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关于设立量刑建议制度的探讨 行进在法治之路上，我们不断困惑，也不断悟解。与先贤的智慧相遇，与智者的思想碰撞，往往会使我们获得一种拨云见日的眼界，一种洞穿夜障的勇气。每一个时代，总有一群人在思考、在引领。穿越5000年的时空，人类历史上伟大的思想仍然熠熠生辉，它们是永恒的。生活在当下，也许繁忙的工作让你无暇思考，也许柴米油盐等人生的重负已让你无意思考。人生的意义，剥离了理想与价值，便剩下无比现实的生存危机。也许，正是每个人的兢兢业业才凝成了社会前行的动力，也许正是平凡的人生才汇成宏大的时代主题。但是，在您前行的时候，不要忘记倾听提出量刑建议的范围问题检察官提出量刑建议，是具有法律效力的公诉活动，代表了检察机关对犯罪行为的认定以及具有请求法院审判、启动审判活动的效力，起诉书中要列明被告人触犯的具体罪名，检察官也可以针对被告人犯罪事实和情节提出具体的量刑建议。有人认为检察官的量刑建议应当视为检察机关的公诉意见。公诉人是否应当提出明确、具体的量刑建议，这是量刑程序改革中一个重要的争议焦点。各地做法不一，有的地方检察官提出量刑建议为一个点，即具体的刑期;有的为一个幅度，如3至5年有期徒刑;量刑建议为一个幅度的，有的幅度很小，有的幅度比较大，甚至有的以某个法定刑幅度作为量刑建议。如果法院量刑结果与量刑建议差距较大，可能引起不必要的上诉、抗诉。可以说，各地检察机关提出的量刑建议主要有三种：绝对确定的量刑建议、相对确定的量刑建议和概括的量刑建议。有人还认为，定罪量刑属于法院刑事审判权，量什么刑以及如何量刑属于法官、合议庭专有的权力，其他人无权涉足。如果由公诉人或者辩护方提出具体的量刑意见，包括具体应当判处什么样的刑罚，这实际上约束了法官、合议庭定罪量刑的权力，侵犯了法院的审判权。可能问题的关键恰恰就在这里。量刑程序改革的其中一个目的，就是要约束法官的量刑自由裁量权，使量刑程序不再成为法官独自控制的程序，而成为一个由控辩双方参与、充分发表量刑意见，双方就量刑问题展开充分的举证、质证和辩论，从而使法官全面了解诉讼双方关于量刑的观点和争议，更好地全面掌握量刑事实、证据和法律依据，从而公正地进行量刑方面的裁判。有人认为，在现阶段，量刑建议原则上以一个相对确定的幅度为宜。这是因为，检察机关的量刑建议是根据己方掌握的量刑事实提出的，而在法庭审理过程中，辩方可能提出新的量刑事实，庭审也可能查出新的事实，检察机关的量刑建议过于具体难以发挥作用。而量刑建议保持一个幅度，更有利于法官考虑与采纳，也更有利于辩方认可和接受。我则认为，检察官的量刑建议越具体越好，最好是一个点;如果难以提出具体的量刑建议，则提出量刑建议的幅度越小越好，尽可能提出一个相对较小幅度的量刑建议。量刑建议就是检察官根据自己对案件量刑事实、证据和法律的认识和理解提出的，就是为量刑程序提供明确、具体的“诉讼争议点”。如果公诉人不提出具体的量刑建议，量刑程序就失去了诉争对象，举证、质证和辩护将失去明确对象。从诉讼的要求而言，任何诉讼首先应当明确诉讼的争议点，如有罪还是无罪、此罪还是彼罪，否则审判就会失去方向，辩护方无法掌握和确定辩护、防御的重点。我国刑罚制度比较粗放，许多罪名的法定刑幅度比较大，如果公诉人不提出一个比较具体、明确的量刑建议，那将无法达到量刑精确化的改革目的，控辩双方就量刑问题进行调查、辩论缺乏明确的对象、目的，最终仍由法官自行确定具体的量刑，这种改革似乎失去了意义。