物权法对担保业务的影响及典型案例分析课件

物权法对担保业务的影响及典型案例分析,中国人民大学教授、博士生导师 中国人民大学商法研究所所长 刘俊海,一、基础篇,基础篇,担保制度的必要性、重要性,维护债权人合法权益，保护交易安全。担保的合法性、充分性、有效性是债权债务关系的生命线 完善社会主义市场经济体制 加入世界贸易组织后的民族竞争力 依法治国的方略（交易规则+交通规则） 和谐社会的构建。罗马帝国的崩溃原因。,债权的三大权能,给付请求权-请求力 给付受领权-保持力 救济权（债权保护请求权）-执行力 自力救济：讨债公司、调查公司，非法拘禁，黑社会介入；自我维权智慧（银行的嫌贫爱富）。 公力救济：民事诉讼+刑事诉讼。,债权融资通道,向商业银行贷款 向股东、企业及同业拆借资金：贷款通则的禁止性规定“企业之间不得借贷”。 发行债券 避免非法集资罪的法律风险,债权的五大先天缺陷,请求权：不是支配权，对物没有追及力，债务人的道德风险。债务人资产质量在变化，债务人的道德品质也在变。债权债务并不随着资产走。公司改制的阴谋诡计：逃废债务+产权清晰。 相对权。（1）对人，不对物；（2）仅对特定债务人，而不对债务人之外的第三人（包括债务人的母公司和姊妹公司） 期限性：债权易过保质期。债权本身有效期+诉讼时效制度（ 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）。许多人不会发送通知。 平等性：任何债权人仅是芸芸众生中的一个债权人。债务人财产虽都是责任财产，但责任财产并不特定、债权人的未一般担保。优点是债权民主，按比例等额受偿。破产场合最明显。 财产性：不能针对人身权、人格权和人身尊严。无债务人监狱。不能限制其人身自由。但可依法伤害其信誉。 结论是：抓不到有偿债能力的人，找不到该抓的物。 必然结论：杨白劳与黄世仁、穆仁智的博弈,债权的保全制度：代位权,合同法第73条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。,债权的保全制度：撤销权,合同法第74条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以（明显）不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。,债权的保全制度的缺点,只能减损，不能增益 针对的是债务人的资源存量，而非债务人或者第三人的资源增量。 信息不对称，举证责任重。,债权担保的作用,提升债权人的弱势地位：拉进第三人（保证或物保）、固定债务人的既有财产并对其享有优先权或特权，并使担保财产与其对其他债权人的责任财产隔离开来。当然需要配套制度（如登记）。 遏制债务人的道德风险：（1）物的经济压力（物的追及力，使用价值或交换价值）；（2）人的心理压力；（3）二者兼有。反担保。 构建债权人与债务人和谐相处的安全交易秩序，促进市场经济流转，加速信用交易。奥运会安全奥运。,担保目的,第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。,债权担保的三大性质：附随性,第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。 主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根其过错各自承担相应的民事责任。 附随性可依当事人的意思排除。,债权担保的补充性,债务人不履行或不能履行债务时才承担担保责任。在保证中尤为明显，一般保证的保证人对于债权人享有先诉抗辩权。,债权担保的相对独立性,（1）债权担保的成立，须有当事人的合意，或依法律规定而发生，与债权的发生或成立分属两个不同的法律关系，适用不同的法律。 （2）债权担保的效力，依照法律规定或当事人约定，可以不依附于被担保的债权而单独发生，被担保的债权不成立、无效或者失效，对已经成立的债权担保不发生影响。如所有人抵押权。 （3）债权担保有自己的成立要件和消灭原因，且债权担保的 不成立、消灭或无效，对所担保的债权不发生影响。,担保种类划分,人保（保证）与物保,抵押、质押、留置等担保物权，定金也是特殊的担保物权。物保法定主义，物权法定主义；保证遵循契约自由。 但债务人不能做自己的保证人，以自己的全部不特定财产作抵押没用。自己做入党介绍人。自慰功能。 人保的优点：方便灵活。喝完小酒：“来，签字”！ 人保的缺点：选择人保的关键：信用+清偿债务实力。银行保函。 保证人要选择：一般保证责任与连带保证责任。 连带债务的设计也是一种保证责任。一根绳上的蚂蚱谁也跑不掉、。,物保的优点,债权人享有支配权，追及力，实现了债权的物权化，债权人兼物权主体，作为VIP不用和其他债权人一起排队，而享有特权和优先权。头等舱待遇，优先登机。白金卡会员。 物保是最安全的担保手段，当然也不绝对（房地产也是动产，更会贬值，上海房价下跌24%）,法定担保与约定担保,一、法定担保： 1、法定优先权（先取特权）：航空器优先权；船舶优先权；建筑工程款优先权；信托财产优先取回权：合同法第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期 限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 2、留置权 二、约定担保：保证、抵押、质押、定金等。,典型担保与特殊担保,典型担保：三大担保物权+定金+保证+优先权 特殊担保：让与担保+保留所有权买卖+连带责任（公司法第31条、合伙债务、共同侵权、契约自由）+票据保证+典当+保证保险+信用保险。 合同法第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 也可适用于股权买卖。,自我担保与第三人担保,第三人为借款人提供物的担保符合法律规定。 1、对保人不利：保证人：一不为媒，二不为保。保人乃呆人也。 或有债务也是债务 代人受过后追偿权的行使很困难。 北京电力公司赵双驹的悲剧。许多上市公司被拖垮。 2、对债权人不利。仅有请求权，而且基于债权平等原则，保证人可能有很多自己的和他人的债权人。保证合同赋予债权人第二个债权。债权人对保证人的债权=保证人自己的债权人的债权。死猪不怕开水烫。=人合性很脆弱。乡村社会-陌生人社会。 第三人选择物权担保，还是人保？困难选择。 债权人选择第三人的物保，还是人保？看其财产信用（财产可能贬值，但一旦特定就不能追及其他财产）值钱，还是人格信用值钱（厚道的亿万富翁）。,担保的其他分类,本担保与反担保 单独担保与共同担保 办法：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行 ”。 将典当担保物局限于客户自有物欠缺一定的合理性，落后于社会经济发展的需求，也给典当公司现实业务的开展带来一定的局限性。,历久弥新的担保物权：要素,担保物权是物保的核心、精髓。 以确保债权受偿为目的：通过先礼后兵的法律技术，向债务人施压，补强债权效力 建立在他人（而非自己的物）的特定物或者权利之上。所有权与担保物权混同时，优先于其他担保物权人。 