对人性化执行的一点思考.doc

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常怡：民事诉讼法学，中国政法大学出版社2002年修订版，第422页。在明确了强制执行的概念后，我们必须对人性的概念作一个准确的厘定。首先，这里的“人”不仅包括申请执行人、被执行人、也包括案外人和执行人员本身。其次，“人性”从字面上分析就是人的本性，说到底就是人生而固有的属性。人性是善与恶之间的博弈，没有绝对的善也没有绝对的恶，当善的比例超过恶的比例时人性就是善的，反之人性则是恶的。那“人性化”的执行又是什么呢？笔者认为人性化的执行就是要在具体的执行工作中充分掌握并利用人性“善”与“恶”的天性，把握好人性“善”与“恶”之间的的动态平衡，以达到一种各方面都满意的执行效果的一种执行方式。在我们提出坚持“以人为本”的科学发展观，构建和谐社会的今天，人性化的执行方式显得尤为重要。二、人性化执行的理论基础（一）人性化执行是社会进步的标志在强制执行领域，古代法律规范与现代法律规范之间存在着巨大差异。在古代，如果债务人不能偿还债务，将受到严酷的惩罚，债权人也有处置债务人的权力。即使在堪称现代私法原版的古罗马法中也能找到相关的内容。例如，十二铜表法第三表规定：“债权人得把债务人押家中拘留，用皮带或脚镣栓住得把债务人卖于悌伯河以外的外国或杀死之如债权人有多数时，得分割债务人的肢体进行分配。”2 罗马法，群众出版社1983年版，第345页。我国的情况也大致相同，而且延续的时间远较其他国家更长。例如，史书曾有记载，汉朝一贵族（河阳侯）因“不偿人债过六个月”被免爵。3 东汉班固：汉书功臣表唐律规定，如违反契约不还债，“一匹以上违二十日，笞二十。二十日加一等。”4 唐律杂律然而随着社会的进步与发展，现代司法理念逐步形成，尊重人权业已成为现代司法理念中的一个重要原则。世界上大多数国家已取消了残酷的法律并将尊重和保障人权写入了宪法或法律。债务人已不必再担心遭到债权人可怕的报复。我国宪法第三十三条规定“国家尊重和保障人权”。从上述规定来看，我国已将尊重人权，保障人权的问题放在了很高的位置。这就为司法的人性化，执行的人性化提供了强有力的法律保证和理论基础。另外，根据现代司法理念，执行中的强制力不是没有边界的，也不是没有约束的。相反，强制执行具有很强的针对性。法院的执行是针对被执行人可供执行的财产所进行的，如果被执行人具有法律规定可供执行的财产，那么法院一定会严格按照法律的规定强制执行，采取相应的查封、扣押、冻结措施。但是，执行工作并不是要置被执行人于死地，执行工作要求在维护申请执行人合法权益的同时，也要注意维护被执行人的一些基本权利，诸如生存权、生活权等最基本的合法权益。（二）人性化执行是构建和谐社会的必然要求“我国法治现代化进程之根本目标即为实现人类所致力以追求的和谐社会。党的十六届四中全会提出了构建和谐社会的要求，而所谓和谐社会就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。由此，和谐社会便成为执政党之重要执政理念而影响政府公共管理及我国现代化法治进程的建设。从此，众多人便致力于人与自然的和谐、人与人的和谐、人与社会的和谐以求最终达到社会的和谐。而要达到这一目标，我们首要解决之难题则为在构建和谐社会之中的法治和谐。”5 赵德成：论和谐社会中法院文化的构建，载于中国法院网。在构建社会主义和谐社会的过程中，笔者认为司法坚持以人为本更有特殊的意义。司法是关于人的事业，调整着人与人之间的关系，承担着解决纠纷、化解矛盾、平衡各方利益的重要职能，而调整好人与人之间的关系，使之和谐共处，前提就是尊重人、关心人。和谐是人心的和谐，要构建和谐社会，司法不仅要有力度，以规矩成方圆，更要有温度，以人性慰人心。作为法治工作的重要一环，法院的执行工作首当其冲。此时，人性化的执行方式成为众望所归。人性化执行的一个重要表现形式就是执行适度，在民事执行中，执行适度的原则有着特殊的意义，即对被执行人的执行必须控制在合理的限度内，在执行目的和执行手段之间、申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人的许多基本权利必须加以保护，如自然人及其所扶养家属的生存权、人格权等，不能因为强制执行而造成被执行人的极度贫困，若漫无限制，不仅影响被执行人及其所扶养家属的生计，对社会经济文化的发展和社会公序良俗，也有损害。