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对期待可能性几个问题的思考摘要： 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，成为许多国家关注的一个热点问题，并且为司法实践所渐渐采用。我国法律虽没有做专门的规定，但在司法实践的许多方面已有所借鉴，为更好地把这一理论运用到实践中，有选择性地引人期待可能性理论的理念，有助于解决刑事司法实践中的疑难问题，对科学制定刑事政策、实现司法公正也都具有十分重要的意义。 关键词：期待可能性 价值 标准 适用范围一、期待可能性的概念及来源 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomas hobbes）那儿。霍布斯认为， 如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。 英霍布斯：利维坦，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234235页。而期待可能性理论真正形成于德国帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。“期待可能性”（Zumetbarkeit）是作为阻却或减轻刑事责任的事由而提出的一个刑法学概念，起源于德国，后被日本和我国台湾地区的刑法学界所接受。“期待可能性是指“针对他人做某种要求”之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今则认为是一种“正当而合理的要求”。 （台）廖文焕：刑法“期待可能性”之研究，朝阳法律评论1998年6月号。在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。 （日）福田平、大塚仁主编，李乔等译：日本刑法总则讲义，辽宁人民出版社1986年版，第128页。而“期待不可能性”是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。 （日）野村稔著，全理其等译：刑法总论，法律出版社2001年版，第315页。据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。该理论的核心或实质应在于“法不强人所难”，当一个人处于进退两难的困境之中，受当时的客观外部环境所迫，于是在当时的情况下为了解困除了选择实施违法行为外别无他路，或难以选择适法行为时，我们从人道的角度出发，对这种“迫于无奈”的选择就不应加以谴责。期待可能性理论还体现了刑法的谦抑性。正如休谟所言，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。” 英休谟.人性论（上）M.商务印书馆，1996，6.二、期待可能性的价值期待可能性理论在提出的初期就受到了批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。然而，期待可能性理论不但没有被驳倒，反而成为大陆法系的主流责任论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力，因为其具有重要的价值。1、期待可能性体现了刑法对人性的尊重期待可能性理论缔造之后，曾一度由于其体恤人情、倡扬人道的内在意义而受到刑法学者的推崇与刑事法官的热衷运用。生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。美爱因兰德：新个体主义伦理观，上海三联书店1993年版，第39页.日常生活条件下，如果一人处于与行为人相同境遇，舍去违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是不可能的。而一个积极追究某种犯罪结果发生的行为人和一个被迫实施犯罪行为导致相同违法结果发生的行为人，两者的主观恶性和人身危险性存在着一定的差异。期待可能性理论正是注意到了这种差异，而指出当一个人的意志受到某种外在的限制，不能期待其为合法行为时而实施了犯罪行为，其主观恶性和人身危险性显然要小些。“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第174175页.因此这种情况下对行为人做刑罚上的宽恕，突显了刑法对个体的人性关注。我国学者陈兴良在刑法的价值构造一书中指出刑法有三大价值公正、谦抑和人道。 陈兴良刑法的价值构造北京：中国人民大学出版，1998.人道主义是刑法的基本原则， 刑法的人道性要求刑法的制定与适用应当与人的本性相符。刑法的制定与适用要考虑人的本性相符合，并且尽可能宽缓，“法不强人所难”，体现人道主义关怀，正如“向对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。日大冢仁犯罪论的基本问题冯军，译北京：中国政法大学出版社，1993.我国目前社会收入差距悬殊、弱势群体的权益缺乏有效保障等问题仍然比较突出，这使得司法实践中出现了一些与民众的基本法律情感不符的个案。期待可能性理论的重要意义就在于使刑法在维护社会公共利益的同时对法律关系中脆弱的个体予以重视，在追求一般正义的同时兼顾了个别正义，体现以人为本的价值取向。李毅：“对刑事政策的人性化思考从期待可能性的角度解读宽严相济的刑事政策”，载重庆工商大学学报2008年第11期.2、期待可能性强调了刑罚的必要性(谦抑性)刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益有效的预防和控制犯罪。