刑法学--第二十三章：破坏社会主义市场经济秩序罪(_上）.ppt

第二十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪（上）,第一节 破坏社会主义市场经济秩序罪概述 一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和特征 破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家市场经济管理法规,破坏国家对市场经济的管理活动，致使国民经济发展遭受严重损害的行为。 本章犯罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。,社会主义市场经济秩序，是指国家通过法律对由市场进行资源配置的经济运行过程进行调节所形成的正常、协调和有序的状态。 从刑法的规定来看，社会主义市场经济秩序，包括正当竞争秩序、对外贸易秩序、对公司、企业的管理秩序、金融管理秩序、税收征管秩序、市场活动秩序等等。,国家为了维护正常的社会主义市场经济秩序，制订了一系列法律、法规形成了市场经济管理制度,这些制度受到刑法的保护。市场经济秩序是由产品质量、货币、票据、税收、证券、公司企业、知识产权等不同方面的管理制度组成的。 一切违反国家市场经济管理法律、法规，破坏国家市场经济管理活动，严重危害国计民生的行为，都是对国家市场经济管理制度的侵犯。这是破坏社会主义市场经济秩序的本质特征，也是同其他经济犯罪相区别的基本标志。,本类具体犯罪虽然都不同程度地侵害了经济秩序，但因其表现形式不同而呈个别性和具体性的特点，往往只侵害到经济秩序的某一方面或某一部分，这就形成了本类犯罪的分类（刑法将其分为8节）。参见教辅1. 另外，本类具体犯罪侵害的客体往往是复杂客体。例如生产、销售假药罪，不仅是对药品质量管理制度的侵害，同时也危害到公民生命、健康安全。,犯罪客观方面,本章犯罪在客观方面表现为违反国家市场经济管理法规，破坏国家对市场经济的管理活动，致使国民经济发展遭受严重损害的行为。 国家经济法规，从纵向看包括工业、农业、林业、渔业、财政、外贸、海关、金融、商标、专利、税务、工商等方面；从横向看，包括市场主体法、市场运行法、市场秩序法、市场调控法和市场保障等法规，本章分为八大类。,这类犯罪首先违反了市场经济的管理法规，这既是行为人构成犯罪的客观要件之一，也是行为人负刑事责任的法律依据。 这一章一些犯罪采用了空白罪状的规定，这些犯罪的一部分构成要件直接规定在经济法规中，对这些犯罪的认定，必须参照相关法律法规的规定。,本章规定的犯罪行为，大部分以违反国家的市场经济管理法规为前提，如生产、销售伪劣商品的犯罪以违反产品质量法规为前提，走私罪以违反海关法规为前提，危害税收征管的犯罪以违反税法为前提，如此等等。 行为人违反有关的市场经济管理法规和破坏国家市场经济管理活动的行为，并不必然构成破坏社会主义经济秩序罪，只有对其中情节严重，致使社会主义市场经济遭受严重损害的行为才能追究其刑事责任。 本章的许多犯罪以情节严重、数额较大为构成要件，这是本章犯罪的重要特点。,因为破坏市场经济秩序的行为具有一般违法的特征，因此绝大多数行为均可以通过经济的、行政的处罚办法得到调整、治理，只有少数情节严重或者造成严重后果的行为才构成犯罪，并受到刑事处罚，因此，根据刑法和有关司法解释的具体规定，严格区分一般违法行为与犯罪行为的界限是十分重要的。 本章犯罪在行为表现形式上一般由作为构成但少数犯罪如签订、履行合同失职被骗罪等，也可以由不作为构成。,犯罪主体,主体既可以是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人，也可以是单位。刑法所规定的单位犯罪，大部分集中在本章犯罪中，或者说，本章规定的大多数犯罪都可以由单位构成。 这是本章犯罪在主体方面的重要特点。 但也有一些犯罪的主体只能是特殊主体，例如逃税、抗税等。个别犯罪的主体只能是单位，个人不能构成,如逃汇罪。,犯罪主观方面,主观方面主要表现为故意，而且大都出于牟取经济利益或者非法占有公私财物的目的。 但非法谋利或占有目的一般不是这一类犯罪中的构成要件，只有部分犯罪需要有特定的犯罪目的才能构成（如刑法第175条高利转贷罪、第187条非法拆借、发放贷款罪（已修改）、第217条规定侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪等，都明确须有非法牟利的目的。,有的条文虽然没有明确行为人主观上须有牟利的目的或者占有目的，但从其犯罪的性质上，行为人非法牟利或者非法占有的目的也是显而易见的。 如生产、销售伪劣商品的犯罪、走私犯罪、金融诈骗犯罪等）。 个别犯罪主观上出于过失，如签订、履行合同失职被骗罪。,二、破坏社会主义市场经济秩序罪的类型,刑法分则第3章 ，用8节90多个条文规定了犯罪。 1、生产、销售伪劣商品罪。 这类犯罪不仅严重破坏了市场竞争秩序，而且严重损害了消费者的合法权益，有些犯罪还危害了公共安全。 具体包括：生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。,2、走私罪。 走私罪破坏了对外贸易秩序，同时也破坏了国家的税收征管秩序。 具体包括：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物、物品罪。,3、妨害对公司、企业的管理秩序罪。 这类犯罪包括：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财会报告罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，妨害清算罪，公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业人员失职罪，国有公司、企业、事业人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。