论文资料-试论涉烟行政执法与刑事司法的衔接（word）可编辑.docVIP

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湖南省高级人民法院刑事审判第二庭法官。一、“行政执法与刑事司法衔接机制”的由来行政执法与刑事司法是两种性质互异的法律制裁方法，但是它们的发动主体都是代表国家公权力的机关，都属于公法责任的范畴。因此，这两种执法方式之间又存在着极为密切的关系。二者之间的衔接主要表现在整顿、规范市场经济秩序工作和打击经济犯罪中，也正是基于此，“行政执法与刑事司法衔接工作机制”这一提法最早就是源于整顿和规范市场经济秩序工作实践的经验总结，而这一提法正式见诸于文字是在2001年4月国务院发布的关于整顿和规范市场经济秩序的决定中。关于整顿和规范市场经济秩序的决定第6条规定，“行政主管部门与执法部门要加强协调配合，始终保持严打的高压态势。行政执法部门在查处违法行为中发现的犯罪线索，必须及时通报并依法移送公安部门及其他有关部门。”此后，2001年7月4日国务院又通过了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定共19条。其中第3条至第6条对行政执法机关如何移送违法犯罪案件作出了具体规定，其内容包括行政执法机关在查处违法行为的过程中，如何妥善保存所收集的与违法行为有关的证据，行政执法机关向公安机关移送的涉嫌犯罪案件应当附有的材料种类等等；行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定的第7条和第8条对公安机关如何审查立案涉嫌犯罪案件线索作出了较为具体的规定，同时还规定行政执法机关的移送活动、公安机关的受理和处理活动应当接受人民检察院依法实施的监督。另外，对于违反规定不依法移送涉嫌犯罪的案件、不依法立案侦查的单位和个人，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定的第16条和第17条也规定了相应的处罚措施。例如第17条规定，“公安机关违反本规定，不接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案的决定的，除由人民检察院依法实施立案监督外，由本级或者上级人民政府责令改正，对其正职负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定的基础上，最高人民检察院于2001年9月1日通过了人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定，人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定对行政机关执法活动中向公安机关移送的犯罪线索和向检察机关移送的涉嫌职务犯罪线索分别作出了具体的审查程序和反馈规定，将行政执法机关的行政执法活动纳入了检察机关的法律监督范围。2006年1月26日，最高人民检察院又会同全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部发布了关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见。关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见共17条，主要内容包括四个方面：第一是强调行政执法机关应当及时移送涉嫌犯罪案件；第二是行政执法机关与公安司法机关分工负责、互相配合，互相制约的具体程序和制度；第三是人民检察院、监察机关对应当依法移送案件情况的监督；第四是群众举报、依靠群众监督。关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见的制定进一步细化了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件给公安司法机关的过程中的一些具体问题，对推动行政执法与刑事司法的有力衔接、加大对破坏社会主义市场经济秩序等犯罪的打击力度，加强对社会主义市场经济秩序的司法保护具有重要意义。二、我国烟草专卖行政执法与刑事司法衔接的现状和存在的问题自我国实行烟草专卖制度以来，行业税利实现快速增长，为国家财政积累和经济社会全面发展做出了巨大贡献。