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TRIPS与我国著作权保护水平问题研究编辑。 论文摘要：2001年12月11日，历经15年的曲折坎坷，我国终于加入了世贸组织（WTO）。作为世贸成员国，我们囿于义务之约束，既要考虑如何消弥trips与本国知识产权法律体系的差距，又要顾及本国的文化传统与现实需要。 关键词：TRIPS协议、我国著作权法、修改、著作人身权利、国民待遇、超水平保护 在此背景下，反观我国著作权法的现状，从国际角度来看，我们看到的是一方面对于著作权财产权利的保护我们尚较为谨慎，并未显著高出它国之普遍保护水平；另一方面，我国著作权法对人身权利的保护水平不但高于trips最低标准，也高于许多国家的一般水平，形成了对著作人身权利的超水平保护。表面上，这顺应了目前各国对作者人格权保护范围扩大化的趋势，有关方面为之欢欣鼓舞，认为这是我国立法领先于世之表现，必将有利于推动我国著作权立法与国际接轨之进程。实际上，国际上对著作人身权利的保护水平自有其习惯性的一般规定，实行版权保护的英美法系国家因为是以对财产权利保护为主，所以在人身权利方面往往没有规定或仅做较低保护程度的规定；而作者权体系的大陆法系国家则因为其历史传统而注重人身权利，但多数亦未立法规定很高的保护水平。可是加入WTO后，依“国民待遇”条款的规定，我们作为发展中国家却将按照我国现行著作权法给予涉外案件中的外国国民“国民待遇”，即对其有关著作人身权利进行高出一般水平的保护；而在其他成员国适用该国法解决著作人身权利纠纷的时候，由于人家也许并未在这方面进行超水平保护，我国国民却极可能得不到与本国法同等水平的保护，即在TRIPS“国民待遇”的要求下，无论某个国家的保护水平有多高，只要在其他成员国有稍低一些的保护水平存在，则高水平保护国之国民在他国即有可能遭遇低于本国之待遇。这不仅有违于国际法上对等原则，更有损于我国公民的个人利益与我国国家利益。在入世后采用更加现实合理的权利保护模式已经刻不容缓。 同时，从国内角度看，这种超乎寻常的保护水平的规定为立法者采纳时缺乏应有的学术界的充分的讨论争鸣和严密的共同论证，因而法条面世之初学术界和实务界即争议不绝。著作人身权利与财产权利是密切相关相互影响的，从TRIPS的要求和各国立法来看，我国对前者的保护水平明显高于后者。著作人身权与财产权的保护水平存在落差必然会使人身权利得到高水平保护的权利人在希图实现该著作人身权利所应该带来的经济效益时遭遇失落。法律有明文规定却又实现不了的权利会使我们的执法水平和执法力度乃至现行法律本身受到质疑。这不但模糊了法律上的一些基本概念，冲击了著作权法的理论基础，还可能造成人们思想观念上的混乱和寻求司法保护时的迷茫。一方面，一些本不该纳入到著作权法保护范围的权利被写入著作权法条文，另一方面，一些本应该得到保护的权利却找不到相关规定。这样，权利被滥用和权利被忽视的危险并存。如何找到切合我国实际的权利保护模式成为当务之急。 本文拟从上述问题入手，通过对trips及我国现行著作权法在作品人格权保护问题上的研究，参考其他国家经验，结合国内理论与实践，通过问卷调查等形式，进行思考，探究，分析，评估，指出我国现行立法中存在的问题，试图提出笔者自己的一些解题思路。目的是希望能引起理论界与司法界有关人士的关注，让大家重新思考和对待上述问题，以期最终找到一种合理有效的解决办法。 一导读及概念集合 （一）话题 关于入世的话题现在已经成为国人关注的大热点，对此我们的态度基本一致，那就是入世给中国带来的将是无限美好的前景，至于那些弊端，借用一位伟人的譬喻，如同随着新鲜空气进入窗子的蚊蝇虫豸，是必然要产生的，我们所要做的，无非是钉上窗纱而已，决不能因噎废食为拒虫豸而关了窗户。在这个态度的引导下，我们看问题的角度也将发生相应的变化，这将导致结论的不同，以及在实践中，具体操作方案的不同。 当然，在这里首先表明态度是有原因的，因为在本文中我们将深入探讨的东西不是别的，正是入世后我国知识产权法律特别是著作权法体系要面临的几个问题以及我们应该如何应对的问题。我们不敢说态度决定一切-即使有完全正确的指导思想，讨论过程中产生的偏差也可能导致错误结论的诞生-我们要说的是，如果窗纱设计的不好，请多包涵。 （二）几个基本问题 1.与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）的产生背景及在世贸组织中的地位 知识产权问题在WTO中占有十分重要的重要地位，与货物贸易、服务贸易一起构成世界贸易组织的三大支柱。中国入世申请文件中明确承诺，要全面履行WTO协议及其附件规定的义务，包括履行与贸易有关的知识产权协议-TRIPS的义务，并在中国加入工作组报告书中就“与贸易有关的知识产权制度”作了较为详细的说明。那么，我们为之作出了郑重承诺的TRIPS到底是在何种背景下产生，又在整个WTO协议体系中占有怎样的一席之地呢？ （1）背景 随着多数发达国家的经济活动向科研和技术密集型的转变以及大量的发展中国家对外国投资限制的取消，人们越来越认识到知识产权保护对国际贸易的影响-发达国家的传统出口产品（如化工、肥料和药品）和新出口产品（如电讯设备、计算机、软件）含有更多的技术和创造（即带有知识产权）导致制造商特别希望其产品中的知识产权能够得到充分的保护，以便收回开发和研究的费用。