以优先支配担保物的交换价值（非使用价值，抵押最明显；质押和留置也仅是手段而已）为内容。 限定物权：对担保物价值有优先支配效力；限制所有权，随着所有权移转，拘束新买主；占有标的物的留置。,担保物权的特征,法定性：非契约自由，按照物权法 附随性：例外的最高额担保 不可分割性：全部担保物担保物权各部；各部担保物担保物权全部，旨在补强债权，为担保效力滋阴壮阳。 物上代位性。不拘泥于使用价值和现状的改变。孙悟空七十二变也没用。,担保物权分类,法定担保物权（留置权、优先权、法定抵押权，涉及公共政策，人权问题、公平原则，或称费用性担保物权）与意定担保物权 留置性（留置法定+质押约定，限制了物的用益）、优先清偿性（抵押权，物尽其用，各取所需） 动产物权与不动产物权：法律规则不同 有体物与权利。知识经济时代更为重要。 占有型（质押留置）与非占有型（抵押） 登记型与非登记型 自物型与他物型。 定金、押金是转移所有权的担保手段，其他无权担保不转移所有权。但金钱特定化以后就变为质押。,担保法律框架,一、法律： 物权法第四编“担保物权”；公司法；合同法；担保法 物权法第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 担保法的最终出路：一分为二后废止。 二、行政法规 三、部门规章：典当管理办法 四、司法解释：最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。2000年12月8日。 五、商事习惯：抽当 六、法理,第四编 担保物权,第十五章 一般规定 第十六章 抵押权 第一节 一般抵押权 第二节 最高额抵押权 第十七章 质权 第一节 动产质权 第二节 权利质权 第十八章 留置权,第一编 总 则,第一章 基本原则 第二章 物权的设立、变更、转让和消灭 第一节 不动产登记 第二节 动产交付 第三节 其他规定 第三章 物权的保护,由月球大使馆事件看物权法上的物,物权法第2条第3款：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体（权利质权）的，依照其规定。 （1）人力能支配和控制； （2）具有使用价值与交换价值 法学家眼中的“物”不同于物理学家眼中的“物”。换言之，物权法中的眼中的“物”特指能够被人力支配和控制、兼有使用价值与交换价值（含担保价值）的物质。日月星辰，人力不能支配和控制，因而不能成其为所有权的标的物。2005年曾在北京爆出“月球大使馆卖月亮”的科技丑闻也就不戳自破。因为，既然买方对月球没有所有权，买卖双方签定的买卖合同自然归于无效；倘若数额巨大，情节严重，则构成诈骗罪；不构成犯罪的，工商行政管理机关也应及时予以行政处罚，甚至吊销其企业法人营业执照，令其退市。,物权的概念与分类,物权法第2条第3款：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 不同于作为债权的物权。 1、所有权（第二编）：所有权在于保护物的归属。动产所有权与不动产所有权。 2、用益物权（第三编）：用益物权的作用在于保护物的利用，挖掘物的使用价值。从归属到利用乃为当今物权法发展趋势。盘活物质资源，创造财富。例如扩大股权出资的多元化：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖捕捞权、建设用地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、空间权、宅基地使用权、地役权。 第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。空间权。户外广告收益的归属。 第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换（互易、置换）、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。 3、担保物权（第四编）。抵押权、质权（权利质权含应收帐款质权）、留置权。担保物权的作用在于保护交易安全，挖掘物的交换价值。,物权法,民事法律包括人身关系法与财产关系法（调整动态财产流转关系的债法、调整静态财产归属与动态利用关系的物权法） 第二条第1款 因物的归属（包括设立和变动）和利用而产生的民事关系，适用本法。,物权法的重要作用,1、定纷止争，确定财富归属：登记制度；国有资产、集体资产。 2、保护交易安全：担保物权，善意取得；企业产权交易中的风险与抵押物抵押。尽职调查。 3、鼓励创造财富，盘活资源，完善市场经济体制：物权是市场活动的前提与归宿；“有恒产者有恒心。”投资活动；空间意义上的区分所有权；时间意义上的区分所有权（分时度假）。土地所有权建设用地使用权空间权地役权 4、保护人权和人格尊严。物权是首要人权。生存权是首要人权。不自由毋宁死。而自由取决于物权状况。没有物权，就没有尊严。住宿条件艰难时的教授尊严。当然，物权本身并不代替物质财富。 5、弘扬法治精神，推进依法治国：依法行政（城管执法的人性化、电动自行车上路问题）；物权平等、为物权而斗争，就是为法治而斗争。普鲁士的故事：风能进、雨能进、国王不能进。 6、培育正确的财富观，构建和谐社会：保护财富，积累财富、善待财富；和谐社会是大家都有幸福感的社会。消除仇富心态，鼓励乐善好施。中产阶级的崛起有利于维护社会稳定,物权法的基本原则,1、物权法定原则 第五条 物权的种类和内容，由法律规定。 不同于契约自由原则及其无名合同制度。分时度假、委托理财 2、物权平等 过时的所有权等级论,物权法的基本原则,3、以人为本原则 物权关系不是人与物的关系，而是人与人的关系（所有权人与担保物权人、共有人之间） 关注城乡居民物权；土地使用权自动续期；限制征收征用； 保护国有资产在一定意义上也是保护人民群众的根本利益。 第五十九条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。 对法解释的指导意义：第28条有关征收决定生效以后会导致物权的变动的规定。“征收决定生效”怎么解释？补偿问题还没有解决，不能认为征收决定就已经生效。所谓征收决定的生效是指满足了物权法第42条所规定的三个要件，尤其是在完成了征收补偿之后才能认为征收决定已经生效。 反对开征物业税。,物权法的基本原则,4、从随主原则 第一百一十五条（主物与从物的关系）：主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。 简化交易规则，方便物的使用。马与鞍；牛与缰绳。 第一百九十二条（抵押权与主债权的关系）：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权（主债权）转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让（流转）的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。 