题。前面我们只是按照最低的标准阐明了智力成果的产权应该满足的条件，但那只是一个最为基本的要求，目的仅仅是为了明晰个体与他人之间（就智力成果而言）的利益边界。虽然这一点也非常地重要，而且确实与没有产权的情况相比是大大地有助于促进智力成果的交易，但如果试图对该制度提出更高的要求，即要求它能够在明晰产权的基础上还能够进一步地降低交易成本，那么也还是有文章可做的。就目前知识产权制度的实际运作来看，有的国家如美国在知识产权的标准上有所放松，尤其是对待软件产品申请专利的问题上。这种降低智力成果所有权创设门槛的做法实质上把本应由国家公信力为后盾加以保证审查的事项内容转移出去了，而留待私人谈判借以解决。显然，这倾向于增加私人交易的交易成本，更不用说由于专利门槛的不适当降低导致专利争议增加而给社会福利造成的损失。智力成果的产权于促进交易的意义是清楚了，但是，如果智力成果并不具有潜在的可交易性或者智力成果的所有者并不打算将其拿到市场上去交易，此时，如何看待智力成果的所有权制度呢？或者说，智力成果的创造者或实际占有者还可以对其要求法律上的所有权保护吗？要知道，智力成果的产权逻辑中最初的一个环节就是交易、个体的交易动机。如果没有个体对于智力成果的交易动机，智力成果的所有权制度完全就毫无意义了，有的只是制度成本而没有相应的制度收益。不过，现在面临的问题是，制度已经存在了，但也同时带来了一定的副产品，这就需要制度的设计者予以应对。在正常的情况下，制度的利用者会期待从中获益，否则就不会劳神去申请专利或其他智力成果产权了（除了申请成本以外还有像专利维持费这样的费用），这也意味着，像刚才设想的那种情况，本身在现实中出现的可能性并不大。不过，从现实的发展来看，确实存在有人利用智力成果产权为后来的创新设置障碍，通过要挟后来的创新者而从中获利的情况。在这种情况下，虽然申请者不能直接从产权交易中获利，但他可以以一种敲竹杠（hold-up）的方式间接获利，这种制度利用的方式显然悖离了制度设计的初衷，不仅对个体的行为产生不良的激励，而且也直接有损于整个社会的福利。显然，有必要将那些不具有潜在可交易性的智力成果排除在知识产权的范围之外，因为它们只能是徒增制度运行成本而并不能导致社会福利的增进。一项智力成果是否具有潜在的可交易性当然有赖于人的主观判断，但不管怎么说，它不需要对申请者的主观意图进行判断，因此，理论上是可以操作的。在法律上，智力成果的潜在可交易性被表述为“实用性”，一项完全不具有实用性或者离实际运用还有很远距离的思想、观念是不能够被授予知识产权的。当然，同知识产权的其他标准一样，其操作起来都存在着一定程度的随意性，不同的国家、不同的时代潮流以及法官或者专利审查机构中个体的思想倾向性对其都有影响。像美国自上个世纪90年代以来受到其整体的知识产权战略的影响，专利审查机构就普遍地降低了对实用性的要求，一些离实际的商业应用还有很长距离的事物都被授予了专利例如，今天基因序列一旦被分离出来就可以申请专利，而根本不知道它是否能够转化为商业产品以及可能在未来的产品着起什么作用。Molly A. Holman & Stephen R. Munzer, Intellectual Property Rights in Genes and Gene Fragments, 85 Iowa L. Rev. 735, 739 (2000).。 上述逻辑也可以用于理解专利法上的强制许可规定。当一项申请了专利的发明或实用新型具备了实施的条件而权利持有人在合理的期限内拒绝实施时，这实际上也就没有满足法律上对于智力成果产权的实用性要求，自然也就悖离了智力成果产权制度的初衷。此时，法律上赋予他人强制许可权其目的也就在于矫正制度运作中存在的扭曲。 五、智力成果的产权：旧时代的衣钵还是新时代的圣经知识产权的发展趋势在今天似乎是势不可挡。