,4、破坏金融管理秩序罪。 这类犯罪包括：伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪， 持有、使用假币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪， 内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪， 操纵证券、期货交易价格罪，违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，非法出具金融票证罪， 逃汇罪，骗购外汇罪，洗钱罪。,5、金融诈骗罪。 这类犯罪既破坏了金融秩序，又侵犯了公私财产，但刑法重视的是对金融秩序的破坏。 具体包括：集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪，保险诈骗罪。,6、危害税收征管罪。 这类犯罪侵犯的是国家的税收征管秩序，也破坏了市场竞争秩序。 具体包括：偷税罪，抗税罪，逃避迫缴欠税罪，骗取出口退税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪等。,7、侵犯知识产权罪。 知识产权是一种财产权，刑法没有将侵犯知识产权的犯罪规定在侵犯财产罪中，而规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，这是因为从刑法角度而言，这些犯罪主要是破坏了市场竞争秩序。 具体包括：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪。,8、扰乱市场秩序罪。 这类犯罪包括：损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，串通投标罪，合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，伪造、倒卖伪造的有价票证罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，逃避商检罪。,第二节 生产、销售伪劣商品罪,生产、销售伪劣商品罪两个核心问题 一是注重各罪构成标准(一个数额犯、一个行为犯、三 个危险犯，其它都是实害犯)。 二是对第149条生产销售伪劣产品罪的掌握，其有两层含义：一是生产、销售，从第14l条至第148条所列特定伪劣商品，同时销售金额在5万元以上即同时构成第140条的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条各该条的犯罪时，遵循重法优于轻法的原则，依照处罚较重的规定。,一、生产、销售伪劣产品罪 （一）生产、销售伪劣产品罪的立法 本罪的立法上有一个发展过程。 1979年的刑法只规定了生产、销售假药的犯罪，而对一般生产、销售伪劣产品的行为未作具体的规定。 但当时将情节严重的生产销售伪劣产品的行为作为投机倒把的犯罪处理。有关的司法解释就把掺杂使假、以次充好的行为作为投机倒把的客观表现之一。,针对假冒伪劣产品充斥市场、泛滥成灾的严重情况，1993年7月2日，八届人大第二次会议 通过了关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定，将生产销售伪劣商品的犯罪独立成罪，并规定了较重的法定刑。 1997年修订刑法时，在原决定的基础上又作了修改和补充。本类犯罪规定在现行刑法第140条至148条，共有9 个罪名。 2001年4月，最高法、最高检联合制发了关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释），又对这一类犯罪作了较为详细的司法解释。,（二）生产、销售伪劣产品罪的概念和特征 根据刑法第140条的规定，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指商品生产者、销售者，违反产品质量管理法规和工商管理法规，生产、销售伪劣产品，销售金额数额较大的行为。 1.本罪侵害的客体是产品质量管理制度和消费者的权益。 本罪的对象是伪劣产品。包括以假充真的产品和质量低劣的产品两大类。,伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂、掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。 根据产品质量法第2条的规定，这里的“产品”，应是指经过加工、制作、用于销售的产品，但不包括建筑工程。即除了建筑工程以外的一切伪劣产品，不管是工业用品还是农业用品，不管是生活用品还是生产资料，不管是有危害人身、财产安全的产品还是没有危害人身、财产安全的产品，都可能包括在本罪的伪劣产品之中。,2、本罪的客观方面 表现为生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。 行为表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。 关键在于理解“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者不合格产品冒充合格产品”及其“销售金额”。,根据解释第一条的规定：（参见教辅1） “在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺沙子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。 “以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。,“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 以不合格的产品冒充合格的产品。