第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 第一百七十二条（从合同与主合同的关系） 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 西方政治生活：一朝天子一朝臣。,物权法的基本原则,5、物权行为独立于债权行为原则 第十五条 （合同成立生效主义）债权行为 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 达娃之争。商标转让协议已生效。 第一百八十七条（抵押权登记生效主义）:物权行为 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百八十八条（抵押权登记对抗主义合同成立生效主义登记对抗主义）：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 不能忽略二者之间的密切关系。债权行为登记行为物权,物权法的适用,1、特别法 第八条 其他相关法律（证券法、证券公司的自有资产区别于客户资产）对物权另有特别规定的，依照其规定。 “新法优于旧法”的规则 “特别法优于普通法” 2、物权法； 解释方法：文义解释；整体解释；目的解释；诚信解释；习惯解释 3、意思自治文件 （1）合同约定； （2）章程约定 （3）村规民约（自治规章） 第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。 （4）物业管理规约（自治规章） 第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主自治,物权法的适用,4、习惯 第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。股权转让合同无效后，受让方取得的股息红利也要完璧归赵。小牛犊。 第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 许昌的酒事习惯 国际惯例也要打假 5、法理 辨法析理，胜败皆服,法律的解释方法,文义解释 整体解释 逻辑解释 目的解释 历史解释 比较解释 诚信解释 习惯解释,某移动运营商 V 代收话费公司+商业银行,商业银行为连带保证责任人 第1款：商业银行对代收公司代收话费的支付承担连带保证责任 第2款：商业银行对于由于数据传输错误等现象导致的代收话费不能及时足额支付给移动通信公司而承担连带保证责任 问题是： 第1款与第2款是何种关系？,不动产登记规则方面的制度创新,物权法第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”第一节专门规定了“不动产登记”制度。足见登记制度之重要。第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 婚姻登记制度、公司登记制度的重要性。 登记=登录记载公示查询 登记不等于内部备案 登记的作用：晓谕天下，是取代24小时全天候现实占有（坐在地上）的伟大制度发明。,（1）登记生效主义原则,登记生效主义（登记要件主义）为原则，登记对抗主义（登记要件主义）为例外。 第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。 登记强制主义态度。 适用范围：国家所有的自然资源之外的不动产。 效果：开发商一房三卖时的合同效力与物权效力：只有依法取得登记的买房人获得物权。 优点：简单明了，一个物权。,（2）登记对抗主义例外,不动产物权变动例外采用登记对抗模式，就是非经登记不能对抗善意第三人，主要适用于船舶、车辆、土地承包经营权、地役权等。 第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 结论：汽车过户的作用有限。 第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 第一百二十九条 ： 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 优点：尊重契约自由；缺点：众多物权之间的冲突被放大了。 适用范围：主要适用于动产。,登记机构,第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 现实状况：登记机构林立混乱 要求：地产与房产的合一登记。 存疑问题：国际上现在流行将企业整体财产作为担保物，比单个财产担保更能够保障债权人的利益，同时发挥担保财产的价值 改革前瞻：,形式审查与实质审查标准之争：混合主义立法例,第十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。 第十二条 登记机构应当履行下列职责： （一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料； （二）就有关登记事项询问申请人； （三）如实、及时登记有关事项； （四）法律、行政法规规定的其他职责。 申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看（实质审查）。 纯粹形式审查的危害：假房产证比真的还象。类似于签证官的审查标准 对商事登记的启发 第十三条 登记机构不得有下列行为： （一）要求对不动产进行评估； （二）以年检等名义进行重复登记； （三）超出登记职责范围的其他行为。 工商局的年检的存废,登记的效力,第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 （1）担保领域：对担保法的正本清源：桥归桥路归路 抵押权、抵押合同均未生效对银行债权人的不利后果：缔约过错责任 抵押合同生效，抵押权没有成立的效果：补办登记；履行合同。 （2）商品房买卖领域：物权违约责任（消法第49条） 第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。,不动产权属证书的证明力,第十七条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 存疑问题：两者都错误的，怎么办？,公众的知情权,第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。,异议登记制度,第十九条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 子女对产权证有异议的的救济,错误登记的责任,第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。过错责任？ 因登记错误（应该登记不给登记、内外勾结造成登记错误、办理异议登记后又办理过户登记等），给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 存疑问题：（1）严格责任？过错责任？过错推定态度。 （2）登记机关的赔偿责任究竟是国家赔偿责任，还是民事赔偿责任？ 婚姻登记机构、公司登记机构。