而在发展中国家发达国家则有机会通过合资企业或签订许可协议在这些国家制造含有专利的产品，但这取决于这些国家是否能够对其知识产权进行有效的保护。由于技术改进了产品，同时也使复制和模仿变得更加容易和便宜，所以对知识产权保护不力的国家不仅生产假冒和盗版商品，而且用于出口。而这正是最令投资国头痛的。 其实在世贸组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）之前，已经有一些公约对知识产权进行国际保护，例如巴黎公约（工业产权）、伯尔尼公约（版权）、罗马公约（邻接权）和关于集成电路的知识产权条约，1947年的关贸总协定也涉及了知识产权问题但多数知识产权产品出口商对已有的公约并不满意。他们认为，虽然关贸总协定的国民待遇（第3条）、最惠国待遇（第1条）、透明度（第10条）及利益的丧失或损害（第23条），都可以适用于对知识产权的保护，但关贸总协定中直接提及知识产权的条款和内容很有限，只有原产地标记（第9条），要求缔约方制止滥用原产地标记的行为；为收支平衡目的使用配额，不得违反知识产权法律（第12条第3款、第18条第10款）；一般例外（第20条第4款）规定，保护知识产权的措施应当是非歧视的。可以说，知识产权保护在关贸总协定中并没有明确的规则；而巴黎公约没有规定专利的最低保护期限；对于商业秘密的保护没有专门的国际条约；对计算机软件和录音制品应当加强国际保护；已有公约对假冒商品的处理不够有力。另外，他们还要求确定一个有效的争端解决机制来处理与知识产权有关的问题。 从理论上讲，关贸总协定中所涉及的知识产权问题，主要是假冒商品贸易。关于 这个问题的谈判在东京回合时就开始了，美国曾就此提出过一个守则草案，但未能达成协议。假冒商品贸易的议题在1982年11月首次列入关贸总协定的议程，部长们要求理事会决定在关贸总协定框架下对假冒商品贸易采取联合行动是否合适；如果合适，应采取怎样的行动。1985年，理事会设立的专家组得出结论：假冒商品贸易越来越严重，应当采取多边行动。但对关贸总协定是否是解决这一问题的适当场所，各方争议很大，为此形成了发达国家和发展中国家截然相反的两个阵营。整理。 以美国、瑞士等为代表的发达国家主张，应将知识产权列入多边谈判的议题。美国代表甚至提出，如果不将知识产权作为新议题，美国将拒绝参加第八轮谈判。另外，发达国家还主张，应制订保护所有知识产权的标准，并且必须通过世贸组织的争端解决机制对知识产权进行保护。 而以印度、巴西、埃及、阿根廷和南斯拉夫为代表的发展中国家认为，保护知识产权是世界知识产权组织的任务；应当把制止假冒商品贸易与广泛的知识产权保护区别开来。发展中国家担心，保护知识产权会构成对合法贸易的障碍；强化保护知识产权有利于跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，从而对公众的福利产生不利的影响。特别印度作为最为激烈的反对者之一更是在“印度药品和农业化学品专利保护案”（India-PatentProtectionforPharmaceuticalandAgriculturalChemicalProducts）（WT/DS50）中与美国及欧共体展开了旷日持久的顽强斗争。美欧在药品和农业化学品这一存在着巨大潜在利益的领域不遗余力的对印度发起挑战，旗帜鲜明的反映了既得利益集团的野心，笔者将在下文相关部分予以论述。 从当时谈判的整个情况看，双方争议的主要内容是： 第一，保护的标准-规则应如何制定，即如果通过一个协议，确定保护知识产权的实质性标准，关贸总协定缔约方是否能够接受。一些发展中国家担心，制定知识产权的新标准，将意味着知识产权所有人的利益凌驾于低收入国家的社会和发展需要之上。 第二，停止单边制裁-一些发达国家，特别是美国，对所谓的侵犯知识产权严重的东南亚、拉丁美洲和一些发达国家，常常威胁使用贸易报复。受到贸易报复威胁的国家认为，如果要他们在知识产权协议上签字，采取单边制裁的发达国家就必须放弃使用单边贸易制裁以解决知识产权问题。他们希望确保知识产权协议所提供的多边解决争议的办法能够替代单边的办法，而不仅仅是单边办法的补充。而美国则声称只有在乌拉圭回合对知识产权提供了更加有力的保护后，美国才会根据关贸总协定的原则修改其法律。 第三，对限制性商业做法的限制-知识产权协议的谈判不是关于更加自由的贸易，而是关于更多的保护。专利、版权等知识产权向发明者或作者提供了一种临时的独占权，他人未经付费不得使用其发明或不得复制其作品。发展中国家要求大公司不得滥用其独占权，以致于损害发展中国家的利益。 第四，过渡期-改变国内立法需要时间。知识产权协议要求一些国家对知识产权的法律和做法进行重大修改，因为在这些国家，盗版和假冒已成为一种“新兴”的产业。因此，这些国家需要更多的时间来作出这些修改。 第五，知识产权协议是否应成为关贸总协定的协议-一些发展中国家担心，关贸总协定不是确立知识产权标准的地方，这一工作应交由世界知识产权组织去解决，因为这个组织管理了20个左右的知识产权公约。可发达国家却希望有一个强有力的公约。