解释第1条规定“不合格产品，是指不符合中华人民共和国产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。” 参见教辅2.,上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说是以次充好，也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法实践中也没有必要硬性区分某种行为属于哪一类。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。,关于“销售金额”？,本罪是数额犯。生产、销售伪劣产品构成犯罪的，要求销售数额在5万元以上。 解释第2条规定，“销售金额，是指伪劣产品的生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。” “所得”是指行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入； “应得”是指行为人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入。,销售金额不同于“非法获利数额,非法获利数额”通常是指违法收入中扣除成本、费用、税收数额的简称；销售金额是指“全部违法收入”，即没有扣除成本及各种费用的所得的和应得的违法收入。 销售金额反映了生产、销售伪劣产品的数量、范围，即使犯罪分子生产、销售伪劣产品没有获利，只要销售金额在5万元以上，就可追究刑事责任。,多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。在伪劣产品与合格产品不可分地一体化时，行为人予以销售的，应就其整体计算销售金额。 不管是个体生产、销售者，还是集体生产、销售者，都必须达到这个数额，否则不以本罪论处。,3、主体与主观方面,本罪的主体是伪劣产品的生产者、销售者，既可以是自然人，也可以是单位。 本罪的主观方面是故意，其故意内容表现为行为人故意违反法律规定，明知生产、销售的是伪劣产品而进行生产、销售。 曾有观点认为，“谋取非法利润是本罪主观方面的特别要素”，这是不全面的，虽然本罪的行为人主观上一般具有谋取非法利益的目的，但也不排除出于行为人其他目的（如不正当竞争目的）而实施本罪。,过失不可能构成本罪,如，生产者在生产过程中疏忽大意造成产品配方出现错误，使该产品成为伪劣产品的，不构成本罪。如果造成严重后果的，也只能以其他犯罪论处。 但是，当生产者疏忽大意生产出伪劣产品后，查明该产品为伪劣产品时，仍然推向市场又符合本罪的构成要件的，则应以销售伪劣产品罪论处。再如，个体经销人员不知道自己购进的是伪劣产品然后销售的，不成立本罪。,（二）生产、销售伪劣产品罪的认定,1、区分罪与非罪的界限。 处理生产、销售伪劣产品案件，应注意划清罪与非罪的界限从三方面着手： 一是看销售金额的数额大小。 刑法以销售金额5万元作为追究刑事责任的起点数额，没有达到这个数额的，一般不构成犯罪；,二是主观上是否出于故意。 有时行为人虽然生产、销售了伪劣产品，但却由于是管理不严的过失行为造成的，如技术不过关、技术手段落后、生产人员的粗心大意，进货时没有严格检验等，生产、销售者应承担民事责任，但不负刑事责任。 三是看行为人是否隐瞒售假的事实。 如果销售者在销售产品时对产品的瑕疵作出明示的，不构成犯罪。,有瑕疵的产品是否可以销售呢？,产品瑕疵是指产品质量不符合产品质量法第二十六条（二）“具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”、（三）“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”规定的要求，不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，或者未丧失原有的使用价值。 产品瑕疵不同于产品缺陷，产品瑕疵是非危险的毛病，而产品缺陷是指产品存在不合理的危险。,产品质量法第二十六条第二项规定，产品“必须具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。” 因此，存在瑕疵的产品是可以销售的，但是必须以“处理品”、“次品”等形式注明，并告诉消费者哪方面有瑕疵。 如果将有瑕疵的产品冒充合格产品销售，则属于欺骗消费者行为，要承担相应的法律责任。,2、区分本罪的一罪与数罪,本罪为选择性罪名。 如果行为人既生产了伪劣产品，又销售了自己生产的伪劣产品，则销售行为是生产行为的延续，对这两种行为仍按生产、销售伪劣产品罪一罪处罚。 如果行为人生产了伪劣产品，又销售了他人生产的伪劣产品,且销售金额都在5万元以上，则应按生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪数罪并罚。,根据解释,为生产、销售伪劣产品者提供便利条件、技术、场地、帐号、资金的，以共同犯罪论处。 犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。,本罪想象竞合的处理,行为人生产、销售伪劣产品，可能同时触犯其他罪名，形成想象竞合。同时构成侵犯知识产权、非法经营等罪,以重罪论处。 例如，行为人擅自生产、销售伪劣的香烟、食盐，由于烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，行为人的行为既触犯了生产、销售伪劣产品罪，又触犯了非法经营罪的罪名。但行为人的行为只有一个，故只能按一罪论处。 根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。,3、本罪既遂、未遂的界限,本罪有无犯罪未遂？ 有观点认为本罪不存在未遂犯，因为“销售金额”是销售行为完成后的结果，只有生产无销售行为也就意味着没有“销售金额”，也就不构成犯罪。 南京大学教材认为本罪是结果犯，并没有排除犯罪未完成形态的特殊情况，应存在预备、未遂和中止形态。