,不动产登记收费标准,第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。 以人为本，不是以钱为本。,商品房预告登记制度,为预防现实中有些开发商一房两卖、欺诈消费者的现象，物权法建立了商品房预告登记制度，确保消费者在购房之前对于开发商的销售房屋的产权状况一目了然，避免上当受骗。 第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 作用：缓解商品房预售制度的弊端。 解决的问题：买方交钱买期房，等房子盖起来后，开发商到登机机关办理了初始登记，将大产权抵押给了银行，最后由于开发商无法偿还贷款，银行要求强制执行。这时候很多业主已经入住了，但是银行主张其抵押权办理了登记，必须保护其登记权利；法院于是要强制执行，赶走业主；业主主张，其已经交了房钱并住了两年；但是法院认为业主没有办理登记；业主又主张，没有办理登记是开发商的事，其本身没有过错。 物权优于债权的理论被滥用。 存疑问题：利用技术手段，同时（同一时点上午十点整）签署期房买卖合同。 笔者主张：彻底废除期房销售制度。 适用范围：可否再扩张至现房销售、工程款？,动产交付规则,第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 第二十四条 船舶、航空器和机动车（火车、汽车）等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。,第三章 物权的保护,第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。 第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 民事责任与刑事责任的关系：先刑后民的传统观念 。,物权担保一般规定,担保合同的从属性,第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。,担保物权的担保范围,第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 典当行的当金及其利息、综合费用等约定的债权。,物上代位制度：,第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。,债权人擅自允许债务人转移债务的效力,第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 金蝉脱壳。 立法理念：保护担保人的合法利益，贯彻公序良俗原则，体现代人受过的本质,人保与物保的关系,第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 尊重契约自由；债务人自物担保优先；他物担保、第三人保证的，由债权人自由选择；追偿权是道德底线。,担保物权的消灭,第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； 死为生；生为死。 （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。,二、抵押,第十六章 抵押权,抵押人、抵押权人与抵押财产,第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。,抵押财产范围的扩大,第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物（不再苛求抵押人所有）； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（新增）； （四）生产设备、原材料、半成品、产品（动产）； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器（私人小飞机，新增）； （六）交通运输工具（动产）：汽车抵押而非汽车质押的优越性：典当行和当户不愿意按要求办理“停、复驶”手续，因为在实践操作中非常不方便。 （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,引进美国商法典第九章的 浮动财产抵押制度,第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产（具体化时间）优先受偿。 第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（两大要件）。,浮动抵押的三大优点,有利于促进企业融资，拓宽了中小企业的融资渠道。抵押人可利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押。这对技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要。 简化抵押手续，降低了抵押成本。设定浮动抵押时，当事人只需制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需制作公司财产的目录表，也不需要对公司财产分别进行公示。同时，在浮动抵押期间，抵押人新取得的动产，不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。 有利于提供抵押的企业进行正常的商业活动。该制度最大的优点是，如没有出现法定或约定事由，抵押人在日常经常管理活动中， 可对其设定抵押的财产进行处分，抵押权人不得干预。 问题：看准企业。 典当行有权开展。因为，物权法优于典当管理办法。,房地一并抵押规则,第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 立法理念：避免权利冲突，降低抵押权的实现成本。在美国不存在这一问题。,禁止抵押的财产,第一百八十四条 下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 吉林大学的个案。 （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,抵押合同条款,第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （四）担保的范围。,抵押登记的效力：担保法的荒谬规定,第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条 办理抵押物登记的部门如下： （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管 理部门； （二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以 上地方人民政府规定的部门； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。