汉德公式的解读与反思.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题汉德公式的解读与反思冯珏 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 过失的要义在于不合理。德国民法典第276条第2款规定，过失为未尽交易上必要的注意。 1如果连起码的注意都未尽到，行为显然是不合理的。美国侵权法将过失界定为“未能(在具体场景下)尽到合理的注意” 2或者“制造不合理的风险”。 3在英国，“合理性是过失侵权法中的本质要素”。 4因而，把握了“合理”，就把握了开启过失责任领域的金钥匙。 5但是，在如何确定合理注意义务的内容这个问题上，存在不同的路径。一种最为普遍的做法是，将合理注意的标准人格化，幻化为私法中的“理性人”形象。合理注意就是处于相同或类似境地的“理性人”会尽到的注意。除此之外，还可以依据既存的社会规范确定注意义务的内容; 6通过既存的权利确定注意义务的内容; 7或者通过权衡行为涉及的不同利益确定注意义务的内容。我们可以简单地将最后一种方法称为权衡路径。该路径经常被表述为，确定注意义务的内容要在风险的大小(即事故发生的盖然性及预计后果的严重性)与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡。这种权衡路径进一步发展的结果，是由美国法官勒尼德汉德(Learned Hand)提出的著名的汉德公式。该公式用数学语言表达人们确定注意义务的过程，即如果损害发生的盖然性是P，可能发生的损害的严重程度为L，行为人避免损害的负担为B，那么当B汉德公式被法经济学家“发扬光大”。自波斯纳提出对汉德公式的经济解读以来，汉德公式就被视为法经济分析在事故法中的支柱。汉德公式与经济分析似乎已然成为互相支持、密不可分的整体。 8然而，经济理性确实能为汉德公式的过失认定标准地位提供有力的解释吗?这是本文关注的问题之一。另一方面，也不乏对汉德公式的批评意见，约翰弗莱明认为：过失无法被还原为纯粹的经济学公式一般而言，司法意见对于(排除风险的)成本因素考虑得不太多，这是很有道理的。首先，侵权法的传统植根于个人主义的道德，主要关注于人们之间的平等，而非更为广泛的社会政策第二，过失的微积分关注于某些重要的非经济价值，如健康与生命，自由与隐私，它们都拒绝与竞争的经济价值相比较。过失并非仅仅计算在哪一点上，受害人遭受的损害超过了预防措施的负担。理性人绝非冷血的漫画形象，并非功于计算的经济人。最后，法院对自己，更别提对陪审团，进行经济分析的能力持怀疑态度，尤其是很难取得精确的数据对相关因素进行量化(特别是在人身伤害案件中)。 9我国学者大多继承了约翰弗莱明的观点，从弗莱明到王泽鉴， 10从王泽鉴到张新宝， 11几成国人批评汉德公式的定式。但值得思考的是，弗莱明本人也使用汉德公式中的诸因素来考虑如何确定注意义务的内容这一问题。事实上，美国侵权法第一次重述就遵循亨利特里在1915年关于过失的经典论文中的观点，采纳了认定合理注意的权衡路径。在德国，卡纳里斯认为，一般安全义务的认定也须考虑类似因素。 12这又使人们产生这样一个疑惑，即对汉德公式仅能作经济解读吗?汉德公式可否在其他解读维度上得以证成?如何评价汉德公式的贡献?一、汉德公式的提出所谓汉德公式，是勒尼德汉德法官在United States v.Carroll Towing Co. 13一案中提出的过失认定公式。 14该案案情是：被告是一家在纽约港从事拖船作业的拖船公司，在其拖航的一队驳船中，有属于Connors公司的驳船Anna C。驳船上有一个船工守护。1月3日下午5时，该名船工离开了驳船，次日下午2时，即在21个小时之后，因为风和潮水的冲撞，驳船Anna C脱离了驳船队，随波漂浮，最终撞上了一艘油轮，后者的推进器穿透了驳船船体。法院要解决的问题是：事故发生时，驳船一方没有船工在船上，是否构成过失。因为，如果当时有船工在驳船上，本有可能提早发现问题，避免损害的发生。汉德法官认为，从以往判例来看，就驳船船主未安排船工呆在船上，船从泊位离开造成其它船舶损害是否负责的问题，不存在一般规则。由于每艘船都可能挣脱泊位，由于一旦脱离泊位即构成对他船的威胁，船主的防范义务就成了三个变量的函数：(1)船脱离泊位的盖然性(Probability);(2)一旦造成之危险的严重程度(Loss);(3)充分的防范措施的负担(Burden)。如果B汉德法官在本案中所提出的数学公式，就被称为汉德公式。二、汉德公式与经济分析汉德法官否认就过失有什么“一般规则”公式，然而他的这一判词，特别是其中的公式，催生出大量的法律经济分析文献。波斯纳在1972年发表的文章中称，汉德法官可能是无心的，但他确实给出了过失的经济学内涵，汉德公式就过失法下的不合理风险给出了具有操作性的定义。 16经济分析的核心内涵是，法律规则体现了经济理性，经济理性是法律规则的内在逻辑。经济分析可以在两个维度展开：一是实证分析，即法律规则确实反映了经济理性;二是规范分析，既然经济理性是法律规则的内在逻辑，法律规则就应该反映经济理性，不符合经济理性的法律规则就应被抛弃或纠正。法律经济学家实际上在这两个维度都进行了拓展。