在经济全球化的大背景下，美国凭借其经济上的主导地位在全球范围内宣扬它的知识产权思想，今天世界上大多数国家都加入了美国主导的TRIPS协定，知识产权正在变成一种真正全球化的、普适性的制度。但一切这并不能阻止学者们对于这一制度合理性的严肃思考。知识产权作为一种诞生于工业革命前夕、适应于工业革命时代的制度设计最早的专利法出现在1474年的威尼斯共和国，英国的垄断法是在1623年，最早的版权法安娜法是在1709年。，经历了几百年的全球社会经济变迁，至今不仅存在，而且似乎还因为这个新时代的到来焕发出了新的活力。确实，我们需要深思：知识产权制度在今天的重要性到底是源于政治的、文化的或者意识形态的力量呢，还是确实因为新时代的到来强化了它的生存基础。当然，我们今天所处的时代与几百年前有巨大的区别，就我们的研究而言既不可能也无必要将两个时代的各个方面进行比较。从本文的研究思路出发，真正值得关注的是，当初知识产权的存在逻辑在今天是否仍然存在？根据本文第二部分的研究，知识产权之所以会出现是因为在新的社会经济形势下原先不具有经济价值的智力成果变成了有经济价值的，个体针对智力成果产生了交易动机，知识产权无非是对新出现的经济利益在制度上的反应，目的是为了划清个体与他人之间（就智力成果而言）的利益边界。可以把这个逻辑链条表示如下：新的经济形势新的利益形态和载体（潜在的）对新的利益进行产权界定交易商业化利用（实现的）个体对新生利益的捕获整体福利的增进这个逻辑链条中最为关键的一环是“交易商业化利用”。它意味着，要实现智力成果的商业化利用，必须先通过交易使智力成果所有权转移到那些能够对其实施有效利用的个体或企业那里，进一步，这也意味着，智力成果的创造者与实际的应用者在市场上是不同的主体。联系前工业革命乃至工业革命初期的社会经济现实，这一点并不难理解，因为那时的发明者几乎都是个人，发明创造活动具有很大的偶然性，而那时的企业通常规模都非常小，根本没有自行进行发明创造的动力和能力。在那种情况下，可以想象，智力成果最终应用于实际，确实需要大大借助于以智力成果的产权交易也正因为如此，知识产权的初衷是为了保护个人创新成果（the results of individual creativity）。这一点在各国的知识产权法中几乎都有体现，只不过很少有人想过它于知识产权制度的实际意义。不过，随着资本主义经济的不断发展，这样的基础变得越来越虚弱。实际上，从19世纪中叶开始，逐渐地发明就已经不再是个人的偶发行为了，而是变成了公司实验室中进行的有目的的、大规模的常规活动有资料显示，从百分比来说，美国受雇发明者人数自1901年以来急剧上升。张五常：.产权与发明，载于.经济解释，北京:商务印书馆2000，第391页，脚注1。虽然真正的发明者也是个人，但他的身份不再是独立的市场主体而是企业的雇员，他与企业之间就智力成果的利益分享就不再是由市场交易所决定的Barak Orbach, The Law and Economics of Hired Creativity: Who Should Own the Rights? /centersandprograms/olin/workshops.htm.。智力成果的创造者与它的实际应用者之间关系的这种质变使得知识产权制度的整个存在逻辑岌岌可危，因为根本没有任何理由为企业内部的智力成果“交易”创造什么产权，正如根本没有必要对企业中自行生产出来的、根本不会用于市场交易的其他生产要素如管理者的劳动谈产权一样。熟悉现代企业理论的人都知道，从性质上讲，企业本身就是享有剩余控制权和所有权的组织，企业所获得的经济剩余可以理解为市场对其创新活动的奖赏；企业以各种方式进行的创新努力包括雇佣员工进行发明创造都可以理解为是为了获得更大的经济剩余而做出的努力。既然企业进行创新是受经济剩余的