其本质上来说为体现刑罚的人道化，刑罚应当在迫不得以的情况下尽量轻微的适用在罪犯身上。期待可能性理论所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：1.无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。2.太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷人入罪，其消极作用太大。可见，在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免，故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1997年修订版，第78页. 另外，我国现行刑法中虽然没有“期待可能性理论”的字样，但其精神内涵已有所体现。典型的就是中华人民共和国刑法第13条中“但书”的规定。这也说明我国刑事司法实践中借鉴期待可能性理论是符合现行刑法精神内涵的。 三、期待可能性的判断标准期待可能性的标准，即用以判断期待可能性的有无及大小，从而确定行为应受非难责任的有无及大小，是当前学界争论较多的问题。期待可能性的标准是指在一定条件下，这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。陈兴良：“期待可能性问题研究”，载法律科学2006年第3期.因此，期待可能性的判断只能是以“人”为标准。至于以什么人为标准，有三种观点：国家标准说，平均人标准说，行为人标准说。 国家标准说，认为期待可能性的标准不应以行为人或通常人为标准，应当以国家乃至法律秩序为标准。因为刑法是根据国家理念对行为人的行为做出判断的，因此责任的判断应当以国家理念为标准，只有行为违反国家理念以及法秩序所产生的义务时，才应当受到非难的评价。平均人标准说，即通常人标准说、社会标准说，即以平均人（通常人）为衡量期待可能性有无的标准。如果社会上一般的人在行为人行为时的具体情况下，可以实施其他合法行为，则就该行为人而论，就有期待可能性，如行为人违反此期待实施了违法行为则不能免除其刑事责任；反之，如果社会上一般的人在相同情况下也不可能实施其他合法行为，来代替实施该违法行为，就无期待可能性，不能追究行为人的刑事责任。行为人标准说，以行为人本人的能力为标准，以行为人行为时的具体情况对期待可能性进行判断。行为人标准说强调从行为人立场出发，以绝对意志自由论为理论基础，认为对责任的判断应该是实质的，而非类型化的，即责任的大小应以个体为标准来判断。行为人标准说较之国家标准说和平均人标准说更能体现“法律不强人所难”的精神，更能体现刑法保障人权的机能。 笔者倾向于赞同行为人标准说与平均人标准说的折衷。期待可能性理论固有的本意即“对在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情的泪水”。另外，使期待可能性的判断成为一种个别判断，才能够顾及行为人的具体情状，纠正刑法的僵硬性。因此，在判断期待可能性的锂，应当根据行为人的自身情况及外部环境作出判断，如此仍不能判断时，再参酌社会一般人之选择而判断。以行为人说为原则、平均人说为补充的标准来作为期待可能性的判断标准，这种主客观相一致的判断标准与我国刑法刑事责任认定主客观统一的标准一致，也比较符合我国的实际情况。四、期待可能性的适用范围期待可能性的适用范围，即期待可能性作为阻却和减轻责任事由在什么范围内适用的问题。法律有明文规定时，对于期待可能性的丧失或削弱情况，无论故意犯罪还是过失犯罪，都得以减轻刑事责任，这是没有争议的。主要争议在于超法规的期待可能性适用问题。所谓超法规的期待可能性问题，就是关于没有为立法所确定的特殊客观情形中所隐含的期待不可能或期待可能性削弱问题。期待可能性能否超法规适用，大陆法系刑法理论主要有否定说、肯定说两种学说。日本的大多数学者所主张的肯定说成为通说。大壕仁认为：“关于责任阻却事由，也可以在刑法的规定以外，考虑超法规的责任阻却事由，特别是于责任的刑法规定中，因为缺乏对违法性那样的包括性规定，就有必要在违法性阻却事由之上，承认超法规，而且，更重要的是期待可能性的不存在问题”。 马克昌：外国刑法学总论，武汉大学出版社2002年版. 而“德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度”，如德国学者耶塞克等认为：“期待不可能性这一超法规免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓期待不可能不是可能使用的标准。而且免责事由，根据法律的明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规定。甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人作多大的牺牲，共同体也会要求服从法律。” 马克昌：外国刑法学总论，武汉大学出版社2002年版.我国刑法学界对此问题也存在争论，有的学者持肯定说，有的学者持否定说。笔者赞同肯定说的观点，由于法律不完善的可能性不可避免，作为一种调节极特殊的不合理案件中严格的制定法范围与社会现实的矛盾的润滑剂，期待可能性的存在是无可厚非。而这种可能性不仅存在过失犯场合，也存在故意犯场合，因此笔者认为在故意和过失犯的场合，期待可能性均可作为超法规的责任阻却事由，这是期待肯能性理论的应有之意，也是防止国家刑法权扩张、刑法谦抑原则的需要。承认期待可能性可以超法规适用，是否意味着违反罪刑法定原则呢？我国台湾有学者认为：“罪刑法定主义的精神，在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利