(一)汉德公式中的经济理性波斯纳通过下面的例子来分析汉德公式中的经济理性：假设事故发生后遭受损失的是你的小手指，而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员一个完全陌生的人将车开得更慢一些。假定预期事故成本为10美元(1/100010000)，而其他驾驶员开车更慢一些(由此需要更长的时间才能到达目的地)的成本是8美元。效率要求驾驶员开得更慢一些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的，所以除非法律干预如要求驾驶员对事故造成的损害(10000美元)负责，否则他不会这么做。这样，他有一个为数10美元的预期法律损害赔偿成本，这将促使他对预防措施投资8美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。 17据此，波斯纳指出了要求行为人在B具体而言，汉德公式反映了如下经济理性：1.效率原则假定花费8美元就能避免10美元的事故成本，如果这8美元与10美元都由同一个人来承受，那么稍有头脑的人都宁愿花费8美元而非10美元。但是，过失法所要解决的事故损害赔偿纠纷显然都发生在不同个体之间。依然循着宁愿花费8美元而非10美元的思路，实际上是要求效率最大化在整个社会范围内实现(即取消或减少社会净产品与私人净产品之间的差额)。效率最大化意味着财富最大化或者成本最小化。2.行为激励社会效率的最大化是通过成本内化实现的，成本内化的手段是科以法律责任。事实上，这也是美国侵权法第三次重述采纳“成本收益”分析方法的理由之一。“采纳这一标准可以给予人们安全激励，从而提高社会福利并增进经济目标。” 18(二)经济分析的有限性看来经济分析确实给出了要求行为人承担过失责任的理由，但是这种解读却有着不小的代价。1.经济分析消解了行为的“对”“错”问题经济分析的首要问题是，取消了“过错”的责任基础地位。承担责任不是因为行为有过错，而是为了将事故的成本归于能够通过最低成本避免事故之人，通过该人的理性决策实现社会成本的最小化。按照经济原理，事故的成本应归于能够通过最低成本避免事故的人，但是事实上很难判断究竟行为人、受害人抑或第三人是“最低成本避险者”，因而实际上总是以行为人为考虑对象。如果事故成本大于其预防成本，为了使行为人采取预防措施，就必须通过法律责任实现事故成本的内化。但是，反过来，如果在事故成本小于其预防成本时也通过法律责任将事故成本归于行为人，虽然按照经济分析行为人不会采取预防措施，但行为人的这种决策仍然符合经济效率。这种做法的一个显然的便利在于，取消了区分过失法与严格责任法的必要性，在事故法领域适用统一的责任原则，即无须考虑过错问题，直接要求行为人承担事故的成本(当然可以保留一些抗辩)。如果上述推理不谬，那么经济分析无法解决行为是否有“错”的问题。不仅过失责任能够促成经济分析所希望的效率，严格责任同样如此。这样，经济分析就与显而易见的事实相冲突，至少自霍姆斯以来，过失就是“过错”的一种。因而，虽然过失法可能在某些情况下确实附带地增进了效率，但过失法并不是为了波斯纳所阐述的经济理由而存在的。2.经济分析的道德推理存在片面性即使我们退一步，认为经济分析与行为的“对”“错”问题相关，那么其道德立场实际上是功利主义的，即认为有效率的行为就是“对”的，无效率的行为就是 “错”的。功利主义者有两种替代性主张：(1)人应当选择在可预见的范围内能够最终在整体上产生最大的善的行为(“行为功利主义”);(2)人应当选择采纳能最终在整体上产生最大净利益的原则或规则(“规则功利主义”)。旨在实现效率最大化的经济分析，很明显可以被视为功利主义的一种具体主张。在许多情况下，比较、衡量以及评估许多替代性决定的结果的做法是可能的，也是惟一合理的方法。如果损失不可避免，宁愿首先选择击晕，其次致伤，再次残疾，最后才是死亡：即在同一种具体情况中，宁愿选择造成较小的而非更大的损害。当我们考虑那些有合理市场的事务或者活动时，这个市场会提供一个共同的标准(货币)，从而能对价格、成本以及利润加以比较。在为数众多的偏好和渴望中，个人或者社会寻求最大化地满足这些偏好和渴望的做法是合理的。 19但是，如果将功利主义作为道德推理的普遍方法，则犯了过于自信和过于简化的毛病。经济分析给人的印象是，行为的风险和效用可以放在一架特别的天平上称一称，如果风险大于效用，行为人就该采取避险措施;如果风险小于效用，行为人就不该采取避险措施，任由事故发生。但是常识告诉我们，只有当两个对象具有共同标准或单一尺度，如质量、体积、长度，才能进行比较，相反，比较这张纸的大小与那本书的重量却没有什么意义。那么，汉德公式的两边存在共同标准或单一尺度吗?正如汉德法官自己所指出的那样，组成汉德公式的任何一个要素都无法“定量化”。 20L是被危及的某种法益的价值;P是危险实现的盖然性;B是防范危险的负担，如行为人追求的法益的价值、实现该法益的替代性方案的可行性、法益被实现的盖然性、提高注意的经济成本与不便利等等。问题在于，生命、健康、自由、隐私之间如何比较与衡量呢?它们又如何能与经济价值比较与衡量呢?因为它们无法被还原为单一尺度(即不具有可通约性)，任何企图使其具有可通约性的对结果的计算都是非理性的。