再者，被执行人经营亏损的风险也不能由国家和社会承担，如果将被执行人执行到一无所有的程度，则国家必须对其提供救济，以保证其生存的基本权利，相当于最终由国家承担执行的后果，由国家替代被执行人偿还债务。这反而加重了国家负担，激化了社会矛盾。预防和解决这一问题的关键就在于人性化的执行。因此，人性化执行其实就是构建和谐社会的必然要求，只有人性化执行，才能既保护申请执行人的合法权益，又保护被执行人与案外人的合法权益，同时也体现了执行人员本身的良好素质，体现以人为本，构建和谐。三、人性化执行的法律依据法律在赋予申请执行人各项权利的同时也赋予了被执行人一些最基本的权利。中华人民共和国民事诉讼法第二百二十二条、第二百二十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部份的收入，有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部份的财产，但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须品”。上述两条法律规定，都是强制性规范，明确规定了人民法院执行被执行人的财产时，应当而不是可以保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。这二条法律规定，是执行有限原则的具体表现。 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第三十四条规定：“被执行人为金融机构的，对其存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拔，并可以对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所”。“银行准备金作为具有法定用途的基本资金，是人民银行对商业银行监督管理的重要手段，事关中国人民银行对我国宏观经济的调控，不宜视为一般意义上的存款。”6 唐德华主编：执行法律及司法解释条文释义，人民法院出版社2003年10月版，第232页。因此，司法机关对于商业银行存在人民银行的“准备金”不宜冻结、扣划。最高人民法院1995年12月15日发出的关于当前执行工作应当注意几个问题的紧急通知规定：执行工作必须为维护改革、发展、稳定大局服务，既要严格依法执行，又要十分注重社会效果，不能因执行而激化矛盾，影响社会稳定，对被执行人确实没有执行能力而又符合中止或终结条件的，应当及时裁定中止或终结执行。1999年11月24日最高人民法院关于严禁冻结或划拔国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知规定：人民法院在执行经济纠纷案件中，不得冻结并划拔国有下岗职工基本生活保障资金，以保障下岗职工的基本生活。在最新实行的最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定第二条规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。第六条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定于2005年1月1日正式施行，这个司法解释规定，被执行人的8种财产人民法院不得查封、扣押、冻结。司法解释以列举的方式明确这8种财产包括：被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用；当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；未公开的发明或者未发表的著作；被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；根据中华人民共和国缔结条约程序法，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。最高人民法院出台这个司法解释，旨在进一步规范查封、扣押、冻结措施，为解决执行难提供法律措施和手段，最大限度地维护当事人和案外人的合法权益，可见，该司法解释亦是人性化执行的一个重要的、典型的法律依据。