从1982年到2005年，全国烟草行业累计实现税利超过19800亿元，2006年烟草行业上缴国家财政近3000亿元，行业能取得这样好的成绩，烟草专卖管理制度起到了至关重要的作用。但是，走私烟草制品和假冒伪劣烟草制品的长期存在却极大地伤害了烟草制品消费者的利益，给国家税收造成了很大的经济损失。烟草专卖行政执法、海关行政执法、工商行政执法作为我国现有行政执法体系中的几个重要分支，肩负着烟草制品打假、打私的重要职责。烟草专卖行政执法、海关行政执法、工商行政执法一直保持着卷烟打假、打私的高压态势，广大烟草专卖管理人员、海关缉私人员、工商管理人员为此付出了大量的心血和汗水，甚至献出了宝贵的生命。但是假冒伪劣烟草制品、走私烟草制品的活动仍然屡打不绝，制售假冒伪劣烟草制品网络打而不尽，不断反弹的问题依然存在。经过不断探索和研究，烟草专卖部门、海关缉私等部门逐渐认识到，要根除假冒伪劣烟草制品、走私烟草制品生存的土壤、整顿和规范烟草专卖市场经济秩序，必须调动社会各方面力量，协调政府各有关部门，建立一个打击制售假冒伪劣烟草制品、走私烟草制品的综合整治机制，而其中最关键的是要加强烟草专卖行政执法、海关行政执法与刑事司法的衔接，依靠司法机关严厉打击制售假冒伪劣烟草制品、走私烟草制品的违法犯罪活动，才能标本兼治，从根本上遏止涉烟违法犯罪活动。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局在2004年12月17日印发了关于建立烟草制品打假协作机制的意见，关于建立烟草制品打假协作机制的意见的出台标志着烟草专卖机关与司法机关初步构建了烟草专卖行政执法与刑事司法相衔接配合的工作机制，形成了行政处罚和刑事处罚“两条途径、并行运作”的打击涉烟违法犯罪的模式。海关总署也相应成立了缉私侦查局这一行使公安机关侦查职权的机构，对烟草制品走私犯罪活动开展刑事侦查。烟草专卖行政执法机关在得到了司法机关的积极支持和帮助后，一批批涉烟违法犯罪分子被绳之以法，数以千万计的假冒伪劣烟草制品被销毁，烟草专卖市场秩序得以有效的规范，国家烟草专卖制度得以维护。然而，面对在暴利诱惑之下仍然存在的大量的涉烟犯罪，我们必须清醒的认识到，打击涉烟违法犯罪，并非朝夕之事，而我国目前的行政执法与刑事司法的衔机制还不够完善，存在一些脱节之处，这主要表现在以下几个方面：1追刑力度不够、存在“以罚代刑”现象，案件难以进入刑事程序。打击制售假冒伪劣烟草专卖品违法犯罪案件与普通刑事犯罪案件相比有其特殊性，与海关缉私侦查也所不同。它一般是先由烟草专卖行政执法部门首先介入、进行查处，将可能构成犯罪的再移送公安机关。因此，涉烟案件能否进入刑事司法程序主要取决于烟草专卖行政机关是否移送。但是从目前的情况来看，涉烟案件进入刑事追诉程序的并不多，追刑力度明显不够。以湖南省为例，湖南一直是一个烟草大省，2007年湖南中烟工业公司在中国企业500强中，排名第135位，行业排名第3位，湖南烟草商业卷烟销售行业排名第6位，烟叶生产行业排名第4位。与此同时，湖南省的烟草制品制假售假的情况也非常严重。据有关统计，每年至少有五万大箱假冒伪劣的“芙蓉王”流向市场，这五万大箱就意味着湖南财税至少损失5个亿。而针对这种现状，湖南省打假力度也比较大。从2003年到2007年5年间，全省查处假冒商标烟草制品案件12731起，查获贩假销假网络1677个，捣毁制假窝点802个，收缴制假烟机设备254台，打掉制售假犯罪团伙446个，抓获涉案人员6000余人。打假力度确实很大，但是最终判刑的只有300余人，平均一年才60余人，且刑期主要在三年有期徒刑以下，可以想见对涉烟违法犯罪分子处罚，主要是行政处罚，只有极少数移交给司法机关追刑。另外，据湖南省高级人民法院统计，从2005年1月至2006年8月，全省各级人民法院共审理涉及涉烟犯罪案件56件，判处129人，从上报统计的数据来看，全省14个市州受理的涉烟犯罪案件平均仅为4件，个别市州1件也没有，在同期受理的刑事案件总数中所占比例甚微，而且无论从绝对数量还是从所占比例来看，法院受理的涉烟案件都属于少发案件，而从受理案件的年份来看，也是时多时少，难成规律，这与涉烟犯罪活动的严重程度不成比例。实践中与上述情况相关的一个现象就是，部分烟草专卖行政执法机关在查处涉烟违法犯罪案件时更倾向于罚款，他们将一些应当移送司法机关作为刑事案件处理的烟草专卖领域犯罪案件只作一般行政违法案件给予行政处罚予以结案，也就是“以罚代刑”，该立案的不立案，该移送司法机关处理的不移送。