(21)经济分析者过于天真也过于简单的想法是，如果L和B都可以用货币加以量化，那么上述问题就能迎刃而解。只需稍微想想事实上无法回答以下问题，这种幻想就不会再诱惑我们：你的小手指值多少钱?(确实可以量化为波斯纳所假设的10000美元吗?)我的隐私值多少钱?事实上，在经济分析所依赖的定价市场并不存在的领域，经济分析的用武之地是存在疑问的。在这样的领域适用经济分析，无异于经济学对法学的“强奸”!同样，认为财富最大化是人类生活的惟一目标也是非理性的。除了金钱，人还有情感、理想、抱负、追求等，它们都是人值得用一生的时间去付出与体验的基本价值。除了不同利益之间的比较与衡量事实上不能进行外，另一个严峻的问题在于，如何进行效率之间的人际比较?经济分析不仅幻想存在着不同法益的定价市场，还幻想着不同个体的各种法益可以进行加总计算。这样就取消了人际差别。诚然，就个体而言，为了追求某些利益而放弃另一些利益或许是值得的，但是能否要求他人为了我的追求作出牺牲呢?即使我以无私的方式来评估我的行为所危及的他人利益，这仍然忽略了他人作为一个人的自决与完满，仅将他人作为利益的载体而非蕴含着无限价值的“人”。有些非功利主义者也未能避免犯下这样的错误，他们将康德的“尊重自己和他人的平等抽象道德价值”这一基本道德义务理解为要求在所有行为决策中平等地权衡他人的利益和自己的利益。如欧内斯特韦恩瑞博曾经主张，如果某行为只影响行为人自身的利益，该行为人就会适用汉德公式，那么“如果行为人拒绝同样考虑原告的利益，就违反了平等原则。” 22事实上，美国侵权法第三次重述也试图在非功利主义的基础上证成过失的“风险效用”分析路径。它认为，当行为给他人带来的风险超过了避免该风险的负担时，行为人就是将个人的利益或福利置于他人的利益或福利之前。这种行为违反了平等关怀的伦理标准，而过失侵权法旨在矫正这种违反行为。 23但是这种主张有很多困难，其中一个问题在于，这种主张意味着平等对待各人的利益就相当于平等对待每个人。 24但事实上有人从行为中获益，有人从行为中受损，这能叫平等关怀吗?公平意味着每个人至少要待人如己，但并不意味着不需要厚待他人。人们共处一处，为了这种共处的可能与美好，个人作出某些“牺牲”是必要的，但这并不是说个人可以为了自己的利益随意要求他人作出牺牲。 25另外，经济分析还需要一项分配效率(财富或成本)的原则。假设不同的法益可以被测量和计算，并且假设不同个体的利益都能被公正地加以衡量，但是效率最大化的方法仍然不能产生确定的结果，除非我们进一步明确最大化的效率如何在不同个体之间进行分配。仍以过失责任和严格责任为例。如果不存在有效率的避险措施，按照经济分析，就不会也不应该采取避险措施。但是，究竟应由谁来承担事故的成本呢?同样的问题是，如果存在有效率的避险措施，又应该由谁来承担避险成本呢?实际上备选方案是多样的：可以选择由受害人承担，也可以选择由行为人承担。问题的重点就变为，那些本质上作为共同事业一部分的风险(诸如道路交通中的风险)应该如何分配呢?还可以这样考虑，即由所有参与者在共同生活领域中积累的收益来弥补某个参与者受到的损害。因此，损失的费用应由那些通过参与共同事业而获益最多的人和/或由那些能够支付且又只对他们的自身利益或处境造成最小损害的人来分担;或者直接在所有参与者之间分担; 26或者考虑某些当事人是否制造了风险或至少已经预见到或接受了某些可以避免的风险，而其他人则既没有制造风险，也没有机会预见风险或投保以对抗风险。这样，即使是符合效率的行为，根据功利主义的方法被认为是“对”的行为，也仍然可能要按照分配效率的原则承担事故的成本，这显然不是对过失法实证分析的结果。3.经济分析的主观效用与侵权法对客观标准的追求背道而驰除了上文指出的问题外，经济分析的个人主义与主观主义方法也无法适应旨在调整陌生人共处关系的侵权法的要求。法律的经济分析以主观效用论为基本前提，主观效用论才能推出边际效用递减，才能适用边际分析。 27根据主观效用论，在分析原告和被告的过失时，都应该采取主观的观察视角。按照效率理论，当边际成本超过边际收益时，就不能再要求被告或原告增加安全成本投入。但是，各人在身体、心智、技术以及经济能力方面都各具特色，因而各人的成本也是不同的，也就是说不可能存在客观的过失标准，仅仅是适用主观标准的管理成本过高而转而适用次优的客观标准。因而，经济学中的理性人是自利的、功于计算的。自利表明主观效用，功于计算表明追求效率和财富的最大化。与之相反，侵权法长期以来采纳了“理性人”标准。“理性人”是私法用以贯彻伦理标准的人格形象。“理性人”是符合伦理标准的人，是伦理标准的践行者。 28但是，“理性人”标准并不必然意味着确定合理注意的标准是客观的，不会因个人的身体、心智条件而有所调整。“具有决定性意义的是交易的方便与安全”， 29标准的客观化不是因为侵权法采纳了“理性人”标准，而是因为由侵权法加以调整的关系发生于陌生人之间。陌生人之间的交往和共处必须有一定的条件，即除非存在可辨识的特征(如未成年、残疾等)， 30否则必须信赖与我交往的人是正常的具有一般身体和心智能力的人，以利于交往与共处，维系共同体的存在。因此，道路使用者必须假定其他使用者会遵守交通规则(如不会逆向行驶)，他才能驾车上路。