对于庭审中出现新证据或者辩护方提出新的事实和证据，也不是影响检察官提出具体量刑建议的理由，控辩双方应当均有权提出量刑建议的事实和证据，这正为量刑调查、辩论提供了条件。值得说明的是，由公诉人、辩护人提出具体的量刑建议，有人顾虑会剥夺、限制法官的量刑权力，实际上“剥夺”是不会的，倒确有“限制”量刑自由裁量权的作用。公诉人的量刑建议仅是检察官关于量刑的主张和意见，是向法官提出的一种求刑权，是为了给法官最终定罪量刑的参考，对法官并无绝对的约束力。对于公诉人的量刑建议，法官认为符合事实和法律，就可以采纳;相反也可以不予采纳，在说明理由的同时依法进行裁判。可以说，量刑建议是检察机关具有法律效力的意见和建议，具有启动审判、提供防御对象的独特法律作用，但最终对法官没有约束力，最终定罪量刑应由法官依法确定。具体量刑建议的提出时间有的地方量刑程序开始时由公诉人宣读量刑建议书，但并不提出具体的量刑建议，而在关于量刑的举证、质证、辩论结束后，在控辩双方围绕量刑情节进行总结时，再由公诉人提出具体的量刑建议。由检察官提出明确、具体的量刑建议，可以为量刑程序提供明确的诉讼“标的”，为辩护方发表辩护意见提供一个明确的“靶子”，这是有效防御的必要条件。这就要求在量刑程序开始时，由公诉人在宣读量刑建议书中明确地提出具体的量刑建议，即要求判处的具体刑罚，围绕这一建议，就量刑的事实、证据、情节、法律规定逐一举证和说明，然后由被告人、辩护人对公诉人的意见及依据是否成立进行举证、质证、发表答辩意见，被告人、辩护人如认为公诉人的量刑建议不妥当，也可以提出自己的具体量刑建议。公诉人也可以对辩护方提出的量刑意见是否成立进行举证、质证并发表答辩意见。因此，公诉人在量刑程序开始时提出具体的量刑建议，是整个量刑程序进行的首要环节，为量刑的控辩双方答辩提供了明确的“争议点”，这样整个量刑答辩程序才会“有的放矢”，围绕关键问题依法进行。如果要求公诉人在量刑程序将要结束时，即在量刑情节的举证、质证和答辩行将结束时，再由公诉人提出具体的量刑建议，会使整个量刑程序失去焦点，举证、质证和辩论也缺乏目的性，难以取得良好的效果。关于量刑建议的修正问题我们认为，应当赋予检察官根据庭审情况当庭修正量刑建议的权力，这样适应庭审中出现新情况、新证据的要求，否则临时请示报告会影响庭审正常进行。检察官作为国家公诉人，应当有权处置法庭中出现的新情况、新问题。如果在起诉书中提出具体量刑建议或在庭前向辩护方送达的量刑建议书，经过庭审进一步查明了量刑的法定、酌定情节，尤其是影响量刑的赔偿、退赃、犯罪动机、目的、社会影响等酌定量刑情节，公诉人经过综合庭审情况，全面考虑犯罪情节和量刑情节，如果认为移送起诉时提出的量刑建议存在不妥当之处，可以依法对量刑建议作出适当的修正，适当提高和减少量刑建议的刑期，并作出必要的说明。此外，在法庭审理中，有时也会出现新的证据，如果这些新证据影响法定量刑情节的认定，公诉人应当在庭审中依法对新证据进行质证、判断新证据是否可以作为法定量刑情节的依据。如果新的证据真实有效，对量刑法定情节确有影响，可以根据自己的认定和判断当庭对量刑建议进行修正，并在庭审后将有关情况向检察机关负责人报告。基于检察一体原则，检察官应当听命于上级检察长和检察官，而在出庭中实际上受“笔受约束，口即自由”原则的调整，可以就庭审中新情况、新问题发表个人的法律见解。简易程序中量刑程序的设置对于适用简易程序以及被告人认罪简化审理的案件，被告人已经认罪，辩护人作有罪辩护，实际上认可检察机关起诉的罪名、认定的事实和证据及适用法律。