而烟草专卖行政机关掌握的移送权也成为少数烟草专卖机关要求违法分子多交罚款或者保证缴纳罚款的要挟手段，违法犯罪分子为了逃避刑事处罚，宁愿接受罚款；有的制假分子则用金钱铺路，腐蚀拉拢基层公务人员充当其保护伞，遇到查处，用金钱“大事化小，小事化了”，这也给行政权力滥用制造了机会，造成了渎职犯罪的增加。2取证难、烟草专卖行政执法机关和公安机关在对涉烟犯罪证据的收集过程中衔接不够。犯罪证据的收集是打击犯罪至关重要的环节，直接决定了案件能否顺利破获和是否能够移送追刑。而随着我国打击涉烟犯罪力度的加大，烟草违法犯罪的手段也相应越多、越来越隐蔽，对其违法犯罪证据的收集也越来越困难。例如，犯罪分子在制假售假的过程中使用自制的代码，采用电话订货、异地汇款，中介机构托运等方式，实行人、钱、物分离，使用网络成员才能明白的“黑话”，行为人之间多采用单线联系、频繁变换手机和制假贩假窝点，在窝点设置警铃、摄像头等预警设置，路口设暗哨，因此，要想通过现场抓获的方式获得有利的追刑证据是很难的。另外，随着科技的进步，制造假冒伪劣烟草制品的手段也越来越高明，很多假冒伪劣烟草制品的质量、外观、装潢等与真品几乎没有区别，非专业人士很难鉴别。例如，2007年11月26日，在广州市天河区五仙桥捣毁的一处非法生产伪劣烟草制品的窝点，堪称“国内假烟品牌精品屋”，有四川的“熊猫”、贵州的“黄果树”、湖北的“山茶”等十几种品牌，其伪造的质量合格证上，班次机台、自检签名与车间检验员处的印章几可乱真，执法人员很容易被蒙蔽。 资料来源：卷烟制假售假为何屡禁不止，/news/gnspzs01/20041220145658.htm。而面对以上的情况，我国的烟草专卖行政执法机关和公安机关在证据的收集和固定中，表现出了明显的弱点。首先，作为取证第一线的烟草专卖行政执法人员在证据收集方面存在以下几点不足： 调查取证的技巧有待提高。烟草专卖行政执法人员在现场证据的固定、收集能力、调查取证方面通常不如专业水平的公安人员。例如，在一些案件里，烟草专卖行政执法人员只是单一拍摄到涉案的车辆、涉案人员和未打开的烟草制品整包装或者已经搬运出来的货物相片，而未能把查获货物时的始终、有效证明货物里是烟草制品的证据明显地表达出来，这就造成了犯罪嫌疑人在法庭上有可能会推翻其所运输的是烟草制品的事实。如一案例，当事人以青菜作掩饰，把大量走私烟草制品藏在青菜里，但是由于烟草专卖行政执法人员在现场不注意证据的固定，只拍到涉案车辆的表面、已搬出来的青菜和已搬离车辆的烟草制品。到了法庭上，该当事人当场否认其所运输的是烟草制品，只承认是青菜，因为之前所拍摄的相片从表面上看根本没有任何关联，无法证明其违法事实。 法律赋予烟草专卖行政执法部门的手段有限。在调查取证的过程中，烟草专卖行政执法人员在办案中往往需要使用刑侦手段查找制假售假窝点、对制假售假人员进行询问、对假冒伪劣烟草制品进行登记保全。但是当发生制假售假现场被锁、涉案人员逃逸或者拒不提供证言、拒不认定涉案假冒伪劣烟草制品等情况时，烟草专卖行政执法人员往往束手无策，因为现有的法律法规赋予烟草专卖行政部门执法的手段十分有限，因此无法给违法分子以根本性的打击。 证据意识和程序意识薄弱，收集和固定的证据达不到法律的要求。证据能否很好地对案件起到证明作用，除了要求调查取证程序合法，证据内容达到充分、真实、客观之外，还需要以规范的形式来承载与表达，如果证据在制作上未达到法律法规的要求，制作上存在瑕疵，那么也是难以被有效使用的。但是，一些烟草专卖行政执法人员的证据意识和程序意识薄弱，在证据的收集和固定程序上非常随意，因此使得很多证据不规范，存在着瑕疵，达不到法律的要求而无法使用。另一方面，大量在烟草专卖行政部门以罚钱处理消化了的案件，往往都是证据确实、充分的案件，而对一些证据不充分的案件、或者难以取证的案件，烟草专卖行政执法部门则移交给公安机关，而这样做的结果往往耽误了最佳取证时机，造成案件难以查处。其次，公安机关在查处涉烟案件中，基本上只能靠讯问犯罪嫌疑人、现场抓获来获取证据，真正通过其他侦查手段，获取犯罪直接或者间接证据的几乎没有。而即使现场抓获能获得一些涉烟犯罪的证据，但是对涉烟犯罪的违法分子以前的违法犯罪行为通常也无法查实。例如湖南省岳阳市2005年查处的陈进等人销售假冒伪劣烟草制品案，查获的银行转账是199余万元，但是最后只能按现场查获的假冒伪劣烟草制品金额177万元来认定。同时，由于公安人员对烟草领域相关问题缺乏了解和经验，公安人员如果没有烟草专卖领域专业人员的指导，就很容易被犯罪分子蒙混过关；还有如公安机关在讯问嫌疑人或者询问证人时，常常因不能抓到案件的重点与关键，而延误了对证据的及时搜集。