专利申请中提前公开的弊与利.doc

专利申请中提前公开的弊与利 张宇峰在进行发明专利申请时，申请人往往不清楚是否应该提前公开发明专利。如果希望弄清在发明专利申请的过程中是否应该提前公开发明专利，需要对专利以及整个的专利申请过程有一个清晰的了解。根据我国专利法第三十四条的规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。根据我国专利法第三十五条的规定，发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。可以看出，一件发明专利从提交申请到授权，中间需要经历初步审查、公开和实质审查3个阶段。所谓提前公开，是指发明专利自申请日起，有优先权的自优先权日起，申请人可要求提前公开其专利申请，并应提交提前公开声明。对于要求提前公开的发明专利申请，该申请经初步审查合格后，即可进入公开程序，一般自申请日起610个月即可公布。提前公开申请文件的内容可能会损害申请人的利益。例如，申请人申请一项发明专利后，可能出于某种原因撤回其专利申请。对撤回的专利申请，公开和未公开大不一样。如申请内容尚未公开，则申请人撤回专利申请后，该技术还可以作为一项技术秘密由其拥有，并且日后还可以重新提出专利申请并获得专利权；如果申请内容已经公开，则意味着该技术进入了公知技术领域，申请人就不能再就相同内容获得专利保护了。申请人往往希望这种公开晚一些，以便有更多的时间来最终决定是否公开其技术或为技术的公开做准备。此外，当申请人为公司或企业时，迟一点公开其申请的发明专利对该公司或企业也是有好处的。企业在进行技术开发之前，往往需要通过专利检索获得相关技术的最新动态和最新的研究成果。然后，根据专利检索获得的相关信息制定相应的技术开发策略及其他相关策略。一个企业的发明专利申请文件公开的越迟，该企业的竞争对手获知该发明专利申请内容的时间也就越晚。假设A公司在 2000年1月1日申请了技术C的发明专利，而B公司在2000年10月开始准备进行技术C的开发。B公司在开发技术C之前，需要通过专利检索获得技术C的相关信息，以确定技术C是否已经被公开。如果A公司在申请技术C的发明专利时要求提前公开，则在2000年10月时该申请的内容很可能已被公开，B公司发现技术C被公开后就可以采取措施进行规避。如果A公司在申请技术C的发明专利时未要求提前公开，则在2000年10月时该申请的内容尚未被公开，B公司发现技术C未被公开，则会制定技术C的开发策略，进行技术C的开发。2001年7月A公司的申请内容被公开，B公司此时虽然发现技术C被公开并可以采用补救措施进行规避，但还是打乱了其原来的部署，更重要的是大大增加了B公司的资金成本和时间成本。可以看出，企业迟一点公开其申请的发明专利可能会扰乱其竞争对手的部署，并可能大大增加竞争对手的资金成本和时间成本，这在竞争激烈的商业社会无疑对企业是有利的。 通过上述分析可以看出，申请人提前公开其申请内容的不利之处，但是，提前公开申请内容在很多时候对申请人也是有利的。根据专利法第十三条的规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，也就是获得所谓“临时保护”。临时保护只适用于公布后的发明专利申请，对于申请日至公布日期间的发明专利申请，没有规定临时保护。这是因为，在专利申请公布前，国家知识产权局工作人员及有关人员对其内容负有保密责任，第三人无法获悉专利申请的内容而予以实施。在此期间，如果有第三人获知并实施专利申请中的发明创造，则该发明创造的来源虽然可能是所述第三人独立研究开发的，但更大的可能是申请人自己公布的。有时候企业申请的发明专利是即将投放市场的成型产品，在申请了相应的发明专利后，企业即可放心地将该产品投放市场；或者，企业在申请发明专利后，就可以通过广告或展览会对该发明专利进行广泛地宣传，进行详细地介绍。当第三人通过购买的产品或宣传资料获知所述发明专利后，将有可能实施该发明专利。那么，申请人如果要求了提前公开，则可以尽早获得临时保护。假设某企业在2000年1月1日申请了一项发明专利，并随后在2月开始对该发明专利进行广泛地宣传。第三人获知该发明专利后，假设在2001年的2月开始实施该发明专利。如果该企业请求提前公开该专利申请的内容，则该专利可能在2000年的10月就已经被公开了，临时保护也从此时开始。该企业在2001年2月获知第三人实施该发明专利时，就可以要求所述第三人支付适当的费用。如果该企业没有请求提前公开该专利申请的内容，则该专利在2001年的7月才会被公开，临时保护将从此时开始。那么，即使该企业在2001年的2月获知第三人实施该发明专利，也不能要求所述第三人支付费用。可以看出，申请人请求提前公开其发明申请的内容可以尽早地获得临时保护期，从而可以尽早地保障申请人的利益。此外，专利申请内容公开的时间会对他人的专利申请产生不同的影响。例如，假设一份发明专利申请的申请日为2000年1月1日，另一份发明专利申请的申请日为2001年3月1日，如果在先申请没有请求提前公开，则在先申请只可能构成在后申请的抵触申请，只可能用于评价在后申请的新颖性；如果在先申请请求了提前公开，则在先申请不仅可能用于评价在后申请的新颖性，还可能用于评价在后申请的创造性。对于存在竞争关系的企业，这些企业往往都处在相同的技术领域，所从事的技术研发和生产的产品也很相近，相应地，这些企业的发明专利申请内容在很多时候也很相近。一个企业在申请发明专利的同时如果请求提前公开其发明申请的内容，可以使其发明申请的内容尽早地进入公知领域，更多时候很可能会对其竞争对手相近主题的专利申请的创造性产生影响。可以看出，申请人通过公开其申请内容的时间，有时可能会影响其竞争对手的专利申请，这一点无疑对申请人是很有利的。这里需要指出的是，发明专利从申请到授权一般需要经历比较长的时间，一些改进型的发明专利在获得授权时可能该发明专利的技术优势已经丧失，该专利的商业价值也将大打折扣。在商业竞争激烈的今天，尽早地获得专利权可以帮助企业尽快地从专利中受益，使企业可以通过实施或许可实施专利尽快地抢占相关市场，或直接通过专利转让获利。尤其对于高新技术企业而言，技术更新的周期比较短，如果企业希望通过专利获益，应该争取尽早地获得授权。为尽快获得专利授权，申请人往往在提交发明专利申请的同时提交提前公开请求和实质审查请求，以加快专利审查的进度，争取早日授权。这里还需要指出的是，虽然发明专利的保护时间为从实际申请日起20年，但发明专利权的生效不是自实际申请日起算，而是自授权公告之日起生效，即专利权人只有在授权公告之日起才能行使其权利。为延长行使专利权利的时间，申请人应该争取尽早获得专利授权，而为尽早获得专利授权，提前公开是必不可少的条件。上述对专利申请中提前公开的弊与利进行了一些分析，那么，对于企业而言在申请专利时是否应该请求提前公开呢？这也是笔者在从业过程中经常被问到的问题。笔者认为，企业的技术产品大致可分为两类，一类是成熟的技术产品，另一类是处于开发阶段的技术产品。对于成熟的技术产品，企业往往急于投放市场并从中获利，因此，对于这类技术产品应该在申请专利的同时请求提前公开并提交实质审查请求。这样做的好处在于，第一，可以尽早获得临时保护，尽早地保护企业的利益；第二，可以尽早获得授权，使企业尽早地利用专利抢占市场；第三，可以延长行使专利权利的时间。对于尚处在开