他们认为，即使这样一个公约参加者有限，也比大家都参加的低水平的公约好。 1991年，关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后文本草案的框架，其中与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议基本获得通过。由于这一协议毫无疑问地包括假冒商品贸易，因此，协议的标题最后没有出现这一概念。 直到1986年乌拉圭回合谈判正式开始前，各国还没有就是否将知识产权纳入谈判议题达成一致意见。由此可见，从政治和技术的角度看，知识产权问题是乌拉圭回合谈判中最困难的议题之一。但1986年9月发起乌拉圭回合谈判的部长宣言决定，关贸总协定缔约方应谈判达成一项多边协议，确定知识产权保护的原则和规则，以促进知识产权的发展，并且使知识产权执法程序不至于成为不公平的贸易障碍。 其实发展中国家接受知识产权协议的主要原因是：首先，乌拉圭回合协议作为一揽子协议，包括了发展中国家所希望得到的一些东西，例如纺织品协议回归，服务贸易协议，更强化的争端解决机制等，因而接受知识产权协议是一种交换；其次，许多发展中国家从80年代开始大量引进外资，这需要对知识产权加强保护；再次，美国等的单边威胁、发达国家同意给发展中国家更长的过渡期，以及担心美国国会将因为没有知识产权协议而不批准一揽子协议等等，也起到了一些作用。可以说TRIPS本身就是双方一系列妥协的结果，而且胜利的天平明显地向发达国家倾斜。 以上文中提到的DS50案为例， 由于印度1970年专利法第5条不允许将产品专利授予“意图用作或能够被用作食品药品或药物的物质”，只有“这些物质的制造方法或工艺可授予专利”。因此，美国要求专家组裁决确认印度对药品和农业化学品不提供专利保护是与TRIPS第27条的义务不相称的，不符合TRIPS协议第70条第8款的规定。在专家组作出印度没有在TRIPS协议第65条规定的过渡期内，对于药品和农业化学品的专利申请建立一种可以适当保存其新颖性和优先权的“途径”即所谓邮箱（亦即未履行第70条第8款义务）的结论后，印度提出上诉，上诉机构最终维持了上述结论（推翻了关于印度违反了TRIPS协议第63条第1、2款的结论）1998年1月16日，DSB采纳了上诉机构报告和经上诉机构修正的专家组报告，在同年4月的DSB会议上，争端各方宣布他们已就DSB最终裁决的执行期达成协议。在1999年4月的DSB会议上，印度提交了执行情况的最终报告，并在报告中附有为履行DSB建议和裁决而制定颁布的相关立法，通过这些立法，印度建立了在过渡期内对药品和农业化学品提供有效合法的邮箱申请制度及专有销售权授予机制。 事实上，回顾一下TRIPS协议谈判的历史就不难发现美印之间的这场战争在乌拉圭回合发动前就已经开始：在药品和农业化学品领域有最大经济和贸易利益的美国依靠强大的经济与科技实力每年在这些产品的研发创新活动中投入上千亿美元的资金，结果当然是它在这些领域中拥有绝大多数的发明创造成果以及由此而来的贸易比较优势。这一切所蕴藏的国内外巨额贸易利益必须要有强大的法律保障才能最终兑现。虽然当时美国国内的知识产权法律保障没有什么问题，但国际保护却存在巨大缺陷，因为尽管WIPO早已在知识产权国际保护方面确立了较为完备的规则体系，但其致命的弱点就在于未能整合和统一各国域内法的知识产权保护标准，也没有有效的强制性约束机制和执行机制，包括争端解决机制。这些客观上促使美国对于知识产权的国际保护产生了更为迫切的需求。 相反，在药品和农业化学品等知识产权领域中处于微 弱地位的广大发展中成员则不希望通过强化对这些知识产权的国际保护而在这些关系国计民生的产品方面大大提高利用成本，并在仿制方面受到阻碍。这无疑将会提高他们在药品、化肥、农药等方面的投入，给他们的农业发展、粮食安全和人民健康带来不利影响，也丝毫无益于任何贸易利益的获得（这些国家往往无力搞这方面的发明创造，当然也没有对外贸易的优势）。 但由于美国在各方面的充分准备以及发达国家阵营团结一致的强有力支持，再加上印度、巴西为代表的发展中成员集团的不断分化瓦解（最不发达成员因为影响有限不足以成为美欧关注和施压的对象可以得到特殊优惠待遇，东盟六国及韩国等因较为发达一开始就不持反对态度），导致本案乃至整个TRIPS谈判中以美国为代表的发达国家成员集团取得了重大胜利，而发展中成员集团，特别是印度巴西等中等发展程度的国家却在遭遇了极其不公正的待遇之后宣告惨败。整理。 所以，中国在思考WTO、TRIPS等对于我国知识产权立法的影响的同时，应该首先清醒的认识到：这些协议条款虽然是谈判的结果，但并不是说他们本身就是建立在一个公平、合理的基础之上的。只有明了了上述背景，我们在处理问题的时候才能不为一叶所障。 （2）地位 知识产权协议在世贸组织中具有特殊的意义：（1）它与多边货物贸易和服务贸易协议不同：前两个协议是就与贸易政策有关的一般规则和原则达成的协议，并取得了各国自由化的承诺，但并没有寻求各国政策的协调统一；而知识产权协议包括所有成员都必须达到的知识产权保护的最低标准。（2）知识产权协议要求各成员积极采取行动保护知识产权，这与前两个协议只对成员的政策进行约束是不同的。