从上述的法律规定和通知精神不难看出，被执行人的基本生存权利和条件人民法院应予以保障，这是立法精神的要旨所在，也是维护国家和社会稳定的必然要求。四、人性化执行与加强执行威慑机制之间的关系“执行威慑机制，是指国家立法和司法机关通过加大执行力度、增加被执行人责任、提高被执行人强制执行成本等途径，增强强制执行对尚未进行执行程序的债务人的威慑力，促使其自动履行债务，使绝大多数生效裁判通过债务人主动履行而不是强制执行实现，以提高生效裁判履行率，节省司法资源，维护司法权威和社会稳定，最终在全社会解决执行难的法律机制。”7 胡志超：论执行威慑机制，载人民法院报，2004年12月31日第3版。中央政法委员会前不久发出关于切实解决人民法院执行难问题的通知，通知要求，最高人民法院正在建立的人民法院执行案件信息管理系统，要与人民银行、工商行政管理、房地产管理、工程招投标管理、出入境管理、车辆管理等部门信息管理系统链接，实现信息共享，建立国家执行威慑机制。笔者认为，建立国家执行威慑机制与现代司法理念所坚持的人性化执行并不矛盾，而且这两者之间是相互联系，密不可分的。国家建立执行威慑机制目的主要有：一、树立国家权威、严肃国家法纪，解决“执行难”的问题；二、节省司法资源，提高司法效率；三、提高民众的法律意识，培养民众的法律信仰。而这些目的可以说与人性化执行的目的完全一样。同时，我国拟建立的国家执行威慑机制是通过最高人民法院正在建立的人民法院执行案件信息管理系统，与人民银行、工商行政管理、房地产管理、工程招投标管理、出入境管理、车辆管理等部门信息管理系统的链接，实现信息共享以限制被执行人各种活动的一种“威慑”机制，而不是简单的采取“强制措施”，相反，则是要减少强制措施。因为任何强制措施多多少少都带有公权力对私权力的限制。“从本质上来说，我国强制执行威慑机制应该是一柄“挂在墙上的、没有剑鞘的剑”。“没有剑鞘”是为了更好地展示其威慑力；“挂在墙上”则意味着震慑为主，而不是成天挥舞，漫天刀光剑影。”8 同注释7执行威慑机制的主要作用是利用信息的共享、公开，对被执行人的行为作出限制，使其心理产生一种“负罪感”对被执行人起到一种“震慑”的作用，以达到促使其自动履行债务的目的。简单地说就是强制措施是在穷尽了其他执行手段后被迫依法采取的一种执行手段，是执行人员无奈被迫之举，而执行威慑机制则是在执行的各个阶段都能产生作用的一种长效机制，在树立法律权威的同时，保障了“人”的基本权利，减少了强制措施的利用，节约了司法资源。可以说，执行威慑机制充分利用了人喜善惧恶的天性，是执行人性化的重要体现。五、对人性化执行措施的一些设想“在提倡人性化执行的同时，我们也必须注意部分专家学者也提出的一些疑问：严格按照法定程序人性化地执行法律，这是执法的必然要求，是执法者们在行使权力时应尽的义务，也是执法对象应当拥有的权利！被执法者人性化地对待乃是宪法赋予我们每一位公民的神圣权利，而不是哪一级执法机关或是哪一位“清官”给我们的恩惠！本来是还权于民的行为，有什么必要冠以各种美好的名称而被大张旗鼓地宣扬呢？”9 王运红：“人性化执法”三思，载于中国法院网。笔者认为提出“人性化执行”的初衷是好的。只是每个人对“人性化”的理解不同才造成了上述不同观点。人性化执行并不是一种软弱无力的执行方式，更不是一种抛弃强制执行措施的执行方式，而是一种刚柔相济，灵活多变、综合运用多种执行手段、充分考虑法律效果及社会效果的执行方式。有鉴于此，笔者将从申请执行人、被执行人、案外人、全社会以及执行人员本身这几个角度提出自己的一些建议。（一）申请人执行人建立执行风险告知制度。在诉讼程序中我们已经建立了相同的制度，即在立案时向原告发放诉讼风险告知书、提示原告诉讼可能存在的风险。同样，执程序也存在类似的风险。由于各种原因，很多案件无法全部执行到位或根本无法执行。我国民众的法治水平还处于一个起步的阶段，在他们的心目中，法院的执行机构类似于保险公司，一旦出现胜诉却无法执行到位的情况，绝大多数的当事人都无法接受。随之，即出会现当事人大闹法院，到处上访，甚至作出一些过激举动，严重影响了法院的正常工作。