如果生产者尚未实际销售就不处罚，实际上也就否认了生产伪劣产品罪的立法。,前述解释第2 条规定 生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。参见教辅2。这一规定解决了本罪未遂的定罪量刑问题。 张明楷教授对上述观点进行了批判，不采纳上述司法解释与观点 。 参见教辅3。,4、本罪与特定种类的伪劣产品犯罪的界限,本罪存在法条竞合的处理。 本罪是一般场合下适用的普通法，而刑法第141条至148条规定的犯罪，都是生产、销售特定物品而构成的犯罪，是特别法。 从广义上讲，生产、销售假药等特定的伪劣产品，也符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，根据特别法优于普通法的犯罪适用原则，应按刑法第141条至148条规定的具体犯罪定罪量刑。,按特别法优于普通法的适用原则难以做到罪刑相适应时，也可以补充适用“重法优于轻法”的原则。这主要是基于法律的规定。 刑法第149 条就作出了明确规定。 参见教辅4、刑法关于生产、销售伪劣商品罪的规定之149条。,根据刑法典第149条的规定,行为人生产、销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品、不符合标准的医用器材等第141条至第148条所列特定产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照第140条的规定处罚，即以生产、销售伪劣产品罪论处； 生产、销售第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定的犯罪的,依照处刑较重的规定定罪处罚。,举例！,例如生产、销售不符合卫生标准化妆品的行为，根据刑法第148条的规定，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。 如果行为人生产销售劣质化妆品没有造成严重后果，不构成生产、销售不符合卫生标准化妆品罪，但符合生产、销售伪劣产品罪规定的，应以刑法第140 生产销售伪劣产品罪定罪量刑。,如果行为人生产、销售不符合卫生标准化妆品，虽然造成一定的严重后果，但销售金额在20万元以上的，以生产、销售不符合卫生标准化妆品罪论处只能处3年以下有期徒刑， 而生产、销售伪劣产品，则可处2年以上7年以下有期徒刑，二者相比，后者重，则应定生产、销售伪劣产品罪。,5、本罪与诈骗罪的界限,生产、销售伪劣产品犯罪 采用相应的欺骗手段；而诈骗罪常常亦以冒充销售产品的工商活动来实现，两者往往极易混淆。 两者有着本质的不同： （1）所侵犯的客体不同。本罪所侵犯的是市场管理的正常活动及费者的合法权益，包括其人身健康及财产安全等权利；而诈骗罪则是对财产的所有权造成侵害。,（2）犯罪目的不同。 本罪一般表现为以获取非法利润为目的，但也可以是出于其他非法目的，如为了不正当竞争，通过生产、销售伪劣产品冒充为他人生产的产品，毁坏他人名誉，以使自己处于有利的地位等； 而后者则只能出于非法占有的目的。,（3）客观行为的表现方式不同。 诈骗罪是完全采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使受害人产生错觉，信以为真，从而自愿地“交出财物”。 而本罪则是在经济活动中，违反工商管理等市场管理法规，在生产、销售等工商活动中使用偷工减料、掺杂使假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品等带有欺诈性质的手段进行非法的经营活动。,处罚,l、销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金； 2、销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；,3、销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金； 4、销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 根据本法第150条之规定，单位犯本罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定处罚。,二.其他犯罪,1、生产、销售假药罪 是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。 本罪侵害的客体是复杂客体，不仅侵犯了国家药品管理制度，而且危害了不特定的多数人的生命、健康的安全。,本罪的对象是假药,本罪中的假药，“是指依照中华人民共和国药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。 根据中华人民共和国药品管理法第48条的规定，“有下列情形之一的，为假药： (一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； (二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”,有下列情形之一的药品，按假药论处：,(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； (二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的； (三)变质的；(四)被污染的； (五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； (六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。,上述假药都限于用于人体的药品与非药品,如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪。因为刑法明确规定，本罪中的假药是“足以严重危害人体健康”的假药；刑法对生产、销售假农药、假兽药的行为另设了规定，故生产、销售假药罪中的假药只限于人用药品与非药品。 这又不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人体的物品，有些物品本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，就是本罪中的假药。,关于“足以严重危害人体健康”？,生产、销售假药的行为足以严重危害人体健康的的，才构成本罪。实际造成危害人体健康结果的，不是本罪的构成要件，而是法定刑的升格条件。 由于法条明文规定必须“足以严重危害人体健康”，故本罪是一种具体的危险犯。,要进行客观判断,对生产、销售假药是否具有足以危害人体健康的判断，只能是一种事实判断，故不应以行为人的主观认识为基础进行判断，而应进行客观的判断。 这里的客观判断包括客观判断标准与客观判断的基础，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成分、效用、他人使用的可能性等事实为判断基础，以医学科学为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。,解释的规定,前述解释第3条规定：“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的足以严重危害人体健康： （一）含有超标准的有毒有害物质的； （二）不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的； （三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的； （四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。” 上述情形，必须经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定。,仅生产了假药而没有销售的行为，是否足以严重危害人体健康? 一种观点认为，足以严重危害人体健康是针对药效而言，仅生产了足以严重危害人体健康的假药的，便成立本罪。 另一种观点认为，“虽已制作完毕，仍存入于车间、仓库，还未投放市场的，都不可能对人体健康构成实际威胁，因此不构成本罪。”,张明楷的刑法学认为：足以严重危害人体健康不只是就药效而言，否则，“足以严重危害人体健康”完全成为多余的规定，因为药品管理法所规定的假药都足以严重危害人体健康。 另一方面，就本罪而言，是否足以危害人体健康，也不一定取决于是否已经销售假药。只要生产假药后处于随时可能销售的状态，就应认为足以严重危害人体健康。,生产、销售民间土方、偏方?,实践中、有生产、销售民间土方、偏方的行为。通说认为，这些土方和偏方虽可能不符合法定标准，但在临床上对于防治某些疾病往住确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，对于生产、销售这类药品的、不能以生产、销售假药罪论处，有的即使疗效不大、甚至没有疗效，只要没有副作用、不足以危害人体健康即不应以生产、销售假药罪论处（可依行政手段予以禁止）。 但对于利用偏方、土方为幌子兜售假药，足以严重危害人体健康的则应以本罪论处。,2、生产、销售劣药罪 是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为 本罪的犯罪对象是劣药。 根据药品管理法第四十九条的规定：“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处： (一)未标明有效期或者更改有效期的； (二)不注明或者更改生产批号的； (三)超过有效期的；,(四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的； (五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的； (六)其他不符合药品标准规定的。,本罪是结果犯，必须实际发生了严重损害人体健康的结果。 由于劣药比假药的危害小，故生产、销售劣药对人体健康造成严重危害的，才成立犯罪。 生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。,本罪与生产、销售假药罪具有如下区别： (1)前者生产、销售的是劣药；后者生产、销售的是假药。 (2)前者要求对人体健康造成严重危害，因而是侵害犯；后者只要求足以严重危害人体健康，因而是具体的危险犯。 (3)前者要求行为人认识到实害结果；后者只要求认识到行为的具体危险。 在行为人对假药与劣药发生认识错误的情况下，应在主客观统一的范围内，确定罪名。,3、生产、销售不符合卫生标准的食品罪 是指生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为 。 本罪的对象是不符合卫生标准的食品。 不符合卫生标准的食品，是由国家食品卫生法所规定。本罪只有在“足以造成严重食物中毒事故或其他食源性疾患”的情况下才能构成。,根据解释第4条的规定： 经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。,生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。 生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“后果特别严重”。,4、生产、销售有毒、有害食品罪 是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。 食品卫生法第6条规定，食品应当是无毒无害，生产和经营中使用食品添加剂，必须符合添加剂卫生标准和管理办法。 在食品中掺入有毒、有害的食品，无疑是违反了食品卫生法。