如果人类群居不可避免，那么在陌生人组成的共同体中，采取客观的标准就是交往和共处的需要，如此，个人的权利和自由才无须系于他人主观能力的差异。 31此时，侵权法中出现了“理性人”的第二种含义，即作为陌生人之间交往的客观标准的理性人，他是拥有一般的心智能力，具有平均的道德水准与是非观念的人。 32由于身体条件的可辨识性强，因而在具体案件中行为人须达到的标准就能相应地作出调整。综合看来，理性人具有如下特征：(1)平均的道德水准与是非观念;(2)通常的智力、感觉、记忆，以及至少最低的标准知识;(3)具体行为人所拥有的额外的智力、技能或知识;(4)具体行为人的身体条件。但是，为了交往与共处的目的，即使是有明显的身体缺陷之人也应采取额外的预防措施以将给他人带来的风险降至一个虽然特殊但仍属客观的程度。4.汉德公式并不完全符合经济理性另外，汉德公式虽然“无心”之间促成了外部成本的内在化，但如此粗糙的公式实际上并不能实现效率的最大化。本文试举二例。波斯纳主张法院必须研究预防事故的边际收益和边际成本，但是汉德公式本身并不一定要求作这样的分析。假设一个高尔夫球场没有篱笆围栏，每年有100个高尔夫球落到毗邻的街道上，总共造成100000美元的损害。能够挡住所有高尔夫球的100英尺高的篱笆须花费50000美元。一个以95英尺高飞越高尔夫球场的球打中了原告。在原告对高尔夫球场提起的诉讼中，原告主张被告没有筑起100英尺高的篱笆有过失。现在假设50英尺高的篱笆须花费25000美元，可以挡住85个球，因而每年可以减少85000美元的损害。 33显然，采取第二种预防措施的总成本较小(25000+15000=40000)，效率最大化要求高尔夫球场仅采取第二种预防措施。因而被告可以这样抗辩，即承认未能筑起50英尺的篱笆是不合理的、有过失的，但是主张未能筑起50英尺的篱笆不是原告所遭受损害的事实原因;因为这样的篱笆不能避免原告的损害。而且，被告可以进一步主张任何高于50英尺的篱笆都不是过失法所要求的，但是只有高于50英尺的篱笆才能防止原告的损害。但是，汉德公式本身并不要求进行这种边际分析。原告只需指出被告应该采取的预防措施，然后比较被告的实际行为导致的后果与假若被告采取了预防措施可能会发生的后果。如果该预防措施的成本低于事故的成本，被告就应该预防。在前面的例子中，由于100英尺高的篱笆可以减少100000美元的损失，超过了 50000美元的费用，原告就可以在过失侵权诉讼中胜诉。退一步讲，即使能够进行适当的边际分析，汉德公式也无法确定最有效率的预防措施，因为汉德公式只能分别适用于被告和原告的行为。举例而言，假设原告的100美元损失可以通过以下两种方式避免：(1)被告单方采取40美元的预防措施;(2)原告单方采取60美元的预防措施。如果将汉德公式分别适用于一方的行为，那么如果被告不采取预防措施，他就是有过失的，因为40美元显然小于100美元;同样，原告不采取预防措施也是有过失的，因为60美元也显然小于100美元。这样，原告会因为与有过失而败诉，适用汉德公式的结果反而是无法采取有效的预防措施。或许我们应该取消与有过失抗辩规则，此时似乎被告仍有激励采取便宜的预防措施。但这种方法又经不起我们将原被告的预防成本作简单地对调。为了解决这个例子引起的难题，波斯纳认为合理注意是当另一方当事人也采取适当注意时最优的注意。因而在上例中，如果被告尽到了合理注意，原告的最佳注意为零，那么原告就不会有注意的激励，知道这一点后(如何得知?)，被告将40美元用于注意，事故也就能以最低成本得以避免。 34假设上例中存在第三种方式避免损失：被告采取15美元的预防措施，原告也采取15美元的预防措施。显然，此时最有效率的方式是第三种，即双方都采取一定的预防措施。波斯纳仍然采用了上面的方法，认为由于原告知道他只是因为没有采取15美元的预防措施才会被认为有与有过失，这一措施在被告采取其假设应采取的预防措施的情况下能防止损害的发生，所以原告只会采取15美元的预防措施。对被告的分析同此理。显然，波斯纳在这里犯了循环论证的错误。原告是否应该采取避险措施需要考量被告是否会(或应该)采取何种避险措施，而被告是否应该采取避险措施又需要考量原告是否会(或应该)采取何种避险措施，如此分析下去何时是个尽头呢?因此，如果从效率最大化原则出发，汉德公式必须被抛弃，过失不能按照汉德公式进行界定，而应被界定为未能采取有效率的预防措施。正如上例所说明的那样，只有全方位地考察原告、被告以及其他人可能采取的预防措施及其不同组合，以及不同的预防措施及其组合给原告、被告及其他人带来的成本与收益之后，才可能选出最有效率的预防措施。然而，正如汉德法官本人所注意到的，在实践中只能考虑到某些备选方案及其成本和收益，并且即使是这些备选方案，其成本和效益一般而言也是难以量化的。 35(三)经济分析的有限适用不可否认，虽然前文指出将结果主义作为道德推理的普遍方法是非理性的，但结果确实是判断行为是否合理的一项指标，因为我们不能采用无效的方法浪费各种机会，而应根据行为的有效性、对目的的适合度、效用及后果等来判断我们的各种行动。因此，在一定的框架范围内，对汉德公式的经济分析仍有其适用余地。