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经济法概论相关教学资料（3）合同法的经济分析（一）概念一、分工与交易亚当斯密在国富论中，论述了自然状态下作为个体的人自给自足的不可能性。这是人和动物的最根本的区别。因为人人如此，人到壮年之后，依赖同胞的同情心和恩惠生存也不会长久，同时，霍布斯自然状态下一切人对一切人的战争也不会持久。人类唯一普遍的生存方式是分工与交易，以己之所长（专业化），生产出自己消费不了的剩余，用这个剩余，交换他人消费不了的剩余，这样的分工生产与交易体制下，每个人的消费会比自给自足要好。市场这个看不见的手，协调分工、生产、交易与消费。亚当斯密的推理如下:1自然状态下人到壮年依然不能自立“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”长久以来，国富论中的这段话，被当作亚当斯密鼓吹或抨击自私的证据，经济学也因此被看作一门建立在人是自私的这一假设上的心理学。但是，亚当斯密得出这一结论的推理却被严重地忽略了。和每一个现代思想家一样，亚当斯密把人看作动物中的一个种属（而不是神与兽之间的一个存在）开始他的论述的。人与动物的区别，并不是人具有理性和言语的能力，而动物没有；动物虽然没有理性能力（“我们从未见过甲乙两犬公平审慎的交换骨头”（国富论，p13），但它们的欲望依然可以对于同一对象达成偶然的一致（“两只猎犬同逐一兔，有时也象是一种协同动作，它们把兔逐向对手的方向，或在对手把兔逐到它那边时，加以拦截。”（国富论p13）；动物没有语言能力，但可能有肢体语言（“小犬要得食，就向母犬百般献媚；家狗要得食，就做出种种娇态，来唤起食桌上主人的主意。”（国富论p13）。人和动物的区别，基于自然状态下这样一个根本的区别：“别的动物，一达到壮年期，几乎全部能够独立，自然状态下，不需要其他动物的援助。但人类几乎随时随地都需要同胞的协助”（国富论p13）。又因为人人如此，达到壮年期的人，要取得同胞的协助，就不能像小犬对母犬、家狗对主人那样，“仅仅依赖他人的恩惠，那是一定不行的。”（国富论p13）。“我们人类，对于同胞，有时也采取这种手段。如果他没有别的适当方法，叫同胞满足他的愿望，他会以种种卑劣阿谀的行为，博取对方的厚意。不过这种办法，只能偶一为之，想应用到一切场合，却为时间所不许。一个人穷毕生之力，亦难博得几个人的好感，而他在文明社会中，随时有取得多数人的协作和援助的必要。”（国富论p13）。博得别人的同情与恩惠，并不能作为一种普遍的取得同胞协助的手段，因为自然状态下每个人到壮年都不能独立，人人在生存上自顾不暇。2人的必然平等和其他现在思想家一样，亚当斯密从这一点得出了人人平等的意涵。人人平等是一种自然状态下的事实上的必然的平等。“人们天赋才能的差异，实际上并不象我们所感觉的那么大。人们壮年时在不同职业上表现出来的极不相同的才能，在多数场合，与其说是分工的原因，倒不如说是分工的结果。”（国富论p15）。3契约、交换和买卖是人类唯一普遍的生存手段人在自然状态下的事实上的必然的平等，在排除博取同胞的同情和恩惠作为一种普遍的生存手段的同时，也排除了通过强迫、盗窃、欺诈作为一种普遍的生存手段。前者亚当斯密举了乞丐的例子：“社会上，除乞丐外，没有一个人愿意全然靠别人的恩惠过活。而且，就连乞丐，也不能一味依赖别人。诚然，乞丐生活资料的供给，全部出自善人的慈悲。虽然这种道义归根到底给乞丐提供了他所需要的一切东西，但没有，也不可能，随时随刻给他提供他所需要的东西。他的大部分临时需要和其他人一样，也是通过契约、交换和买卖而得到供给的。他把一个人给他的金钱，拿去购买食物，把另一个人给它的旧衣，拿去交换更合身的旧衣，或交换一些食料和寄宿的地方；或者，先把旧衣换成货币，在用货币购买自己所需要的食品、衣服和住所。”（国富论p14）。