例如，用工业酒精兑制成白酒出售、做馒头时掺入洗衣粉或硫磺，食用后往往造成不特定多人的死伤的恶果。,所谓“有毒有害的非食品原料”，是指对人体有生理毒性，有损人体健康甚至危及生命安全的非食品原料。如工业酒精、工业染料、色素、受污染的水源、化学合成剂、毒品和精神药品等； 本罪是行为犯，行为人只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，就构成犯罪。就是说，即使没有造成严重后果，同样构成本罪的既遂。,本罪与生产、销售不符合卫生标准食品罪的界限。 在犯罪客体、主体方面有相同或者相似，二罪的区别是： (1)犯罪对象不同。本罪是在食品中掺入有毒、有害的非食品原料；而后罪本身是食品，其对人体有害是由于食品原料污染或者腐败变质所引起的。,(2)本罪是行为犯，行为人只要实施了在生产、销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料的行为就构成犯罪； 而后罪是危险犯，只有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的，才构成犯罪。,生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪有相似之处，需要区别。 (1)二者的行为方式不同：前者表现为生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品；后者表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质。 (2)行为发生的条件不同：前者是在客观的生产、经营活动中实施其行为；后者一般与生产、经营活动没有关系。,(3)主体要求不同：本罪的自然人主体必须已满16 周岁，单位可以成为本罪主体；后者的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。 (4)掺入、投放的有毒、有害物质的主观原因不同：前者往往是为了使食品的数量增加、成本降低等而实施其行为；后者是出于其他原因实施投放危险物质。,与过失投放危险物质罪的区别 关键在于对在食品中掺入有毒、有害的非食品原料的主观心理态度不同： 过失投放危险物质罪不是故意在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，而是由于疏忽大意或过于自信造成的；而本罪则是故意在食品中掺入有毒、有害的非食品原料。,具体言之，完全因为过失而将有毒、有害的物质掺入食品当中的，应当认定为过失投放危险物质罪； 明知是有毒、有害的物质而故意掺入食品当申，但又不具故意投毒的目的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。,本节小结,一、具体各罪概说 （一）生产、销售伪劣产品罪 1罪与非罪的界限 （1）生产、销售金额五万元以上； （2）虽然没有销售五万元以上，但如果查获的伪劣产品价值15万元以上的，以犯罪未遂论处。 （二）生产、销售假药罪（重点罪名） 1.本罪成立的标准：足以危害人体健康。 2.注意：如果销售的假药并不足以危害人体健康，但如果销售金额达到5万元以上的，可以定生产、销售伪劣产品罪。,（三）生产、销售有毒、有害食品罪（重点罪名） 1.本罪的性质：行为犯。 2.本罪与投放危险物质罪的区别：本罪通常发生在生产经营过程中，行为人的目的是营利，对造成严重后果通常是过失或者间接故意。 （四）生产、销售劣药罪 1.本罪的性质：实害犯。必须对人身健康造成严重危害才成立犯罪。 （五）生产、销售不符合标准的食品罪 1.性质：危险犯。必须足以造成严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾患。,（六）生产、销售不符合标准的医用器材罪 注意，该罪原来是结果犯，刑法修正案四将其修改为危险犯。即“足以危害人体健康”的，构成本罪。 （七）生产、销售不符合安全标准的产品罪 性质：结果犯。必须造成严重后果才成立此罪,二、其它问题,1.关于定罪的标准 （1）只要实施了行为即构成犯罪：生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）。 （2）以造成危险状态为定罪标准的：生产、销售假药罪（第141条）、生产、销售不符合卫生标准的食品罪（第143条）、生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145条）。 （3）以造成人身或财产危害结果为定罪标准的：生产、销售劣药罪（第142条），生产、销售不符合安全标准的产品罪（第146条），生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（第147条），生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（第148条）。,2.法条竞合问题 行为人实施的行为如果同时符合第140条（生产、销售伪劣产品罪）与第141条148条所规定的犯罪的，依照处罚较重的处罚。 3.罪数形态 （1）以一重罪处罚：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （2）数罪并罚：生产、销售伪劣商品犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其它犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。,（3）知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。 （4）国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。