产品设计责任中的风险效用标准，就是试图在设计之产品的风险与实现更大的安全给消费者带去的代价之间进行平衡。使产品更安全的代价不仅有金钱上的支出，还包括产品功能的部分丧失。一件防弹衣如果做成一件大衣，将更能保护警察的身体，然而代价是功能上相当程度的丧失，因为这样一项设计会限制身体的灵活性，后者恰恰是应付紧急事件最为需要的。另外一项代价是某些方面的安全改进又带来了新的危险。设想，制药商发明了一种新药，能够治疗某种癌症，但是又产生了百万分之一的致盲风险。可以通过改动配方消除致盲风险，但是又产生了更大机率的致瘫风险。这样，目前有着较小致盲风险的药物可能比相对较大机率致瘫风险的药物有着更大的效用，因而更加可取。因此，评价一个其他设计的合理性必须考虑该产品在总体上的安全性。如果该其他设计在降低或者避免原告遭受的伤害的同时，又产生其他同样的或者更严重的危险，这显然是不够的。 36简单地说，在产品设计责任中能够适用风险效用分析，是因为它不仅一般具有明确的目标，而且大体上解决了人际公正问题。正如如果行为只影响到行为人自身的利益，该行为人就会适用汉德公式一样，如果行为事实上只影响到相对人的利益，那么适用汉德公式也是合适的。产品替代性设计的功能改变与替代风险固然由消费者承受，即使是金钱上的代价，事实上也会通过产品价格转嫁于消费者身上。正是基于这一点，对某项设计科以产品责任将会对公司的赢利产生负面影响或者将降低在某一工业领域的就业率不应作为判断是否存在设计缺陷的考虑因素。 37设计本身即意味着朝着特定的目的而谋划。约翰菲尼斯指出，当存在能实现明确目的的替代性技术或者设备时，成本效益分析使对技术或者设备进行一定范围的合理比较成为可能。 38菲尼斯还指出，在两种情况下可以采取结果主义伦理学要求的方式对行为是否“合理”进行衡量和运算：(1)存在单一的、定义明确的目的或者功能;或者(2)行为涉及的各种法益具有某些共同因素，可以通约或还原，也即具有共同的标准或单一的尺度进行衡量。 39产品设计责任显然属于第一种情形。同样，如果给原告带来的风险是他认为值得的，因为他可以从该有风险的活动中得益(包括不必承担转嫁到他身上的预防成本)，那么即使风险是实质性的，也是合理的。在高难度手术、极限运动、乃至对抗性竞赛(如拳击、武术、跆拳道)等场合，医生、极限运动及对抗性竞赛的组织者就可以在风险与得益之间进行权衡。 40但是，应该注意，即使是产品设计责任中的风险效用分析，也必须受到其他理性要求的约束，也就是说，必须在理性的其他要求的框架内进行。因此，如果某产品设计追求的目标没有什么社会价值，该设计也会被视为不合理。如一款高速射出硬塑料弹丸并足以对儿童造成伤害的玩具手枪，假设其射出硬塑料弹丸的逼真感及因此存在的产生伤害的能力，正是购买者和使用者认为该产品有价值的理由所在，因而不存在更为安全的替代性设计。但是这种设计目的的社会价值可以忽略不计，却存在极高的危险，如果充分认识到这些事实，理性人都不会选择使用或允许儿童使用这样的产品。成本效益分析当然不应该适用于故意侵权行为，否则就违反了基本的伦理要求。如“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存，” 41“目的不能证成手段的正当性，” “我们应将人性，无论自己的或是他人的，总是当作目的，绝不要仅仅当作手段。”成本效益分析也受到其他理性要求的约束，如我们应该关爱邻人。三、汉德公式与利益衡量(一)正义与利益衡量虽然法律经济学者对汉德公式的经济解读受到理论和实践上的挑战，但是几乎所有法律学者，包括那些批评功利主义效率理论的学者，也假定汉德公式是描述性正确的。如果所有机动车都以10公里的时速行驶，交通事故当然会少得多，但是生活节奏会以一种无法忍受的方式慢下来，因而安全成本过高。救护车和消防车可以以较快的速度行驶，警察在追捕罪犯时可以使用武器，虽然这无疑会给无辜的旁观者带来风险。正如被告行为的效用值得肯定一样，如果被告的行为毫无意义，将成为对他不利的因素。排除或减少危险的预防措施或替代措施的成本与不便利有时也被考虑在内。如果排除一种风险的惟一措施会涉及制造其他风险，如果该活动不能完全摒弃，那么冒第一种风险就可能并非不合理。有时候，要求被告完全不从事某种活动显得过分，但可以要求他推迟其活动。就如任何预防措施的负担会对原告不利一样，如果预防措施相当容易，就会对被告不利。 42因此，作为过失法基础的行为标准通常都是以一种“风险收益”的分析形式确定的。这种分析形式的普遍适用催生了人们将功利主义作为过失的道德基础的努力。一种观点认为，在任何一个人们紧密相连的有组织的社会，共同的善(common good)仍然具有核心价值。大多数人都赞同，个人不能将整个世界为己所用，个人经常需要为了他人更大的利益而作出牺牲。 43因而，虽然作为道德责任的一般理论是不完全的，但功利与效率的原则可以为解决某些侵权法问题提供有益的指南。 44这种观点显然误解了“偏好并培养个人所在社会的共同的善”这一伦理要求的含义。共同的善并非仅仅意味着功利主义和效率原则，它是指能够促进共同体内所有成员的幸福(至少是兴旺的机会)的合作条件的总和。 45按照菲尼斯的界定，这一伦理要求的具体内涵就是正义。自亚里士多德以来，西方经典伦理学就将正义大致区分为分配正义与矫正正义。