这一段话中的乞丐而字，换成强盗、盗贼、骗子，这段话的逻辑依然成立。4利己必同时利人排除了同情与恩惠，强迫、盗窃与欺骗作为普遍的生存手段，那就只有契约、交换和买卖才是普遍的生存手段。交易的通义是什么呢？在同情、恩惠、强迫、盗窃、欺骗中，甲之所得，必为乙之所失，而交易的通义则是各得其所。“不论是谁，如果他要与旁人做买卖，他首先就要这样提议。请给我以我所要的东西吧，同时，你也可以获得你所要的东西：这句话是交易的通义。我们所要的相互帮忙，大部分是依照这个方法取得的。”（国富论p13-14）紧接着的是开头我们所引述的那段话，“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”亚当斯密这句话里的“我们”，似乎只是屠户、酿酒家或烙面师的消费者，但实际上，他说的是包括屠户、酿酒家或烙面师和消费者的所有人。对于屠户、酿酒家或烙面师，这句话完全可以变成：“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自消费者的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”欲利己，必同时利人，欲维持自己的生存，必同时维持他人的生存。人们在交易过程中发现了分工的好处：“例如，在狩猎或游牧民族中，有个善于制造弓矢的人，他往往以自己制成的弓矢，与他人交换家畜或兽肉，结果他发现，与其亲自到野外捕猎，倒不如与猎人交换，因为交换所得却比较多。为他自身的利益打算，他只好以制造弓矢为主要业务，于是便成为一种武器制造者”（国富论p14）而分工随着市场范围的扩大而扩大，“分工已经完全确立，一个人自己劳动的生产物，便只能满足自己欲望的极小部分。他的大部分欲望，须用自己消费不了的剩余劳动生产物，交换自己所需要的别人劳动生产物的剩余部分来满足。于是，一切人都要依赖交换而生活，或者说，在一定程度上，一切人都成为商人，而社会本身，严格地说，也成为商业社会。”（国富论p20）。在这个社会中，乞丐也成为商人。基于人到壮年依然不能独立维持自己的生存这一个自然的必然性，亚当斯密终于把霍布斯那个一切人对一切人的战争的社会，改造成了一个和平的商业社会；战争变成了竞争，强迫、盗窃与欺骗被契约、交换和买卖作为普遍地生存手段所取代，零和博弈被正和博奕而取代，而这一点都建立在交易的可能性上。所以，交易的根本是互利，而不是双方当事人的自由意志；因为每个人是他自己的利益的最好的判断者，交易才必须自由。但是这一点，并不是所有的法律都承认的。在斯密那里，交易就是市场交易；市场交易意味着，表面上合同是特定的买卖双方讨价还价的结果，但实际上合同条款是所有的买方和卖方参与确定的。这一点是因为竞争的存在。价格是发现的，不是讨论出来的（参见哈耶克“作为一个发现过程的竞争”，载经济、科学与政治：哈耶克思想精粹）。这一点在电子市场买配件或早市买菜的时候体现地很清楚。当你和面包师缔结合同的时候，如果存在一个竞争性的面包市场，再草率的订约行为，你都不用太担心面包师的欺骗或机会主义行为。你事实上是在和所有的面包师订约.一个耍小聪明的面包师会把顾客推到自己的竞争对手那里去这看上去更象一个利它主义行为,如果从显示偏好的角度看.。一个以一次所得换取日后的所有所得的面包师会在日后的竞争中被淘汰。物竞天择,适者生存的结果,是市场上只剩下诚实和讲信用的面包师,这里诚实和讲信用的含义是,他原意为以后的无数次交易所得而放弃目前这一次欺骗所得,一个诚实的人就是一个为自己的长远考虑的人.一个为自己的长远考虑的人是可以信赖的。你们为什么担心美国农民要用不给中国卖小麦的办法来制裁中国？死了张屠户，不吃混毛猪,如果张屠户要用自杀的办法杀人,充分必要条件是,世界上只有一个姓张的会杀猪,他自杀之后这个收益就会失传.这个假定并不现实.在斯密的模型中,合同并不是一对一的关系,而是一对多,多对一,或者更准确地说,多对多的关系.