用人单位贯彻《劳动合同法》及实施条例的若干应对策略(20100420).ppt课件

用人单位贯彻劳动合同法及实施条例的若干应对策略,青岛市人力资源和社会保障局 王龙 2010年4月,劳动合同法已经实施了近两年的时间，劳动合同法实施条例也已经实施了一年多的时间。目前，部分企业对于如何有效贯彻实施法律法规仍然没有做到心中有数，在处理劳动关系问题上，仍然存在着诸多问题，需要进一步学习掌握贯彻法律法规的相关策略。,前 言,第一部分 保证招聘过程合法的策略,一、反歧视原则 在发布招聘信息阶段，劳动法律的规范重点在于反歧视。 法律规定 宪法第三十三条：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。 劳动法第十二条:劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 就业促进法第三条:劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。,如何预防招聘过程中的就业歧视 1、第一，跟政治有关的东西我们不要在招聘广告里面体现， 比如说政党、民族、宗教信仰等。 2、第二个我们要注意的是，一个人如果先天带来后天经过主观努力不能改变的这些东西 ，我们是不能进行选择的。,歧视认定范围扩大，反歧视立法对用人单位发布招聘信息产生影响 1、关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见。 2、残疾人就业条例第八条：用人单位应当按照一定比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种、岗位。用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。第九条 用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省、自治区、直辖市人民政府规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。 3、就业促进法第三十条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 4、 就业促进法第三十一条：农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。,法律允许有选择招聘的情况 1、传染病防治法第十六条：传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。 2、食品行业在招工条件中明确拒绝招用患有消化道传染病或者携带病原体的求职者。 食品卫生法第二十六条：食品生产经营人员每年必须进行健康检查；新参加工作和临时参加工作的食品生产经营人员必须进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作。 凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病（包括病原携带者），活动性肺结核，化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加接触直接人口食品的工作。 3、特殊岗位可以拒绝招用女性求职者。 女职工保护规定第三条：凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。 第五条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。,二、反欺诈原则 在招收录用程序中，规范重点在于反欺诈。 法律条款 劳动合同法第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,用人单位有告知义务： 应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 用人单位享有知情权： 有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。 不履行的法律责任： 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。,欺诈认定发生变化，用人单位的欺诈防范受到影响 1、用人单位被认定欺诈的风险增加：招聘广告等信息不涉及职工的具体工作内容，主动告知职工意识没有形成。 2、用人单位和劳动者的欺诈成本不对等 职工：第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。 劳动合同法第二十八条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 用人单位：第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。 3、用人单位面临欺诈的风险增加：劳动者没有主动告知的义务，用人单位没有主动了解，劳动者也不必主动向用人单位说明。,如何预防自身被认定为欺诈和被职工欺诈 1、招聘阶段进行背景调查：求职者身份、学历信息、离职原因、身体状况；对于关键岗位，必要时可以委托专业调查机构予以调查。 2、入职时进行个人基本信息登记：企业所想了解的各个方面，不涉及个人隐私。注明信息登记虚假、遗漏的后果。 3、注重单位诚信建设：专门设计文件，列明关于单位和招聘岗位的基本情况，要求职工签字。,三、反强迫劳动原则 在劳动合同签订阶段，劳动合同法规范重点在于反强迫劳动。 劳动合同法两个方面的规定 1、禁止用人单位要求劳动者提供担保 劳动合同法 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。,2、禁止胁迫签订劳动合同 劳动合同法 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的； （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。,一、法律规定 劳动合同法第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,第二部分 保证劳动合同依法订立的策略,建立劳动关系应当订立书面劳动合同 签订劳动合同的时间有三种选择 （1）在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 （2）建立劳动关系，同时订立书面劳动合同。 （3）自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。,不签订书面劳动合同面临的法律责任 1、一个月内：用人单位的合法期间。 劳动者：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。,2、超过一个月不满一年：违法期间。 用人单位：自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至补签劳动合同的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。 劳动者：不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。,3、满一年：违法期间。 用人单位：自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。 劳动者：视为与用人单位订立了无固定期限劳动合同。,二、应对策略 签订劳动合同的最佳时间：劳动合同应当在用工之日和用工之前。 劳动合同期满要及时续订。 避免出现事实劳动关系 1、原因： （1）企业故意不签订劳动合同； （2）企业由于工作疏忽未及时与员工签订或续订劳动合同； （3）企业在经营活动中与个人进行交易的行为因为理解分歧而被确认为事实劳动关系； （4）员工故意不签订劳动合同。,2、事实劳动关系的防范机制 （1）设计合同签订流程 其一，先签合同再用工。 其二，先员工签字再单位盖章。 其三，避免因为工作过失导致不签订劳动合同。 首先，企业有必要对劳动合同资料实行计算机管理；其次，劳动合同条款可以加上自动延期条款；再次，避免丢失形成事实劳动关系，签订多份劳动合同。,（2）加强用工管理 其一，严格禁止下属部门随意用工。 其二，临时用工使用有资质的注册单位。 （3）建立用工部门责任制 三、订立劳动合同后的后续工作 1、办理用工、备案手续。 2、将劳动合同文本交给职工一份 。,一、劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定 法律规定 劳动合同法第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：,第三部分 无固定期劳动合同的正确使用策略,（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。,劳动合同法实施条例 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。,第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。,劳动者三类、五种情况可与用人单位签订无固定期限劳动合同。 第一类：一种情况。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 第二类：共三种情况。在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第三类，一种情况。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,二、用人单位为什么不愿意与职工签订无固定期限劳动合同 关键问题在于解雇制度。 职工在单位没有过错情况下也可单方解除劳动合同 劳动合同法实施条例第十八条：（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,企业单方解雇员工的法律条款 1、不可以无理由解除劳动合同。 2、解除理由不可以是随便找的理由。而必须是符合法定事由。 3、法律规定的企业可以单方解除的法定事由，大多数员工一般情况下不会出现。,劳动合同法实施条例第十九条： （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,三、无固定期限管理 建立无固定期限劳动合同评估机制 1、用人单位应当事先对工作岗位和相关职位进行分析。 2、对固定期限劳动合同应当确定合同期限应为多久。 3、对可替代性的岗位，可以对人员进行经常性的更换，合同到期终止。也可以使用劳务派遣职工。 改变劳动合同签订主体,建立无固定期限劳动合同管理机制 1、设计无固定期限劳动合同文本。如在工作内容和工作地点、劳动报酬等进行特别设计。 2、完善绩效管理制度。细化各岗位职责，设计操作性强的考核标准。 3、设计薪酬激励机制，加大考核部分。,四、有关无固定期限劳动合同的几个问题 劳动合同法第十四条第（ 一） 项中的“ 满十年”与第（二）项中的“ 满十年且距法定退休年龄不足十年”有什么区别？ 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第二次合同到期，单位能否与职工终止劳动合同？ 连续的含义是什么？ 劳动合同法实施条例第七条与劳动合同法第八十二条之间的关系。 国有企业老职工不愿意签订无固定期限劳动合同。,一、劳动合同法的规定： 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,第四部分 劳动合同主要内容的制定策略,第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第十八条、第二十六条、第八十一条则从劳动标准确定、条款效力和法律责任三方面对劳动合同必备条款的约定进行明确。,可备条款： 第十七条：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,二、劳动合同的内容细化 用人单位信息：不能以简称、别名代替注册名称。 劳动者基本信息：保证信息的真实性。 劳动合同期限：三种。,工作内容：是指劳动者具体从事的劳动的种类或者内容，主要是指工作岗位和工作任务或者职责、工作方式、特点，是劳动法律关系所指向的对象。 1、可以约定完成到什么程度才算合格。 2、与员工约定内容的时候，把所可能出现的工作都把他涵盖进去，并不是非得只有一个岗位名称。 3、薪随岗变。,工作地点： 1、写经常的或者一般情况下的工作所在地。 2、同时可以约定，除了这个地方也包括因为工作需要安排的外辅。 3、出差。,工作时间和休息休假 1、三种工时制度，其中两种需要行政许可。 2、休假的具体内容。,劳动报酬 1、可以把录用通知书，作为附件。 2、可以把企业的薪酬福利制度作为劳动合同的附件。,社会保险 1、目的是通过合同约定解决不缴、少缴社会保险费的问题。 2、当人事无法约定社会保险的具体问题。