分配正义与矫正正义密不可分，分配正义需要由矫正正义加以保障，矫正正义需要以分配正义为基础。在侵权法领域，分配正义与矫正正义的问题同样存在，这集中体现在反映私法伦理要求的“过失”这一构成要件上。 46尽管法律和道德是不同的主题，但是如果不考虑当前的道德观念，是不可能确定或者实施市民化的法律体系的，这种道德观念不仅包括矫正正义(侵害必须得到救济)，也包括分配正义(在整个社会中合理分配资源)。公平、正义与合理的概念对注意义务的存在与范围发挥了主要的、公开的作用。作为过失判断标准的汉德公式承载了上述伦理要求，它不仅给出了矫正正义对过失的要求(可预见性)，还给出了“过失”在分配正义之上的含义，即要求比较被告行为的价值与被告行为危及的利益的价值，在两者之间作出权衡取舍，因而是一种允许进行利益衡量的权衡路径。利益衡量是践行矫正正义的前提，只有受害人失去的东西是他按照分配正义的原则应该得到的，才需要矫正这种不利于受害人的利益变动。反映到过失这个要件上，仅仅存在风险并不必然使行为不合理，因为风险在某些情况下可以正当化。汉德公式的合理性判断要比单纯的可预见性判断更为复杂与精细。如果说可预见性是霍姆斯的贡献，那么汉德公式又在利益衡量这一点上往前进了一步。可预见性标准体现了矫正正义的要求，行为人应当预见而未能预见，或者预见后未能采取适当的预防措施，行为人就有错，这种错误就应该被矫正。汉德公式在此基础上提出了一个分配正义的问题，即受害人失去的东西是他按照分配正义的原则应该得到的吗?权利并非绝对，利益的分配也并非终局，事实上存在进一步或重新分配利益的可能性。一旦在个案中引入这种分配的观念，矫正正义就成了无源之水、无本之木，对利益重新分配的可能性取消了矫正利益变动的必要性。这样，汉德公式就同时容纳了分配正义与矫正正义的要求，在个案中实现对利益格局的动态调整。利益衡量的必要性源自利益分配的不完全性与非终局性，这正是确定注意义务的权利路径与规范路径并不充分的原因所在。正因为利益分配无法穷尽，多数哲学家并不把权利作为伦理学的基础，而只作为更基本的伦理原则的推出物。权利是从责任中派生出来的，是定型化的利益。权利的伦理学并不完全，有许多我们应该去做的事，尽管它们无关于权利。这也是利益衡量在“无形妨害”案件中盛行的主要原因所在。法学方法总是展现了两个相互冲突的趋势：一方面，是对于什么将被视为合理的规则尽可能的精确化;另一方面，是承认完全的精确化既不可能达到也不可欲。 47某些规范论者赞同绝对的规则，不允许权衡相互竞争的利益或价值，但这是不现实的。即使我们努力去遵守一些简单的规范，比如“不撒谎”或“信守诺言”，在日常生活中，大多数人都认识到这些规范有一些例外，比如在撒谎可以救命的时候。因而规范论者应该把这条规范修改成：“除非为了救命，不要撒谎。”但这是惟一的例外吗?为了阻止某人的严重伤害，干嘛不可以正当地撒谎呢?随着问题的深入，规范论者就必须提出越来越具体的规范。这就展现了利益衡量的非终局性。利益衡量能够容纳随时代不同而不断变化的价值诉求。举例而言，对于卖酒者明知或者应该知道他人已经醉酒仍然提供酒精饮料这种情形，普通法法院越来越准备科以责任，有时这种态度甚至及于好客的主人。这种变化部分反映了对事实的清醒认识，即醉酒司机给道路安全带来的极大威胁。然而，在更大程度上，这种变化反映了价值观的变化。要求卖酒者保护醉酒者的安全，如今已不再被视为过重的负担。而且，从醉酒中获得的个人“愉悦” 也被评价为只具有较低的社会价值。(二)利益衡量的展开美国侵权法第三次重述认为，它所采纳的 “成本效用”分析也可以称为权衡路径，但事实上，两者存在本质差异。第三次重述认为，成本与效用的确定(量化)虽然存在困难，但仍属于证据问题的范畴之内， 48只要存在充分的证据，就能够像认定其他事实一样确定行为的成本与效用。如果情况果真如此，那么汉德公式就是地地道道的功利主义标准。但事实上，不能要求机动车仅以10公里的时速行驶，并不是我们在考虑了机动车以10公里的时速行驶会带来的结果之后作出的道德判断，而是存在一个在先的价值判断，即一定的社会生活模式是我们所追求的，之后才能评价可能带来的结果。这就是说，功利主义的方法要想可行，就必须依赖于按照其他理性原则所作出的价值判断，这就取消了功利主义方法的可行性。同样，利他主义或社会公益也可以证成某些行为的风险，但此时利他主义的美德和共同善的美德已经给出了答案。将作出这种判断的理由解释为“防范成本”过高，只是无意义的“事后修饰”。利益衡量的核心是先于功利主义计算的价值判断，其实质是选择而非计算。勒尼德汉德法官自己也注意到这个问题：公式中的因素“在实践中无法进行任何定量化的估算，并且L和B这两个因素即使在理论上也无法进行估算。因此，问题的解决总是涉及某种偏好，或者在不能比较的情况下进行选择，这项任务由陪审团完成，因为人们认为他们的裁决最能符合通行的标准，无论是真实的还是想象的。” 49与经济分析的过于简单正相反，利益衡量是一个异常复杂的过程。这种复杂性不仅相对于更加简单与更加确定的合同法或财产法规则而言很突出，甚至相较于故意侵权的标准，亦是如此。这种复杂性源自过失法的“剩余”品质。过失法覆盖了法律和道德领域的各个“周边地区”。从法律上说，它包括了除私权之外的大量剩余类型，也即未被合同法或财产法承认的权利。