合同是否完备,并不是看具体的,特定的合同条款,而是看市场竞争的程度.合同法并不是消除合同中的强迫与欺诈的最好手段(刑法也不是),在一个垄断的市场上,比如中国的市内电话市场,肯定会出现强迫和欺骗;但这并不意味着,反垄断法是解决垄断的最好手段,不是.反垄断的最好手段是解除政府对市场准入的管制;那么促使政府放松管制的最好办法是贿赂或民主投票或舆论监督或给官员上经济学常识课吗?不是,是在国内外存在的与现存政府的竞争.法学家最常犯的错误是忽视市场的力量,而夸大法律的力量.当然,夸大法律的力量,对法律职业者是有好处的.一个150条的婚姻法肯定会比一个50条的婚姻法创造更多的就业机会.二,市场与企业文献综述参考：张维迎：“企业理论及其对中国国有企业改革的意义”，载张维迎企业理论与中国企业改革，北京：北京大学出版社，1999。企业理论交易费用理论（科斯“企业的性质”）间接定价理论（参考：张五常“企业的契约性质”，杨小凯与黄有光，张维迎企业的企业家契约理论,周其仁企业作为人力资本和非人力资本之间的一个特别合约）资产专用性理论（参考：哈特企业、合同与财物结构）委托代理理论（参考：所有权、控制权与激励：代理经济学文选1、科斯：企业的性质针对亚当.斯密,科斯问了一个非常简单的问题(以他的导师普兰特的风格,参见企业的性质的由来,企业的性质的含义,企业的性质的影响),既然市场可以自动协调分工与交易,为什么还有企业?已往的回答不能令人满意.奈特用人们对于风险的不同态度来解释企业的由来,但不同的风险态度似乎意味着需要一个买卖风险的市场,而不是企业.“我们发现在经济理论中生产要素在各种不同的用途之间的配置是由价格机制决定的。如果要素A的价格在X比在Y高，则A就会从Y流向X，直到X和Y之间的价格差消失为止，除非存在着某种程度上的其它方面的利益补偿，然而，在现实世界中，我们发现这种说法在许多地方并不适用。如果一个工人从部门Y流向部门X，他这样做并不是因为相对价格的变化，而是因为他被命令这样做。正如D.H.罗宾逊所指出的,我们发现了在不自觉的统筹协调的大海中的自觉力量的小岛,它如同凝结在一桶黄油奶牛中的一块块黄油.但既然人们通常统筹协调能通过价格机制来实现,那么,为什么这样的组织(指-企业)是必须的呢?为什么会存在自觉力量的小岛呢?在企业之外,价格变动决定生产,这是通过一系列市场交易来协调的,在企业之内,市场交易被取消,伴随着交易的复杂的市场结构被企业家所替代,企业家指挥生产.显然,存在着协调生产的替代方法.然而,假定生产是由价格机制调节的,生产就能在根本不存在任何组织的情况下进行,面对这一事实,我们要问,组织为什么存在?科斯的回答是,组织,也就是企业之所以出现,不能到企业内部去寻找(比如企业内部雇主和雇工对于风险的不同态度),而应该到企业外部,从企业机制的和市场机制之间的比较去寻找.企业如果出现,如果的确有人放弃听命于价格信号来分工与交易,而听从于企业家的指挥,或者建立企业,命令别人,那么,可以合理地猜测,后者肯定有某些有利可图的理由.建立企业有利可图的主要原因似乎是,利用价格机制是有成本的.通过价格机制组织生产的最明显的成本就是所有发现相对价格的总和.随着出卖这些信息的专门人员的出现,这种成本有可能减少,但不可能消除.市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用也必须考虑在内.再者,在某些市场中(如农产品交易)可以设计出一种技术使契约的成本最小化,但不可能消除这种成本.确实,当存在企业时,契约不会被取消,但却大大减少了.某一生产要素(或它的所有者)不必与企业内部同他合作的一些生产要素签订一系列的契约.当然,如果这种合作是价格机制起作用的一个直接后果,一系列的契约就是必需的.一系列的契约被一个契约替代了.在此阶段,重要的是注意契约的特性,即注意企业中被雇佣的生产要素是如何进入的.