,历年真题,2005年卷二66甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？（） A应当数罪并罚 B构成销售不符合安全标准的产品罪 C构成销售伪劣产品罪D应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚 解析：BCD。,1999卷二23.某化妆品厂系私营企业，所生产的婴儿护肤产品供不应求。为增加产量，厂长童某决定改变配方，增加添加剂。结果生产出不符合卫生标准的劣质产品，销售金额达30万元。消费者使用后程度不同地引起过敏、脱皮等不良反应。在如何确定犯罪主体性质及定罪的罪名上，下列哪些选项是正确的？（） A生产、销售伪劣产品罪 B生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪 C单位犯罪 D自然人犯罪 解析：AC。,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求“造成严重后果”，如毁容、残疾等，本题中的护肤品仅给消费者造成过敏等不良反应，所以不构成生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，但该厂销售该类伪劣产品的金额达30万元，应该以第140条的“生产、销售伪劣产品罪”定罪量刑，因此A对B错。 本题中该化妆品厂厂长以单位名义，为了单位的利益实施了生产、销售伪劣产品的行为，故该化妆品厂的犯罪为单位犯罪，因此C对D错。,2002年卷二40甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内（共有29只羊）投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪? （ ） A盗窃罪 B投毒罪 C故意毁坏财物罪 D生产、销售有毒、有害食品罪 解析：AD。 本题中，甲是用投毒的方式来盗窃他人的圈养牲畜，甲构成盗窃罪；由于甲只是“向乙家的羊圈内（共有29只羊）投放毒药”，其行为没有危害公共安全，因此甲不构成投毒罪；甲是为了窃取羊，而不只是处于泄愤等目的毒死乙的羊并弃之不理，因此甲不构成故意毁坏财物罪。,。刑法第144条规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚。 本题中，甲明知窃得的羊是被投放的毒药毒死的，这种羊的肉是含有有毒的非食品原料的，是不能食用的；甲还继续出售，因此其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。 所以本题选A、D两项。,第三节 走私罪,走私罪是指违反海关法规，逃避海关监管、检查，非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或依法应缴纳关税而偷逃关税的货物、物品进出国(边)境，情节严重的行为。 走私犯罪一直是刑法严厉打击的重点犯罪之一，刑法第三章第二节专节规定了走私罪。,近年来，全国走私犯罪活动十分猖撅，走私活动范围之广、规模之大、危害之烈，达到前所未有的程度。 走私活动屡打不止，不仅扰乱了市场秩序，影响了国民经济的发展，而且助长消极腐败现象的滋长蔓延，侵害党、国家、军队的肌体，影响社会稳定和国家长治久安。,1998年7月召开的全国打私工作会议上，确定了严厉打击走私犯罪活动方针。 2000年10月8日，最高人民法院颁布了关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释)，为准确有力打击走私犯罪提供了法律依据。,一、走私武器、弹药罪,(一)走私武器、弹药罪的概念和特征 根据刑法第151条的规定，走私武器、弹药罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄武器、弹药进出国(边)境的行为。 本罪的主要特征是：,1.本罪侵害的客体是海关对武器、弹药禁止进出口的监督管理制度。,本罪的对象是武器、弹药。“武器、弹药”的种类，是指中华人民共和国海关进口税则及 中华人民共和国禁止进出境物品表的有关规定确定的各种军用武器、弹药和爆炸物以及其他类似枪支、弹药和爆炸物等物品。走私成套枪支散件的，以走私相应数量的枪支计；走私非成套枪支散件的，以每30件为一套枪支散件计。走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的，依照刑法第153条的规定定罪处罚。,2.客观方面,表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄武器、弹药进出境的行为 所谓违反海关法规，是指违反海关法及其他给予禁止武器、弹药进出境的法规。 所谓逃避海关监管，是指采取各种方法避开海关的监督、管理、检查，将武器、弹药非法运输、携带、邮寄进出境。,行为方式?,逃避海关监管的行为方式是多种多样的。可以在不设关口边境线上将武器、弹药非法进出境，也可以以通过关口的方式，采取藏匿、伪装等方法将武器、弹药方法进出境。 由于走私武器、弹药本身就是一种情节严重的行为，因此，刑法对走私上述物品没有数量的限制，只要行为人走私了上述物品，原则上都可以构成本罪。,本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。 本罪的主观方面是故意。 过失不构成本罪。 虽然本罪的行为人主观上绝大多数出于谋利的目的，但无论出于什么目的，均能构成本罪。,一、走私普通货物、物品罪,(一)走私普通货物、物品罪概念和特征 根据刑法第153条的规定，走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境，情节严重的行为。 本罪侵害的客体是我国海关对进出口货物、物品进行监管和征收关税的制度。,根据海关法的规定，国家根据进出口货物与国计民生的关系，对普通货物的进出口实行关税制度。 而走私普通货物、物品，逃避了关税，减少了国家的关税收入和外汇资金的积累，妨碍我国民族工业的发展。