从道德上说，它涵盖了不当行为的大量剩余类型，即非故意的不当行为。换句话说，过失并非真正有着清晰内涵的道德领域。同时，确定我们应该如何行事的道德本身既涉及广泛的价值(基本的“善”)，又涉及指导我们如何参与及实现诸种“善”的实践理性的多种要求。即使我们知道特定行为可能涉及的不利之处与有利之处，我们仍然需要就不同的价值作出复杂的判断，从而确定人们该如何行事。进行过失判断时，我们必须考量很多价值因素，这一点也就顺理成章。有鉴于此，本文对利益衡量的展开更多的是对既有实践的总结与归纳，旨在揭示人们进行利益衡量和价值判断的大体思路，这种归纳与总结是实证性的，是可以也应该不断补充与发展的，但至少说明经济分析并非对过失法实证分析的结果。1.已被界分的定型化利益最为简单的情况是诸如人身权、财产权等绝对权利，由于事先已经界定了归属，对它们的侵害一般只须考虑可预见性问题，而无须在被告的避险负担与原告面临的风险之间进行权衡。这正是德国民法典第823条第1款关于绝对权利侵权的规定。因而，虽然德国法中也进行利益衡量，但主要是在未清晰界分利益的一般安全义务领域。在普通法国家，一种观点认为，理性人会避免给他人带来可预见的实质性损害的风险，不论避免这种风险多么困难或昂贵。如韦恩瑞博后来主张，任何“实质性的风险”都有过失。 50这种观点也可以这样来表述，即被告的金钱负担或不便利一般被评价为不具有社会价值。最有名的例子就是英国上议院在Bolton v.Stone案中的裁决。 51在该案中，原告所在街道紧邻一个板球场，一天原告在走出家门时被该板球场飞出的一枚板球击中头部。上议院的每位成员都认为，如果风险可预见并且是实质性的，被告板球俱乐部就应该承担过失责任，而不论被告行为的功用及避险措施的负担。鉴于板球飞到街道并击中并不繁华的住宅区街道行人的低概率，上议院认为本案中风险虽然可预见，但并不具有实质性，因而作为一个法律问题，该风险不能被视为不合理。瑞德勋爵的态度最为清楚。他说，为了构成过失，风险不仅应该可预见，而且应该是理性人在“从安全观点出发考虑相关事务”后，认为实质的风险：在考虑相关事务时，我认为这样考虑是正确的：即不仅考虑某人被击中的机会有多渺小，而且考虑一旦某人被击中，将产生多么严重的后果。但是我并不认为应该考虑防范措施的困难。如果在某场地打板球无法不制造实质性风险，那就根本不应该在那儿打球我不认为从安全观点考虑问题的理性人会或者应该忽略任何实质性的风险。 52在随后的The Wagon Mound No.2案中，上议院的成员们认为，即使风险不是实质性的，但却是“真实的”而非“远不可及”或者“想象的”，并且被告没有有效的理由不采取措施排除风险，被告仍可能承担过失责任。有效的理由可以是“排除风险需要可观的成本。(被告)会权衡风险与排除风险的困难。”法院认为，Bolton v.Stone案正是涉及这样的真实但非实质性的风险。但是，法院再一次申明，如果风险是实质性的，不采取措施排除风险就是不合理的，无论风险的效用或排除风险的负担。 53The Wagon Mound No.2案有时被误解为抛弃了Bolton v.Stone案的实质风险标准而代之以风险效用公式。但是枢密院清楚地表明，风险效用公式并非过失的普适标准，仅适用于风险通常被视为非实质性的场合。如果风险是实质性的，被告行为的效用并不相关。风险效用公式是用来扩展责任范围的，即虽然原告面临的是非实质性的风险，但是如果被告可以在不过分负担的情况下减小或消除该风险，那么被告仍应承担责任。也就是说，如果可以在保留被告行为的同时提高注意程度(采取预防措施)，经济负担一般不能证成风险的合理性;反过来，如果经济负担很小，可以证成制造风险的不合理性。循着这种思路，波斯纳用以证成汉德公式普适性的案例也可以得到解释。在Blyth v.Birmingham Water Works一案中， 54供水公司将水管埋得较浅，结果在发生霜冻时冻裂，毁坏了原告的家。为了表明自来水公司并未构成过失，法院强调这次霜冻是前所未有的严重，即，这种损失的几率是很低的。在本文看来，这无异于宣称风险不具有实质性，而非考虑到波斯纳所谓的“将水管埋得更深需要很大的代价”的结果。在研究了19世纪加利福尼亚州和新罕布夏州上诉法院关于侵权责任的裁决后，盖瑞.施瓦茨的结论是：对于工厂从事的危险活动而言，私人利益这一因素是怀疑而非赞赏其合理性的理由。一般而言，新罕布夏州和加利福尼亚州的法院拒绝认定经济因素能够使被告的冒险正当化。法院甚至从未认定金钱成本会使被告未能采取预防措施不构成过失。 55事实上，被告的律师会谨慎地避免向法院或陪审团主张用被告的效用抵消原告所遭受的风险，因为被告可能被视为有意进行了“风险效用”决策，陪审团和法院经常会认定他不仅有过失，而且认为他的行为足以科以惩罚性赔偿金。因而，虽然仅仅是不便利或金钱成本本身经常不足以使冒险合理化，但是如果不便利或金钱成本可以忽略不计，那么冒险就是不合理的。人们不会要求某乡镇“倾家荡产”地修建一座足以抵御任何可预见的事故的桥梁，但是反过来也如此，如果竖起一块警示牌既廉价又便宜，就应该这么做。不会仅因为孩子们可能在上面玩耍，就不允许列车公司修建转车台;但是要求给它上锁又是另一回事了。