通过契约,生产要素为获得一定的报酬(它可以是固定的也可以是浮动的)同意在一定限度内服从企业家的指挥.契约的本质在于它限定了企业家的权力范围.只有在限定的范围内,它才能指挥其它生产要素.(科斯P6)科斯在这里实际上指出了企业也是建立在契约基础之上的.企业家通过和所有的生产要素签订雇佣合同,代替了这些生产要素彼此之间互相签订买卖合同.一系列的契约被一个契约代替了.但是,契约本身也限定了企业家的权利范围.企业家并不能任意指挥某个生产要素,比如工人.因为这并不符合他的利益.企业家必须和市场上其它企业家仪器竞争和这些要素的使用权.企业家对工人工作的安排和报酬的支付,必须足以不使他被其它企业家挖脚,或者该工人辞职单干.2.张五常企业的合约性质1983年,张五常对企业理论做出了一个实质性的贡献.张五常明确指出,如果科斯所说的一系列契约指的是产品契约,一个契约指的是要素契约,那么,更准确的说法是,可以把企业的成长看作是由要素市场代替产品市场,从而节约交易成本.如果交易成本为零,要素市场和产品市场区分的就没有意义.在斯密的扣针工厂,购买者就可以分别向每一个生产者付钱.他同时为产品和劳动付了钱.如果每一个工序都可以度量和定价,没有要素市场也能实现专业化和协调生产的利益-决定和使用投入的权利不需要委托某个代理人或企业家.(P357)张五常进一步明确了科斯所说的发现相对价格的成本,他认为有四种:1.订约成本,如果消费者要分别和制造扣针的18个工序上的每一个工人签约购买扣针,成本常常高得吓人.一个替代方案是,18个人相互签订契约,每一个人商定其服务的价格,最终产品是这些价格的总和.交易成本转移并减少了;还有一个替代方案是,一个代理人可以同18个人签订契约,雇佣他们的劳动,付给他们工资,然后出卖最终产品扣针.这时候要素市场就出现了,企业出现了,但实质是用要素契约代替了产品契约.2.了解产品的信息成本.消费者要了解18个工序的对最终产品的贡献非常困难,消费者与每一个工人就每一个工序协商价格,比就最终产品协商价格,要付出更高的成本.对于价值不易识别的零件来说,在专业代理人和投入所有者之间达成价格协议所花费的成本,要少于在投入所有者和消费者之间或在专业代理人和消费者之间达成价格协议所花费的成本.生产零件的生产者,通常比消费零件的人更了解零件.3.度量成本.如果投入所有者进行的交易活动经常变化,如果这些活动不相同,或如果不能方便地事先规定所要进行的交易活动,那么,放弃对这些活动进行直接的度量,而代之以另一种以代理人服务的度量方法,就往往要更为经济.(P359-360)4.界定各种贡献的成本.在所谓的队生产中,比如拉船的纤夫,度量每一个纤夫对船体的移动所做出的贡献也成本太高,但选择大家都同意的不同度量方法又及其困难,以致代理人的仲裁是必不可少的.(P361)从原则上说(没有交易成本),投入所有者的全部贡献和协调者的劳务,都能够通过直接度量与每一贡献有关的不同性质而分别定价和出售给消费者.在这种情况下,产品市场和要素市场是合而为一的.但确定价格是要花费成本的.降低发现价格成本的一种有效方式是用某种办法代替,而不是直接和分别为各种活动定价.张五常的上述思想被杨小凯和黄有光更明确地称为直接定价与间接定价的相互替代.一个直接定价和间接定价的例子：Internet上的知识产权保护美国政府倾向于在现有的法律体系外给计算机尤其是Internet的发展开辟一个空间，欧洲联盟则强调技术的发展不能逾越现有的法律框架，而马来西亚这样的国家则在信息技术和产业的巨大利润诱惑下愿意给其开设法律特区。我们今天可以从Internet上轻松地看到金庸的全集。如果按照传统的著作权法，这些把金庸的作品上载到网上的人侵犯了金庸的著作权。而我们这些上网浏览的人则因为没有向金庸付费而心怀愧疚。但法律可能没注意到，现在侵犯金庸的著作权，在技术上已经比以往容易了，这引来了大量的侵权者，同时网络的匿名性、非物理性和超地理性，又是追究侵权变得比以往更困难