,本罪的对象是普通货物、物品,所谓普通货物、物品，是指除武器、弹药、核材料、假币、国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵金属、国家禁止出口的珍稀植物及其制品以及淫秽物品、毒品以外的货物、物品。 虽然货物、物品的含义法律并没有明确的规定，一般来说，货物，是指多为贸易性质的商品，量较大，不便随身携带、邮寄。而物品通常是便于随身携带、邮寄，往往是自用性质的产品。,本罪的走私对象是除九种走私犯罪以及走私毒品罪以外的货物、物品。前九种走私与走私毒品罪的对象一般是国家禁止进出口的货物、物品，但不能据此认为本罪的走私对象就是国家允许进出口的货物、物品。 本罪的货物、物品既包括其他禁止进出口的货物、物品，如仿真手枪、管制刀具等；也包括国家禁止出口的货物、物品，如部分名贵的中药材；还包括限制进出口的货物、物品，应当缴纳关税的货物、物品以及特殊情况下的特定免税货物、物品。,本罪的客观方面,表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄应当缴纳关税的普通货物、物品进出境，偷逃应缴税额数额较大的行为。 首先，行为人违反了海关法规，即行为人违反了中华人民共和国海关法及相应的法规。 违反海关法规，既是行为人走私行为的客观表现，也是令行为人负刑事责任的主要依据之一，是构成走私犯罪的前提。,其次，行为人实施了逃避海关监管的走私行为， 主要有以下形式： （1）绕关走私。是指在不设海关关口的地方将货物进出境，大宗的走私通常采用绕关的方法实施； （2）通关走私。是指采用藏匿、伪报、欺骗、冒充、顶替甚至利用人体隐秘部位等手段通过海关将货物进出境,(3)后续走私。通常有两种方式： 一是未经海关许可并且补交应缴税额，擅自将批准进口保税货物，在境内销售牟利的行为。 如从境外进口原料，在境内加工制成成品后，复运出境，海关对这些原料的进口免征进口税。但是进口多少原料、附件，应当出口多少成品，禁止用隐瞒、欺骗的方法擅自的境内销售。如果需要在境内销售，必须经海关批准并补交应缴税额，否则就是走私。,何谓保税货物？ 刑法第154条对保税货物作了列举性的规定：“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的，”依照走私普通货物、物品罪处理。 这一规定在实践中存在着列举不全的问题，利用进料加工的贸易方式擅自销售保税货物的走私行为得不到处理。,解释第7条规定： 所谓“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。 这就将进料加工等保税货物也纳入本罪的对象范围；,二是未经海关许可并且补交应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利行为。 根据海关法第40条的规定，是指“经济特区等特定地区进出口的货物，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等特定企业进出口货物，有特定用途的进出口货物，用于公益事业的捐赠物资。”,前述的货物、物品，只能用于特定的地区、特定企业、特定用途，未经海关核准或补交关税，在境内销售的，应构成走私罪。 后续行为要构成犯罪，必须应具备以下条件： 行为人在境内销售牟利； 没有补交应缴税额； 没有得到海关的许可。,(4)间接走私 是指直接向走私者收购走私进口的货物、物品，或者在内海、领海非法运输、收购、贩卖限制进出口的货物、物品，数额较大，没有合法证明的。 间接走私不是严格意义上的走私，因为这种行为不具备逃避海关监管和检查的行为，实际上是一种贩卖走私货物、物品的“贩私”行为。,间接走私与直接走私相比，其构成犯罪的条件有一定的特殊性： 根据解释第8条规定：间接走私行为的定性应根据“贩私”的对象的不同性质，分别定走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪等罪。 只有“直接向走私人非法收购走私进口的国家非禁止进口货物、物品，数额较大的，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的，”才应当适用刑法第153条的规定定罪处罚；,间接走私的对象是普通货物、物品的情况下，其构成犯罪的数额标准不是偷逃的应缴税额，而是“贩私”的货物、物品的价额，以“数额较大”作为构成犯罪的数额标准； 行为人主观上必须明知是私货，并且具有牟取非法利益的目的； 非法运输、收购、贩卖限制进出口的货物、物品必须发生在特定的地域，即“内海”和“领海”，根据解释的规定，刑法第155条第二项规定的“内海”，包括内河的入海口水域。,(5)走私的辅助行为 是指与走私罪犯共谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私共犯论处。 根据这一规定，这种帮助行为要构成走私的共犯，须具备以下条件：,行为人主观上有共同犯罪的故意，即行为人主观上与走私犯有通谋。 所谓“通谋”，即帮助者与走私犯罪分子事前共同商议走私，行为人的帮助行为实际上他们的分工,客观上，行为人有为走私犯罪分子提供方便的行为。这种帮助行为有： 一是提供贷款、资金，即给走私犯罪分子以走私资本的帮助； 二是提供账号的帮助。是将本人或单位的账号提供给犯罪分子使用； 三是提供发票帮助。是指为走私犯罪分子提供可作为记账、纳税、报销等凭据的发票；,四是提供证明的方便。是指为走私分子提供运输、收购、贩卖走私货物、物品所需的各种工具、运输准运证明等； 五是提供保管方便。是指为犯罪分子存放走私货物、物品提供保管的场所； 六是提供邮寄方便。指海关或邮政工作人员明知是走私货物物品，仍为其邮寄提供方便，等等。,本罪客观方面必须是偷逃应缴税额数额较大。 五万元. 根据解释第6条规定：“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额