这证明在多边贸易框架下可以寻求协调统一，即制订最低标准，以影响贸易的政策和管理制度。 知识产权协议的形成，对发达国家的利益是显而易见的。例如，美国的药品业、娱乐业和信息产业基本上得到了谈判发起时所期望的东西，因为知识产权协议是一个具有实质性义务且漏洞很少的协议：它确定了保护知识产权的最低标准及实施该标准的义务，建立了一个有效的多边争端解决程序。TRIPS协议对发展中国家的影响尚不清楚。有些人曾断定这一协议将使财富从发展中国家流向发达国家。但更多的人认为，知识产权保护与经济发展、国际贸易密切相关，加强保护是大势所趋，发展中国家在克服了短期的困难后，将最终从知识产权的保护中获益。 2.国民待遇 国民待遇又称平等待遇，是最惠国待遇的有益补充。它专指外国自然人、法人、商船等在民商事方面而非政治方面的待遇。具体地说，就是指一个国家给予在其国境内的外国公民、企业和商船民事权利方面与其国内公民、企业、商船一样享有同等的待遇。世贸规则要求，在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，一成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇。 由于知识产权属于民事权利，所以按照世贸规则的要求，中国在入世后，应该在知识产权保护方面给予在其国境内的外国公民、企业与其国内公民、企业、商船一样同等的待遇。 问题由此产生了：如果我们对某些知识产权的保护水平高于其他国家，那么在别国的公民、法人于我国享受“超国民待遇”的同时，我国公民、法人的利益乃至我国的国家利益会否受到影响？我们为提高知识产权法律保护水平付出的代价会不会高于我们由此得到的利益？我们将讨论之，并在讨论过程中展示各方的观点。 3.我国著作权法的修改 修改后的著作权法共60条，比修改前的56条增加了4条，其中新增11条，删除5条，将4条并为2条。第五章章名由原来的“法律责任”改为“法律责任和执法措施”。这次修改对国内国外著作权保护一视同仁，解决了过去保护外国人著作权水平超过保护国内著作权水平的问题；在国家、集体、个人间的利益分配方面逐步向个人倾斜，接近了国际保护水平；在法律保护方面，加大了执法的可操作性。总体上说，这次对著作权法的修改具有三个鲜明的特色，即研究并回答了我国在建立社会主义市场经济体制进程中为著作权的保护提出的新问题，研究并回答了高新技术的发展为著作权的保护提出的新问题，研究并回答了我国加入世贸组织以后为著作权保护提出的新问题。 修改后的著作权法增加了对杂技作品、建筑作品的保护，扩大了著作权的范围，即明确规定了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。 对于免费使用作品的12种情形，修改后的著作权法作了更为清晰的界定。如：原来的“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品”修改为“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，原来的“免费表演已经发表的作品”修改为“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，原来的“将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”修改为“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”等。 对于过去争议较大的广播电台、电视台免费播放作品，修改后的著作权法明确规定，除非当事人另有约定，“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”。另外还规定，“广播电台、电视台播放未发表的作品，应取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”对于著作权集体管理组织，修改后的著作权法增加条文明确了集体管理组织同著作权人和相关权利人之间的关系，并对这个组织的性质、职能、设立、管理等作出规定，即：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”，“著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定”。 修改后的著作权法还对诉前证据保全作出相应的程序规定，即“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据”，“人民法院接受申请后，必须在40小时内作出裁定：裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”等。 关于信息网络传播权，修改后的著作权法在原有的条文中增加了信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定的内容，这将著作权人在计算机网络传播中的合法权益纳入保护范围。 通过这次修改，我们发现了许多有意思的现象，其中之一就是对于姓名权的规定，下文中将有相关论述。 （三）参照系：从商标法的修改看trips对我国知识产权立法的影响 国家工商局的黄晖博士撰文指出：我国面临入世，我国的 知识产权法律的规定就必须不低于Trips协定。按照Trips协议序言里的说法：知识产权是一种私权。私权主要是指一种民事权利，由当事人的努力去保护，国家不主动保护，这也与发达和发展中国家讨价还价有关。发达国家要求国家完善的保护，发展中国家则倾向于定性为一种私权。 在商标权问题上，我国对商标权是否是一种私权或者说是否仅仅是一种私权也一直存在争议。目前采取私权和行政双轨保护体制。在目前假冒比较盛行的情况下，大家普遍认为单凭私人主张权利不能充分保护消费者的利益，因此需要公权力的适当干预。编辑。 再看我国商标法1982年制定，1983年实施，1992年第一次修改，现在又进行了第二次修改的这一过程，背景是与我国加入WTO有关，要适应与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）的要求。这是乌拉圭回合提出的新话题，以前都是对有形货物的协定，增加的两个内容是服务贸易和知识产权。发达国家发现自己的有形贸易不是很有优势，长项在服务贸易，包括保险、金融、电信、房地产、法律等。发展中国家在这些方面的壁垒比有形贸易严重得多，还有就是发达国家的知识产权的优势也得不到发挥，希望借Trips协议来发挥相对于发展中国家的优势。 譬如有资格获得商标权的主体资格的问题，我国只有企业，个人不可获得，外国个人则可以，这就有超国民待遇的问题。尤其是网络发达后，个人通过网站创业的形式增加，可能个人未到申请一个公司的地步，但是否可以申请商标？以前有一种担心，万一有人以注册商标为业，转让后以牟利怎么办？但是换个角度来看，注册商标需要资金，要付成本，也有转让不出去的风险；企业如果自己想不到预先注册商标而被迫去购买，则说明这个企业没有远见、没有眼光；另外，商标权人有使用义务，自然人如果不使用，权利会灭失，也没什么意义。再说，如果商标贩子确实违反了诚实信用的原则，他注册的商标也会被撤销。所以，个人应该可以获得主体资格。再说客体资格，也就是商标的组成要素问题。可口可乐的瓶子作为立体商标，目前在我国尚得不到保护。Trips15条1款规定了什么样的标记可以做商标。这个规定是开放性的，所有能起到区别作用的标记都可以。声音是否可以作商标？在美国已经得到保护。最前卫的的情况是，90年代初，一种缝纫线的特殊香味，美国也作为商标保护。味觉、甚至特殊的质料是否可以作为商标？Trips的15条2款规定，可以把视觉可感知作为注册商标的条件。对于声音、味觉等，很多国家不作为商标保护的理由是注册技术上有难度，那么对视觉来说，立体物和颜色是否可以成为注册商标呢？我们修改商标法面临的主要问题，就是立体商标和颜色商标。 以上述事实作为参照系，我们不难发现，著作权法的修改在很多方面与之有着惊人的相似之处，比如修改后的法律保护的对象往往尚未在我国产生，新的规范因此具有了“超前”的特征，并且其保护水平也较以往为高。不过我们的汉语有时并不规范，即在描述某种状态的时候，本该不带任何感情色彩的语汇却往往在我们的字典里有其独特的倾向性，再也无法保持中立，比如，“高”、“大”、“全”在我们的印象里，就总是好的。 下面是我们的讨论，如果有不规范的地方，希望各位指正。 二观点集合及评析 （一）几种观点 1.全面肯定说 半月谈2002年第五期一篇讨论WTO与中国法律的文章中，出现这样的观点： “中国的知识产权保护制度，起步于20世纪70年代末期。1982年商标法、1984年专利法以及1990年著作权法的颁布，标志着中国知识产权法律制度的初步建立。在短短的十几年中，中国走完了发达国家几十年甚至上百年才走完的历程，取得了举世公认的成果”：“WTO的知识产权协议是当前世界范围内知识产权保护领域涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。与其要求相比，入世之前，中国的知识产权法律制度存在着一定差距。根据有关承诺，中国已在入世之前完成了对专利法、商标法和著作权法这三部主要知识产权的修改，颁布、实施了植物新品种保护条例、集成电路布图设计保护条例等相关法规，入世之后又颁布、实施了新的计算机软件保护条例，并且还在继续制订或修改其他有关的法律、法规”；上述文字其实大可以代表一大批公众的观点，即全面肯定入世对我国知识产权法律体系的影响。 文章后面的具体内容比较多，仅举几个标题和一个例子来予以说明：“软件保护延伸到使用者”、“集成电路布图设计保护从无到严”、“企业品牌意识需待加强”、“诉前临时措施突破现行法律”、“网络知识产权保护进一步强化”，我们可以清楚的从这几个标题中看到作者在撰文时是怀着一种十分喜悦和舒畅的心情的，这也难怪，我们为什么要入世？当然是因为入世对于我们有积极的意义，否则，为什么要艰难跋涉十几年呢？ 但是，现实是立体的，而立体的东西就有很多方面，希望每个方面都是光明的，恐怕有欠实事求是。比如文中举了个很有名也很重要的例子-新颁布的计算机软件保护条例，对计算机软件“合理使用”的条件和范围作了进一步的限制和缩小，将“合理使用”的主体由“合法持有软件复制品的单位、公民”改为“软件的合法复制品所有人”，将“合理使用”的范围也改为：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人的许可，不向其支付报酬”。 