,劳动保护、劳动条件和职业危害防护 职业病防治法第三十条：用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。 劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。 用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。,法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 问题：是否包含劳动法第十九条中的必备条款。,三、注意的问题 1、劳动纪律虽然不作为必备条款和可备条款，但仍可以约定。 2、劳动合同内容要合法。企业可以单方调整工资、企业可以随时调整工作岗位等违法。 3、文字表述要清晰。不要出现“工资按企业标准执行”等模糊性语言。 4、积极约定可备条款。 5、对合同内容尽可能严密约定，变合同变更为合同履行。如岗位描述、岗位调整机制、录用条件、不能胜任工作的认定、严重失职和重大损失的认定等。 6、在集体合同中对劳动报酬、劳动条件等标准进行约定。,一、试用期的期限 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,第五部分 试用期的正确使用策略,问题：不得超越试用期期限，否则即使试用期内不符合录用条件也无法解除，并需要向劳动者支付试用期期间赔偿金。,二、试用期的工资 劳动合同法第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 劳动合同法实施条例第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,三、试用期解除 劳动合同法第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；,1、问题：试用期内在客观情况发生重大变化和裁员时，用人单位不得解除劳动合同。 2、证明不符合录用条件的对策：明确制定录用条件，在新员工入职时交其学习并签字确认，从而避免以最基本的的招工条件去判断员工是否合格。在具体内容上录用条件可以包括对新员工的基本要求、不同岗位的具体说明以及试用期评估程序等。,一、管理存在难度 劳动合同法第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 二、只有两种情况可以约定违约金 劳动合同法第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,第六部分 管理核心员工的合同策略,第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,劳动合同法实施条例第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。,三、留住核心员工的策略 充分利用培训来约定服务期和违约金 1、界定培训性质，明确培训为专业技术培训 培训前签订培训协议，制定培训计划，界定培训性质；培训过程中注意收集证据，填写培训记录、提交培训报告，载明培训时间。 2、明确培训费用构成：其一，在培训合同上予以注明，并保留培训费用报销单据上应当注明费用来源。其二，在培训合同中事先对培训费用范围、计算方式进行约定。在培训后收集有关费用单据，要求劳动者签字确认。,运用特殊待遇挽留职工 1、实行员工垫款，企业在服务满一定年限予以报销； 2、将有关待遇的福利性质改为债权债务关系，如见企业给予员工实物或补贴，改为员工向第三方借款，企业予以担保等。 3、将劳动福利变为民事债务。比如借款协议应按照普通民事协议方式和内容起草，包括利率、还款办法和期限等。不将特殊待遇与服务期相捆绑。,设计新的留人手段挽留职工 1、尽量设计长期支付型的福利待遇，避免提供一次性福利待遇，在职可以享受，离职则无法享受。 2、变事先享受为事后收益，以丧失预期利益代替违约金，如利用年金、补充保险、期股、期权吸引员工。 3、在给予有关待遇时对具体制度进行设计，使员工只有服务到一定期限才可以获得该项福利。,一、法律规定 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,第七部分 企业对有过错员工的解除合同策略,二、具体解释： 严重违反用人单位的规章制度。解除劳动合同争议中85%因为严重违反规章制度，是企业与职工劳动争议中最常见的。 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。使用相当少，具体处理很难操作。 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 劳动法第九十九条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 劳动合同法实施条例第九十一条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。 欺诈认定方面要认真把握，学历、履历等重要信息不属实才能认定为欺诈。,被依法追究刑事责任的 关于贯彻执行若干问题的意见(劳部发1995309号) 29劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。 31劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。 关于劳动法若干条文的说明的通知（劳办发1994289号） 第二十五条 本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：被人民检察院免予起诉的；被人民法院判处刑罚(刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、附加刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产)的；被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。,三、严重违反用人单位的规章制度的处理 是否有足够的证据 1、职工书面材料 2、不听信传言，拿到第一手资料 3、没有胜诉的证据不要采取措施 必须树立证据意识。,规章制度里面是否相应的规定 劳动合同法第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,规章制度需要明确的几个问题： 1、劳动合同法实施前用人单位的规章制度是否有效。 