(56由于人身利益与权利主体的密切关系，一般而言，人身利益得到了较为完全、终局的界分。相反，财产权，尤其是纯粹经济利益，相对而言界分地不那么完全。这在法律上的表现就是，对人身利益的保护一般高于财产利益。侵权法长久以来都将人身安全利益置于财产和经济利益之前。 57事实上，这种分析路径同样适用于波斯纳用来证成汉德公式的第三例子。在 Hendricks v.Peabody Coal Co.一案中， 58一个16岁的少年在被告废弃的矿坑里游泳，受到了伤害。被告知道有人在矿坑里游泳，并且知道就在少年潜水的水下某处有暗礁，也派了人巡视，但做得马虎。法院认为，“整个水面只要用价值1.21.4万美元的钢丝网就能被封闭起来。与孩子受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的。”由于定型化的利益已经基本得到了界分，因而在这一领域，过失认定的核心问题在于行为人应该如何小心地考虑自己的行为可能带来的风险，以及针对风险应该如何采取相应的避险措施。2.未得到完全、终局界分的利益虽然排除风险的金钱成本与不便利很少被考虑，但是如果只能通过完全摒弃某种活动本身才能排除该活动的风险，在认定从事该种活动是否有过失时，该种活动的社会价值一般会被考虑在内。此时，被该种活动危及的利益就未得到完全、终局的界分，而是受到一定的限制。美国侵权法第二次重述指出，如果某类行为对于增进特定公共利益是适当的，法律就承认其社会功用;相反，为了私人目的而从事某个具体行为，法律不承认其效用，除非该行为的目的本身具有公共效用，从而使某种不被允许的风险正当化。 59威斯康星州最高法院指出，“如果某人在下雨天驾车行驶在极为拥挤的街道，虽然很慢也很小心，仍然可能将泥泞的水点溅在他人身上。但是社会并不认为行为人应该承担责任，因为允许人们在这种情况下出行带来的便利远远超过了可能给旁人带来的损害，因而该行为并不会遭到否定。” 60正因为如此，无论第三次重逍 61还是普通法学者的文章都指出， 62指摘完全不应从事某种活动的过失诉讼比起指摘应该提高注意程度的过失诉讼少得多。正是基于这样的理由，人们不能要求刀具不会伤人(否则人们就会失去改造世界的有利工具)、汽车的时速不超过10公里(否则人们就会失去快捷的交通工具)、不建造摩天大厦(否则人们就会失去“广厦千万间”)，即使刀具总是会被人利用或不小心伤及他人、汽车总是威胁要夺人性命、建造摩天大厦总是伴随着工人从脚手架上摔下的风险。诸如此类的，还有发电站、水坝、飞机、铁路等。这些风险是人们共处于社会中必须接受的(但并不必然免于严格责任)。然而，正如威斯康星州法院注意到的，这类活动必须以最小心谨慎的方式开展，以使对他人的风险最小化。因而，在只能通过摒弃该种活动本身来排除风险时，该种活动的社会价值应与该种活动危及的利益进行权衡，以达致最优的利益分配格局。同样的理由可以说明为何有时需要考虑预防措施的经济成本。有些风险是现有科技水平可以消除的，但在经济上却是不可接受的。例如给所有小轿车装上铠甲，在所有的铁路岔口都修建高架桥，使火车、汽车各行其道等等。此时，大规模的经济负担通常并非行为人个人能够承担，实际上是由全社会分担的。问题的实质变为共同体有限的经济资源应该如何在不可调和的目标中进行选择，此时分配给私人的利益也不再具有终局性。波斯纳用于证成汉德公式普适性的第二个例子也可以作此解。在Adams v.Bullock一案中， 63一个12岁的少年在过一座桥时，将一根8英尺的导线甩过了桥栏，导线触到了桥下被告的电线，造成少年触电。法院支持了被告。与普通电线相比，电车线一旦予以绝缘就不能使用了。卡多佐法官说道：“(一般电线与电车导线的)区别在于前者能够加以绝缘。绝缘是不可能的。在这儿或那儿设警卫没有什么价值。要避免在线路上发生此类事故，被告就只有放弃在空中架设的做法，而改为地下埋设。”但是如此一来，电车如何获得行驶的动力呢?这无异于要求禁止电车的运营。利益分配不具终局性的第二种情况是，“情况可能要求消防车的司机快速穿过十分拥挤的街道，但是如果已经尽到了此类司机在相同或类似情况下通常会尽到的注意程度，社会权衡其好处与损害发生的盖然性时，虽然一个合理谨慎之人会预见到可能会发生损害，仍然认为风险是正当的，不要求他承担责任。” 64这正是第二次重述所说的第二种情况。被告的行为是为了挽救处于威胁之中的生命和财产安全，这足以使某些通常被认为是过失的行为正当化(虽然闯红灯可能仍然是不被允许的，但走一下自行车道、强行并道等轻微违章可能可以被宽恕)。但是，陌生人共处的社会要求这种车辆有明显的标志供人识别，以免使他人遭受不可预见、无法避免的风险。正因为如此，救护车、警车、消防车都装有特殊的车灯与警报系统。上述情况说明，虽然行为人的私人利益通常不能使他的冒险行为正当化，但行为的社会价值可以要求既存的利益格局作出适当的调整。根据功利主义效率理论，如果原告为了救助他人所冒的风险或给第三人带来的风险超过了其行为的预期利益，他就被认为有与有过失。但是，事实上人们总是将牺牲视为一种美德。即使给原告带来的风险可能大于给他人带来的预期收益，原告为了他人利益而牺牲自我利益的行为也被视为合理，而且被视为道德上值得称赞 D 65因而，讨论一个大学生是否值得牺牲自己去救助一位