上述修改表明，新的条例已将软件的保护延伸到“最终用户”，即软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。例如：某单位购买了一套正版软件，将其安装在5台计算机中使用，其中一台是合法的，其余4台均属盗版使用。上述行为，在许多人看来习以为常，但这恰恰是计算机软件盗版的主要形式之一。过去国内打击软件盗版，主要针对的是非法复制、销售和非法在整机中预装软件，但今后对最终用户侵权现象更应引起我们足够的重视-但作者显然忽略了一个事实，那就是这样保护的另一种可能的后果就是一些跨国公司可能借此完成对新技术成果的进一步垄断，发展中国家的软件研发遭遇更加危险的前景。 2.法院访谈实录：有保留的肯定 事实上，对于这种全面肯定的说法，一向比较严谨的法官们也是有一定保留的。在搜集本文资料的过程中，我们在海淀区人民法院和北京市高级人民法院进行了与法官们的对话，整理了他们的部分思路，谨通过对案例的评析予以展示，不实之处难免，希望读者指出以为勉励： “知识产权制度对社会文明的进步有重要的意义，知识产权为什么被与垄断牵涉到一起，有牵涉必然有联系。知识产权绝对不是一个垄断的权利，我们说知识产权是创造者对其劳动成果依法享有的专有权利，这种权利是有界限的，完全是在法律的界限内享有和行使自己的权利，这与传统意义上的垄断不是一回事。立法者一开始就注意到知识产权保护的客体有一定的公共性，对人类社会的发展与生活有至关重要的意义，所以在设立保护制度的时候，在立法上就给予了限制。比如说保护什么，并 整理。不是所有的都保护，像一些基本的原理、发现等不予保护，否则会妨碍科技的进步。所以知识产权中的”知识“与知识霸权等通常意义上的知识不是一样的，它有重叠的地方，知识产权保护的知识是相当严格的，是相当有限的，是法律特定化了的。而且不仅仅在客体上，在保护的有效期上法律也做了限制。还有在权利的内涵方面，法律上也做了限制，并不是给予一个绝对垄断的地位。比如，关于方法发明的保护是只保护此方法还是延及到依该方法生产的产品，到图书馆借书是否侵犯知识产权。所以知识产权从一开始就不是一个垄断的权利，是特定范围内的专有的权利。这一点在美国的法律上也有体现，这区别于欧洲强调私权保护的绝对化倾向。美国从公共利益的角度考虑是比较好的，美国宪法第一条第八款就规定”国会有权利通过赋予作者在有限期间内对其作品和发明以专有权利，以此来促进科学和技术的发展“，这说明美国宪法在草创时就考虑到了保护知识产权，但其目的不是为保护而保护，而是为了促进科学和技术的发展，这一点很重要。当然我们的法律中也有类似的规定和条款，但有一个区别是，我们法律中的这类条款的操作性是十分有限的，比如说是否可以起诉，你能根据宪法来起诉吗？但在美国这些条款都是可以起诉的，所以它在保护知识产权的过程中一直考虑如何限制以实现其根本目标。知识产权不是垄断的权利，但它有这样一种导致垄断的倾向，与所有的财产权一样。因为这个制度允许社会成员利用它来实现自我，聚积财富，就不可避免地有垄断的趋势。这种趋势在知识经济时代被强化了，一方面知识被侵权的现象比较严重，另外一方面垄断的趋势越来越快、越来越严重，比如微软公司在那么短的时间内就形成了垄断地位。这个现象表明个人利益与社会利益的冲突在知识领域激化了，这时候进一步协调个人利益与集体利益的关系就尤其显得重要。例如刚才提到的世贸组织范围内保护知识产权最重要的立足点是强化知识产权的保护，同时也体现了强调对滥用知识产权行为的限制的特色。该协议第40条规定，在许可贸易过程中滥用知识产权的行为，成员国有权力加以限制。在传统的欧洲倡导的知识产权公约中没有这类条款，当然你可以说是其应有之义，但必竟突显出来较好。该协议的第48条也规定，如果权利人滥用权利给对方带来不应有的损失，也应当承担赔偿责任。这反映出这个时代一是制止侵权，一是限制权利，防止滥用权利越来越突出。” “我们知道，美国由于其制度上的保障，在强调保护知识产权的同时，也强调对滥用的限制，所以在垄断最严重的国度时，否定知识产权的呼声并不像我国这样强烈。美国反垄断特别有力，但同时也强调保护知识产权，可见他们在制度运用上找到了某种契机、合理安排或机制。98年5月，是美国的政府将微软告到了被告席上，今年4月法院判决微软的行为违反了托拉斯法。当然，对此是有争议的，有的认为是对成功者的惩罚。但美国走了一条折衷的道路，认为如果一个成功者滥用他的权利，法律和国家就应当介入，捍卫公共的、社会的、消费者的利益。垄断本身并不是当然地是违法的，有的是通过自己的技术降低成本等达到的，那是合法的垄断；但是如果滥用垄断的权利，就是非法的，当然如果垄断地位本身就是通过非法途径获得的，那也是非法的，应当通过反垄断途径加以制止。我们去年为什么那样地进行新闻炒作，而不求诸于法律？我们有没有相应的法律可以运用呢？我们也有些条款，关键是可不可操作。比如著作权法第1条和第4条2款，反不正当竞争法第2条第1款，专利法中也有类似规定。微软在美国廉价销售或赠送的产品在我们这里反而以高价出售，违反了公序良俗、公共利益是显然的。