行政法学的理论基础.ppt

行政法的理论基础,阅读材料,一、著作类 1、罗豪才：现代行政法的平衡理论，北京大学出版社。 2、叶必丰：行政法的人文精神，北京大学出版社。 二、论文类 1、杨解君：关于行政法理论基础若干观点的评析；2、王锡锌沈岿：行政法理论基础再探讨与杨解君同志商榷；3、杨解君当代中国行政法(学)的两大主题兼答王锡锌、沈岿同志；4、周佑勇：行政法理论基础诸说的反思、整合与定位；5、叶必丰：行政法的理论基础问题。 6、沈岿：行政法理论基础回眸。,一、行政法理论基础概述,一、行政法理论基础的涵义 行政法理论基础的实质在于它是一种关于行政法现象的价值观和方法论，可以称之为行政法现象背后的价值取向 。 二、为什么要研究行政法的理论基础 （一）行政法理论基础决定行政法学体系结构、主要观点和发展方向 （二）合理地解释行政法现象、科学地制定法律、准确地适用法律 （三）准确说明行政法的本质特点.,二、理论基础的形成：疆域开拓,1.为人民服务论：开辟 （1）提出：1983年，最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的，系应松年等行政法学理论基础问题初探一文。文章开篇宣告：在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。,（2）为人民服务论主张及评价,主张：社会主义国家行政权的目的是为人民服务；对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力，而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务；社会主义行政法学新体系的建立，应当以如何保障和推进行政机关为人民服务为核心等。 评价：行政机关（行政权）和人民（主权者）的关系维度上对行政法的整体观察，遮盖了具体的、个别的公民角色同行政机关之间的关系。,2.人民政府论：跟进,（1）提出：杨海坤教授于1989年的文章论我国行政法学的理论基础中，指出行政法是“规定政府可以行使的权力，确定政府行使这些权力的原则，确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”，所以，“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。,（2）人民政府论的观点与评价,主张： “政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理，并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。 评价：其未在当时给自身命名，有人称之为“人民政府论”。人民政府论也与为人民服务论一样，未完全从法律阶级论中跳跃出来。,3、早期平衡论：突破,（1）提出：罗豪才、袁曙宏、李文栋于1993年发表的现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡一文，是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。 体现法学和行政法学独立性的话语有了自觉的认识和运用，明白地意识到法学乃“权利义务之学”，“在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴”，“行政权与公民权的关系是行政法的核心。,（2）早期平衡论的主张与评价,主张：围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”核心概念展开，指出古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利，其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理，其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡，其理论基础应是平衡论。,（2）早期平衡论的主张与评价,在现代行政法体系之中，行政机关与相对一方在法律地位上是平等的，但是，他们的权利义务关系，特定地或局部地看，总是存在着不对等和不平衡。而这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。 评价：平衡论是对行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”的争论的整理。,4、公共权力论：争鸣,（1）公共权力论的主张：行政权力作为一种公共权力，是人民的权力，但又凌驾于人民大众之上上。这是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性要求行政法予以规定和调整，乃行政法生成的原因。其次，行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。,（2）公共权力论的评价,公共权力论突破了传统的观念和话语，凸显了独具行政法学特色的观念和话语，然而，它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。这种努力的结果，偏离了本主题研究最早形成的类型论进路，即历史性、多元性。,三、渐臻成熟：系统化论证,1.方法论的反思性建构 前期的平衡论侧重于规范性研究，后期则偏向于阐述平衡论的实证基础。作为规范性理论的平衡论，主要完成的任务有两个：一是揭示历史上曾经存在的与之对立的。两个观念或理论模式管理论和控权论；二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。,1.方法论的反思性建构,（1）本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断，而是要提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具；（2）矛盾分析不是简单地进行矛盾论的演绎，而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性；（3）历史观察不是为了还原行政法在各国、各地区的全部历史，而是按照历史学不可避免的选择史料、解释史料的方法，构历史上行政法的类型并探究其意义；,1.方法论的反思性建构,（4）类型建构不是纯粹进行主观想象，虚构一种经验世界中并不存在的现象，而是运用理想类型的方法，在“弥漫的、无联系的，或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象”基础上，进行高度抽象综合后形成具有内在逻辑一致性的概念模型；（5）整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上，而是要在关注行政法各现象或各部分之间相互关系的基础上，得到对行政法整体性质的认识，进而在更多或更深的意义上去理解具体现象或部分,1.方法论的反思性建构,从论证“应当平衡”转向论证“如何平衡” 的指引下，实证平衡论与其对理论工具运用同步展开。尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现；尝试利用博弈理论，表明“行政法均衡化，通过行政相对方、立法行政、立法公众这三类博弈, 司法审查总是作为一个重要筹码实现行政法的均衡化。,2.对立理论模式图景的清晰化,在方法论的反思性建构过程中，平衡论者提出的对立理论模式管理论、控权论和平衡论的图景愈加清晰。在管理论、控权论和平衡论的背后，潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性的基本态度：乐观、怀疑和中庸。,3.现代行政法整体素描的成型,A、现代行政过程事实：（1）行政的目的不仅限于维持秩序，更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等；（2）综合复杂的积极行政目的，注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面，且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等；,3.现代行政法整体素描的成型,（3）行政机关的规模和人员相当庞大，私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩； （4）行政机关的职责和权能不止于执法，更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法，而且，行政机关的自由裁量空间非常宽泛；行政不再只有“命令服从”模式，也有“合意行政”模式，如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等，甚至有时担纲“自我革命”即放松管制以促进更有效社会治理的使命；,（5）行政过程受到民主的压力，通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中，对行政决策产生影响，此即所谓的听取利害关系人意见（hearing）和公共参与或公众参与（public participation）； （6）行政的普遍而又积极的干预，也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。,B、现代行政法的相应品格,（1）现代行政法的目的和价值取向，既不是片面地维护和促进行政权的高效运作，也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。行政权是“放”还是“收”，或者“放”到何种程度、“收”到何种程度，端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比 立法、司法的治理优势或劣势而定，任何执其一端的立场都不足取；,B、现代行政法的相应品格,（2）现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则，即通常所谓的“无法则无行政”。相反，对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身，拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令服从”模式外并存“合意行政”模式的事实，行政法治原则已 经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。,B、现代行政法的相应品格,（3）从法学的权利义务关系分析工具入手，现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”，二者缺一不可、也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法审查的传统，已经兼顾面向事中的现代行政过程本身；行政法偏于追求命令 式的、高效的行政管理的传统，已经兼顾重视独立，公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。尤其是，当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程，是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。,B、现代行政法的相应品格,（4）现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置，从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。行政程序以“参与”为核心进行建构。与此同时，合意行政”模式，更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性，以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。,四、百家争鸣、百花齐放,1.新控权论：对行政权力控制是建立在行政机关享有权力，并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上。只有行政机关享有权力，才谈得上控制，行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。 2.政府法治论：政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制（支配）、政府行为负法律责任、政府与人民（公民）的法律关系逐步实现平等化”。,四、百家争鸣、百花齐放,3.公共利益本位论：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着该矛盾的性质、内容和发展方向，行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。 4、“控权平衡论”、“法律导控论”“控权服务论”、“职责本位论”、新服务论协调论”。,五、统一公法学：相关的学说,1、基本主张：公法各学科（包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门）“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面，公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况，不利于当今社会日益重要的、成熟的、越来越整体化的公法的发展。因此，需要在法学,五、统一公法学：相关的学说,和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学，来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律，研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容，研究公法与私法之间的相互交融和渗透。统一公法学应当借鉴行政法平衡论的研究成果，将公共权力与公民权利之间的关系作为贯穿公法理论基础的主线，将如何实现公法的权力/权