,担保合同效力与担保物权合同效力的关系：区分主义+二元主义,（1）登记生效主义（不动产） 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。,登记对抗主义（动产）,（2） 登记对抗主义（动产） 第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。,达娃之争的剖析与启示,争议项下的 注册商标转让协议是否生效 商标局未经核准，是否影响注册商标转让协议的效力,抵押权人与承租人之间的利益冲突：权利在先原则,第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 权利冲突时的时间优先规则：孰先规则。 租赁在先时，抵押不破租赁，买卖不破租赁。 抵押在先时， 租金的协调。,抵押财产的转让,第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 物上代位性+买主代偿债务（开发商经常这样干）。,抵押权的转让：从随主原则,第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。,抵押财产的贬值：自杀式逃债策略 脑子进水了吗？“安定”医院！,第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 物权变债权？物上代位性？,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位：意思自治与不害及第三人原则,第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,抵押权的实现方式,第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。,清算规则：多退少补,第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,浮动抵押财产的确定,第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： （一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。,孳息的收取,第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息（股息红利），但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。,一物多抵的清偿顺序,第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,新增建筑物的处置,第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。,土地承包经营权抵押权的实现,第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。,抵押权的除斥期间,第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。,最高额抵押权,第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。,最高额抵押权不得转让,第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。,最高额抵押担保的变更,第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。,确定抵押权人的债权的情形,第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （六）法律规定债权确定的其他情形。,三、质权,（一）动产质权,第十七章 质权 第一节 动产质权 第二百零八条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。,禁止出质的财产,第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。,质权合同,第二百一十条 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。 质权合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）质押财产的名称、数量、质量、状况； （四）担保的范围； （五）质押财产交付的时间。,质权的设立,第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。,质权人的权利,第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。 第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,质权人的义务,第二百一十四条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。 质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。,质权人享有转质权,物权法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”。 该条规定既鼓励质权人和出质人在质押合同中事先约定质权人的转质权；又确认质权人未经出质人同意转质、造成质押财产毁损、灭失时对出质人承担的赔偿责任。前一转质可称为承诺转质；后一转质可称为责任转质。 转质是使质物的经济价值、资金融通的功能获得充分利用的法律手段，兼顾出质人和质权人双方的利益，避免了对物的简单占有、闲置。,质权的实现方式,第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。 质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。,清算规则：多退少补,第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。,出质人的催告权,第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。 出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。,（二）权利质押,第二节 权利质权 第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,票据质押,第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。,股权质押,第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。,知识产权质押,第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经