通过执行告知、执行举证指导，可以使当事人充分认识到，一方面，执行权益能否得到实现，取决于被执行人的执行能力；另一方面，人民法院在依法穷尽了执行措施后，申请执行的标的仍不能全部实现，如被执行人已无可供执行的财产，该案应当中止执行，待被执行人有可供执行的财产时，申请人可以依人民法院的中止裁定，向法院申请恢复执行。此外，通过告知制度，还可使申请执行人根据被执行人的执行能力，适时对自己的合法权益作出处分的意思表示，从而为执行过程中的和解打下思想基础。建立执行信息公开和信息反馈制度。任何执行案件的申请执行人都有一种迫切的心态，希望自己的案件能够尽快执行到位。但是，案件多、执行难、执行期限长是我国法院执行机构目前不可能立刻解决的问题。因此，经常出现执行法官因案件太多而无暇顾及一些“烂尾案”的情况。但是，对申请人来说，他可能一直牵挂着这个案件。同时，由于执行工作的特殊性，申请人经常无法与执行法官及时联系上，如果一直不知道自己案件的进展情况，时间一长，任何人都会担心，进而对法院和法官产生各种负面的想法。因此，建立执行信息公开制度对稳定当事人的情绪是非常重要的。设立执行热线。上文已经提到，执行工作是一项比较特殊的工作。它要求执行人员及时、准确、细致、耐心。但是，由于执行人员不可能长时间的坐在办公室里，因此，当事人如何联系执行法官就成了一个很大的问题。申请执行人一旦找到执行线索却无法及时联系上执行法官，就可能对申请人造成很大的损失。这时，只要通过设立的执行热线就可以及时通知到案件的承办法官。另外，我们也发现，由于一些当事人本身素质的问题，经常会打来一些不必要的电话，从而干扰了执行法官的正常工作。此时，执行热线又可以起到“防火墙”的作用，过滤掉这些无谓的电话。笔者所在法院已经建立该项制度，并且和公安部门联网，互相联动。试行以来，取得了良好的效果。可以说，执行热线已经成为了当事人同法院之间的一座桥梁。（二）被执行人对被执行人而言，人性化的执行主要还是体现在加强执行和解上。执行和解，是我国民事执行中的一项重要制度，对于调节人际关系，促进社会稳定有序发展具有不可低估的积极作用。苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的宝贵遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行辨证的否定，创造性的改革，以充分发挥调解制度在执行中的价值和作用。从我国的国情来看，当前人民群众的法制意识、法律观念还不是十分健全，法律风险意识薄弱，没有认识到法院的执行工作是一种法律救济，而且是事后救济。因此，对于民事纠纷，不论是审理阶段，还是执行阶段，法官都应当本着化解纠纷、解决矛盾的出发点，多做思想工作，进行调解，以利于增强团结、维护社会安定，努力将矛盾冲突降到最低限度。同时，应当强调的是执行和解工作应当贯穿于整个执行程序的始终。尤其是在采取强制执行措施的前后，更应结合强制执行的威慑力加强执行和解的工作力度。（三）案外人对案外人而言，执行的人性化则体现在规范和完善执行异议制度上。 我国民事诉讼法第208条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第257、258条也作出了相关规定。但是，我国执行异议规定的案外人提起异议的权利还仅限于实体权力范围，对于案外人就程序问题是否可以提出执行异议，未作规定。而实践中有很多案外人就程序问题向法院提出异议，由于缺乏解决程序异议的法律规定，造成执行员的做法各异，有好的做法，也有错误的做法。显然，法院对案外人的程序异议的处理方式处于一种不规范的状态，这不仅不符合规范执法的要求，也常常使案外人的权利不能通过程序异议得到救济。可见，执行异议没有对案外人提出程序异议处理作规定，是一个重大缺陷。笔者建议，我国在制定相关法律时，可借鉴各国及地区执行立法的成果，设立执行异议之诉，赋予案外人对执行所涉及的实体权利和程序权利有异议时提出参加诉讼的权利，以有效保障案外人之合法权利，彰显法律之人性。（四）社会对全社会而言执行的人性化则应体现在建立以“诚信”为纽带的执行威慑机制上。本文已经阐述过国家执行威慑机制与人性化执行之间的关系。这里笔者强调一下执行威慑机制的具体内容。执行威慑机制分为内部威慑机制和外部威慑机制。内部威慑机制是指法院系统内部的威慑机制的总和，外部威慑机制是指法院以外的其他机关、团体和公众参与而形成的威慑机制。内部威慑机制是指法院系统内部的威慑机制的总和，既包括审执分离、执行公开、风险告知、执