在这种情况下，法庭调查可以大大简化，不必再重复进行举证、质证等程序，由于控辩双方对案件事实、证据认识一致，也就没有必要再进行法庭辩论。对于适用简易程序和被告人认罪简化审理的案件，应当在宣读起诉书后，由合议庭查明被告人是否真实认罪以及对认罪的法律后果是否有全面的认识。特别查明对起诉的犯罪事实和证据是否认可，如果被告人、辩护人对起诉书认定事实和证据没有异议，可以径行进入量刑程序，由公诉人提出量刑意见并说明相应情节和证据，辩护人针对公诉人的意见进行答辩提出自己的意见。实际上，对于简易程序和被告人认罪简化审理的案件，量刑程序应当成为法庭审判的主要环节，这样有利于真正提高诉讼效率，减少不必要的对于控辩双方均认同的证据再行举证、质证以及法庭辩论的程序。为了更好地达到这一目的，应当完善证据展示制度，使辩护人在庭前充分、全面查阅、了解起诉的证据，也应设置相应的程序让被告人对起诉的证据和依据予以全面了解。这样在法庭审理中对双方没有异议的证据，不必再出示和质证，使庭审主要围绕量刑问题进行，这样可以大大减少不必要的出庭、质证环节，按照认罪案件的特点安排法庭审理，切实提高法庭审理的效率。对法院量刑裁判的监督问题检察官可以提出具体的量刑建议，而量刑的最终决定权属于法院。检察官、法官及辩护人对同一个案件的量刑问题可能认识会一致，也可能认识不一致，可以从不同角度对量刑问题进行不同的评价和认识，这是完全正常的。检察官提出量刑建议，目的也不是为了简单追求与法院判决完全一致的结果，而主要是从自己对案件事实、证据和法律的认识，就量刑问题提出自己的主张，这本身是对法官量刑的一种约束，在一定意义上是为了加强对法院量刑工作的监督制约。当量刑建议与法院裁判一致时，说明检察官量刑建议被采纳;如果量刑建议与法院裁判不一致，可能存在两种情况，一种是法院通过审理认定的事实、证据和适用法律是符合客观实际和法律精神的，量刑裁判是合理的，另一种是在认定量刑事实、证据和适用法律上存在错误，量刑畸轻畸重。在这种情况下检察官应当认真审查，提出自己的意见，报请本院决定是否提出抗诉。在量刑纳入法庭审理程序以后，检察机关对法院刑事裁判的监督对象和内容除了审判程序是否合法、定罪定性是否准确之外，还应当明确增加量刑是否适当的内容。出庭的检察官在审查法院量刑裁判时，可能分为三种情形：一是量刑裁判与量刑建议一致，表明“量刑适当”;二是法院量刑裁判与量刑建议不一致，但法院量刑属于适当范围，不属于严重偏轻偏重，则无须提出意见;三是量刑裁判与量刑建议差别较大，检察官应当审查法院不予采纳检察机关量刑建议的理由是否恰当，经审查后如认为量刑裁判确实存在严重错误，符合法律规定的抗诉条件的，可以提出“量刑不当，建议抗诉”的建议，并列明建议抗诉的理由，报请本院审查决定是否提出抗诉。人物名片陈国庆，现任最高人民检察院法律政策研究室主任、高级检察官。1981年考入中国政法大学法律系。1985年就读该校硕士研究生，1988年进入中国人民大学法学院就读博士研究生，1991年进入最高人民检察院工作。1991年以来，主要从事司法解释、司法改革研究等工作。在最高人民检察院起草、具体组织起草了一系列司法解释和文件，包括人民检察院刑事诉讼规则，贪污贿赂、渎职和有关刑事案件的立案追诉标准以及检察文书格式等。主要研究方向：法学理论、刑事法、司法制度及司法文书。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001年第4期，第1521页。22005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制