但我们没有人将它诉到法院，或者说我们有人将它诉到法院，我们的法官能处理得了吗？这就说明我们制度建设还有很大的欠缺。法律本身好像没有漏洞，但在操作权执行过程中有漏洞，一些条款是软性的，执行起来有难度。” “很多问题并不是知识产权本身带来的，而是整个制度的欠缺导致的。我想做强调两点：一是知识产权如同其它私有财产权一样，是神圣不可侵犯的，在现代中国强调这一点非常重要，一个当事人到法庭上主张自己的权利对法治的建设是莫大的贡献；二是与其它私权一样，知识产权也应受到限制。知识产权本身并不能解决所有的问题，例如垄断的问题，还需要其它制度来共同完成。如果说还有一个结论的话，那就是在知识经济时代，知识产权法是个重要的游戏规则，我们应当掌握它并为我所用。 “去年3月31日微软在北京市一中院起诉了亚都公司，要求赔偿损失，这个案件在去年年底一审法院作出民事裁定，事实上驳回了其诉讼请求，因为被告主体不适格。但这个问题仍凸显在那里，可以想见有多少企业可能面临着类似的危机。其实在94年时微软就起诉了一个巨人电脑公司，当时微软胜诉了，只是没有引起关注。另外一件事情是去年3月10日，微软的比尔。盖茨在深圳向中国IT产业界推行其”维纳斯计划“，其核心是生产”机顶盒“，实现通过电视等上网。其潜在意义是无穷的，若此产品推广出来，则中国这方面的市场就被微软控制了。另外，新闻界也注意到微软推出的产品对中国有某些歧视，比如，Win98在美国卖100美元左右，但在中国却卖1980元。所有这些种种现象引起了舆论界的关注。例如方兴东提出了挑战微软霸权。这些行动也与国际社会上反对微软的行为遥相呼应。在这个运动中，有一个倾向就是把矛头逐渐对准了知识产权，其理由是微软正是利用知识产权制度来获取了巨大利润，形成了自己的垄断地位，然后奴役社会和其它经营者。所以就有人发表文章说，应与微软同时接受审判的还有知识产权法。这说明了知识产权制度在中国没有建立多久就面临着巨大的挑战。当然，这些”运动“现在看来有些消声匿迹了，其后果总的来讲创造了一些知名人物，但问题仍没有解决。今天中国企业与微软间的合同仍是两年前一样的，该霸道的仍然霸道着。所以这个问题要真正解决，还需要我们冷静地思考，探讨到底原因在哪里，到底知识产权在此过程中应当承担什么样的责任。” 根据我们的理解，法官们出于更为职业化的考虑，把重点更多的放在了制度的建设和完善上，他们基本上都认为，现行的制度可以进一步的完善以逐步达到暂时还无法实现的立法目标，我国知识产权立法水平已经比较高了，虽然保护水平过高会产生与现实的不和拍（注意，他们已经肯定了这么一个事实，就是过高的保护水平在现实中暂时不能兑现），但长远看来必然将成为符合将来的现实的规定，因此也就不急于修改，因为立法上任何细微的变动都将在实践中激起一定的波澜，何况，我们现阶段的主要矛盾是存在与执法活动之中的。所以中国目前在知识产权保护问题上应该更多的关注司法实践中存在的问题。 3.笔者观点 仁者见仁，智者见智。角度的不同使同样的东西在不同视野里有不同的表现。或许是实践经验的匮乏？抑或是年少轻狂的偏激？我们更多的关注这个问题，那就是在印度、巴西、阿根廷等“强硬反对派”在与欧美的斗争折戢沉沙之后，中国将面临一个什么样的未来？ 发展中成员过往的教训能够让我们学习到那些东西？ 还是从案例出发，对于上面提到的微软诉亚都一案，笔者认为，面对解决一个问题的多种可能的方案，任何一种选择都意味着风险的开始，因为我们不可能在看到选择的结果之前预见这结果：按照发 整理。展的观点，可以肯定做出选择时与结果产生时的情况、条件绝不会相同，基于这种不确定性产生的标准却有只反映小部分人的利益要求的可能-因为有机会干预或有能力影响立法和司法实践并制定出上述标准的一般并非多数人群，他们视野的有限性（当然，不排除这一群体高瞻远瞩思虑周全巨细无遗的可能）会相应地削弱该标准的合理性。 如果制定标准的行为本身不仅违反了标准还颠覆了一些基本原则和理念，那么随之而来的混乱将使所有权利人的利益都暴露在“肆意妄为”的枪口下，随时可能成为牺牲品。那些不惜以毁坏基本制度的方法剥夺、限制他人实现其合法权益来谋求自身眼前利益的权利人可能某天一觉醒来发现自己也成了被剥夺和限制的对象，这时他们将悔之无及：因为可以寻求救济的手段和用来保护合法利益不受侵害的制度已经在昨天为他们亲手摧毁（也可能是以“不作为”的方式摧毁）维护正常的制度、公平的理念和共同的信仰远比维护具体的、个别的、暂时的利益重要得多。即使用著作权法保护软件的本意就是为了保护软件著作权人的利益，也不能任其垄断技术，以牺牲社会公众利益的方法无限扩张其权利范围，而是应该从权利设置之初就予以适当限制；何况立法原意决不仅限于此，而是要更多地鼓励创新者，促进信息产业的发展，推动全社会的技术进步。 在软件产业发展过程中，当产业刚刚起步，软件产品的生产规模和速度都不至于给权利的授予和申请的审查带来太大困难时，采用专利法保护之可也；当产业有所发展，软件企业如雨后春笋软件产品层出不穷之际，方便授予权利、审查权利以及申请权利人获得权利更为重要，那么著作权法保护当然成为人们的首选；而当产业发展到了一定阶段，软件所有者和使用者的矛盾日益尖锐，对软件进行过长时间的保护已经不合时宜，防止垄断成为我们保证产业健康发展的首要任务的时候，我们又该考虑采用专利法保护了。