符合最高人民法院关于审理劳争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十九条 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 2、规章制度有效的三个条件：内容合法、程序民主、公示告知。 规章制度合法性包括：制定主体合法、内容合法、程序合法。,3、用人单位各地都有分公司，没有办法召开职工代表大会或职工大会，规章制度民主程序的方式。 （1）召开视频会议 （2）发给每一个职工，阅后签字。 4、有营业执照的分公司制定的规章制度有无法律效力。 5、规章制度有变化之后怎么办？ 6、新员工如何告知其规章制度？,7、用人单位规章制度的公示告知方式 （1）开大会口头宣告，保留会议记录、到会人员签到表。 （2）放在内外部网上，经员工浏览，可以通过数据设计来记录员工的浏览情况。保存浏览网站上的员工的工号。 （3）在厂区公开区域如食堂、黑板报等将规章制度全文公告。将公告的现场以拍照、录像等方式记录备案。 （4）召开全体职工大会或组织全体职工进行集中学习、培训。保存关于培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到表等材料。 （5）发送到员工的个人邮箱中。保留发信记录。 8、企业职工奖惩条例已经废止，需要修改相关规章制度。如开除、除名、辞退、罚款已经失去存在的法律依据。,解除劳动合同的程序 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 因为程序不合法，违法解除劳动合同，会造成职工效仿，不利于企业管理。,违法解除劳动合同的法律责任 劳动合同法第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 劳动合同法实施条例第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。,一、法律规定 劳动合同法第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,第八部分 非过错员工的解除合同策略,具体解释： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动部关于发布的通知（劳部发1994479号） 第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不能解除劳动合同的时限。 第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。 劳动部办公厅印发关于劳动法若干条文的说明的通知（劳办发1994289号） 第二十六条 本条第(一)项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。,（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 劳动部办公厅印发关于劳动法若干条文的说明的通知（劳办发1994289号） 第二十六条：本条第(二)项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。 以不能胜任工作为由解除劳动合同需要满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位、仍然不能胜任工作。用人单位负有三次举证任务。 末位淘汰必须符合不能胜任工作的情况。,设计绩效管理体系中的业绩目标制定、业绩考核、业绩改进等多个环节。 1、不能胜任工作与业绩目标制定 符合SMART原则，即具体的（Specific）、可测量的（Measurable）、可接受的（Accepted）、现实的（Realistic）、有时间限制的（Timeline）。 其一，业绩目标计划由用人单位根据经营计划、岗位职责和员工能力确定。 其二，业绩目标制定应当与员工沟通，并要求员工确认。 其三，业绩目标应当明确细致，具有操作性。 其四，告知员工无法完成目标的后果。,2、不能胜任工作的认定与业绩考核 要掌握证据，包括书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等多种形式。 其一，业绩考核评估应当将主观评价与客观数据相结合。 其二，业绩考核应当收集辅助材料，如员工的业绩报表、客户的投诉信函等。 其三，业绩考核应当要求员工确认，可以将事实调查和性质认定环节拆分。,3、不能胜任工作员工的处理与业绩改进 其一，可以对员工的岗位进行调整。岗位调整应当合理，与员工工作存在联系；用人单位应当完善劳动合同和规章制度，对员工拒绝调整的行为予以合法应对。 其二，可以对员工进行培训。培训内容应当与员工工作不足有关；培训的形式（在岗或离岗）和待遇应当事先预定或通过制度制定；培训应保留培训档案。 其三，用人单位可以单方解除劳动合同。,（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 1、劳动部办公厅印发关于劳动法若干条文的说明的通知（劳办发1994289号） 第二十六条：本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十匕条所列的客观情况。,2、关于处理劳动关系有关问题的通知（青劳社2002258号） （九）用人单位因生产经营发生重大变化，致使原劳动合同无法履行需协商变更的，应在三十日内办理变更手续；协商变更不成的，用人单位可依据劳动法的规定，提前三十日通知职工解除劳动合同。 （十）用人单位资产性质或者经营方式发生变化，是指用人单位因改组改制、合并分立、出售兼并、承包租赁、合资等引起的资产性质或者经营方式的改变。因用人单位主体资格改变，与劳动者变更或者重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限，应当合并计算为在新用人单位的工作年限。 如果用人单位主体资格改变，且符合劳动法第二十六条（三）项规定的情形，用人单位应当支付与劳动者解除劳动合同的经济补偿金。已领取经济补偿金的年限，不再计算为今后新用人单位与其解除劳动合同支付经济补偿金的工作年限。,3、第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 企业搬迁，符合（五）条件的职工不去也不解除劳动合同怎么办？,第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,一、法律规定 劳动合同法第四十六条