总之，软件业越是发展，我们对软件复杂的特性越是了解，就越能体会到：任何一种法律都不可能完全的概括的保护软件而无半点缺憾-只有将著作权法、专利法、商标法、合同法、反不正当竞争法等多部法律结合起来达到对软件的整体保护，才能获得最好的保护效果。 同样，面临入世后的新情况，我们应该采取什么态度面对之，其实是个非常重要的问题 在现阶段我们需要鼓励创新者，需要大力发展软件业的背景下，在进口软件占据大部分国内市场份额，国内软件开发资金不足动力不足的情况下，立法支持软件著作权人将源代码秘而不宣则未必合适-如果外国申请人依照Trips的规定主张自己的国民待遇，然后依据我国法律、法规不公开源代码，那么我们的软件企业想要在国外软件垄断国内市场前研究开发出更具竞争力的软件岂不会更加困难？是否应该设置这类条款，的确值得立法者斟酌。 在中国1991年6月4日发布并于同年10月1日实施的软件条例中规定：“在本条例发布以后发表的软件，可向软件登记管理机构办理登记申请”和“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提”。同时，软件条例规定软件著作权保护期为25年、并可申请续展25年。 而中国国务院在1992年9月25日发布的实施国际著作权条约的规定中却规定：“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。” 此时，软件条例的上述两条规定对外国人不适用、对中国人则依然适用，即出现了对外保护水平高于对内保护水平的所谓“超国民待遇”问题。软件登记的问题已经通过1993年12月24日由最高人民法院发出的一份通知获得解决。而著作权保护期问题尚未解决。 我们为什么要对外国软件著作权人予以“超国民待遇”的保护呢？答案依然是美国施压的结果。 因为对于美国的软件，软件条例的规定意味着在其于1991年6月4日发布之前发表的美国软件就不能申请著作权登记，因而一旦发生著作权纠纷，美国软件的著作权人就不能申请行政处理、不能到法院起诉。上述规定是否将美国在1991年6月4日之前已有的软件实质上排除在中国的著作权保护范围之外？这是个对美国软件著作权人至关重要的问题。而对于保护期限，美国人要求的是一次给足50年的保护期，而不是25+25年的保护期。于是美国通过1991年开始的中美知识产权谈判向中国施加了巨大的压力。 因此，92年1月17日谈判结束时签署的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录中，中国方面满足了美国方面的要求。如果说，在问题没有解决之前，感觉吃亏的主要是美国人-因为他们的软件产业发达，在1991年6月4日之前发表的软件如果在中国得不到保护，他们在中国将有惨重的损失-的话，在1992年3月17日中美知识产权备忘录生效后，开始感到不满意的反而是中国的软件著作权人了，因为远比他们强大的竞争对手反而获得了比他们更高水平的保护-这才是真正的不公平。 我国计算机软件保护条例的修改曾经一度引起了一场立法辩论。争论的焦点在于软件著作权保护要不要有“度”，中国应不应该超世界水平地保护软件著作权。那么我们自己又是如何看待WTO与软件著作权保护水平的关系的呢？ 其实，世界经济大国日本的著作权法规定的软件侵权界限，倒可以作为确定中国软件保护水平的参考。虽然中国的软件保护水平是否需要等同于日本水平尚值得认真研究，但无论如何，中国的软件保护水平总不应当高于日本。 日本著作权法第113条第二款划定了软件侵权的界限，涉及最终用户。该条款规定：“通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为”。根据中山信弘在软件的法律保护一书中的解说，可以将日本著作权法第113条第二款划定的软件侵权界限理解为：单位明知是侵权软件而在业务上将其用于计算机内，视为侵权。由此可见是日本的软件保护将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户（即单位明知是侵权软件，而在业务上将其用于计算机内，视为侵权）。我们不妨称之为“日本水平”。 笔者认为，根据我国软件条例第32条的立法原意，我国软件侵权的界限是：明知是侵权软件，为营利目的而持有，则构成侵权。即并不将软件侵权的最终界限延伸到最终用户。而世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS协议）和世界知识产权组织版权条约（简称WCT）所确定的最终界限（软件著作权人享有向公众进行商业性出租的专有权，即出租权）也没有把界限延伸到最终用户。这种保护水平可以称为“正常水平”。由此，我们可以看出中国的软件保护水平可以根据具体情况在与“日本水平”之间变化，而不应该超过“日本水平”或“正常水平”。 但是，由于条文本身的模糊性，对软件条例第32条还有第二种解释，即：任何单位和个人，只要持有侵权软件即构成侵权。这个保护水平，我们可称之为“超世界水平”。 如果从软件条例的“超世界水平”解释出发来确定最终侵权界限的话，软件的侵权界限将延伸到所有最终用户，不论单位、家庭还是个人， 整理。不问其目的如何，只要