因此，公安机关对涉烟犯罪的侦查也很难深入。最后，行政程序和刑事程序的证据转换之间存在着障碍。实践中通常的做法是，先由烟草专卖行政机关对违法事实进行了调查取证，但是移送追刑后，烟草专卖行政机关移送给公安机关的该证据并不能直接作为犯罪证据使用，而是必须由司法机关对行政机关收集的证据材料重新或者部分返工，其依据是中华人民共和国刑事诉讼法第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定。我国法律只承认司法机关才有收集、调取刑事证据的权力，除此之外，任何机关都不具备这个权力。也就是说，只有通过程序上的转化，才能保证行政机关采集的证据具有刑事诉讼效力。如一些证人证言，必须由司法机关重新进行询问后，才能作为刑事诉讼证据使用。但是这样的做法，却给追刑工作带来了一定的负面影响，很多在行政查处过程中形成的言词证据，因合法性原因不被法庭采纳。书证、检验报告和鉴定结论等材料情况稍好，但是也常常面临法庭关于证据合法性的质疑和当事人关于证明公正性的质证，而法院对此取舍又缺乏统一标准。再如我国现行法律对证人的保护机制尚不健全，许多证人在烟草专卖行政执法部门调取证据时愿意作证，但是到了司法机关，部分证人出于诸多考虑不愿再作证。同时，许多案件查处的条件、时机，进入公安、检察环节后往往时过境迁，部分证据可能被自然损毁或者是被人为破坏，造成司法机关无法取证，司法人员往往要面对行政执法卷宗中证据确实、充分而刑事卷宗中却证据缺乏的尴尬局面，致使犯罪嫌疑人逍遥法外。3对烟草违法犯罪准确定性难。“定性难”是烟草专卖行政执法部门和司法机关在烟草违法犯罪案件的查处过程中的一个突出的问题。首先，烟草专卖领域犯罪案件主要涉及生产、销售假冒伪劣烟草制品，为生产、销售假冒伪劣烟草制品提供机器设备、原辅材料、技术、资金、证明、场地、仓储、车辆、销售渠道等设施和条件，窝藏、转移非法制售的烟草制品，未经许可而生产、批发、零售烟草制品，以暴力、威胁方法阻碍执法和煽动群众暴力抗法等犯罪案件，但是，根据中华人民共和国烟草专卖法的规定，这些行为情节达到一定程度应当受到行政处罚，只有达到严重程度才构成犯罪。因此，涉烟犯罪行为与一般行政违法行为的界限难以把握，这在客观上增加了人民法院在审理涉烟犯罪案件中认定罪与非罪、此罪与彼罪的难度，同时这也是造成烟草专卖行政执法机关将该移送的案件不移送，不该移送的而移送，或者擅自处理，以罚代刑的一个原因。其次，涉烟犯罪本身不是法定罪名，但是，制售假冒伪劣烟草制品的行为可能触犯的罪名却很多。有生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，非法经营罪，走私普通货物罪等罪名。虽然这些罪名在客体上有一定的差别，但是由于中华人民共和国刑法所规定的这些行为在客观行为表现、犯罪对象等方面都存在一定的交叉、牵连与竞合。例如生产、销售假冒他人注册商标的伪劣烟草制品的行为构成生产、销售伪劣产品罪，这种行为又侵犯了他人的注册商标权，构成侵犯知识产权犯罪。生产、销售伪劣烟草制品等产品构成犯罪的行为，即构成生产、销售伪劣产品罪，同时，由于烟草制品属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪。还有如烟草专卖行政执法人员不依法追究生产、销售伪劣烟草制品的行为是构成徇私舞弊不移交刑事案件罪还是按照放纵制售伪劣商品罪定罪等等。由于这些行为和罪名之间存在的牵连和竞合造成了各地在定罪时的不统一，定罪的不统一必然导致刑期的不同，而轻罪重判或是重罪轻判都会导致打击效果不佳。三、造成烟草专卖行政执法和刑事司法衔接工作不完善原因分析烟草专卖行政执法与刑事司法相互脱节、衔接机制不完善是打击涉烟违法犯罪领域中存在的一个现实问题，它不仅严重妨害了烟草经济的健康发展，而且还影响了刑事诉讼的顺利进行，不利于有效打击犯罪，而之所以产生这一消极现象，主要是基于以下几个原因：1信息不畅通、认识有分歧。在过去相当长的一段时间里，烟草专卖行政执法部门与刑事司法机关联系较少，信息共享机制尚未完善，交流不畅。刑事司法机关对烟草行政执法部门发案、立案、破案情况没有掌握，特别是对行政处罚的重特大案件的数量没有掌握，无法主动筛选和确定有价值的线索。另外，各部门对涉烟违法犯罪案件进行刑事处罚的标准存在认识上的分歧，这也是造成烟草专卖行政执法与刑事司法衔接机制不完善的重要原因。2法律的滞后。如前所述，行政执法与刑事司法是两种性质互异的法律制裁方法，也只有通过法律法规这一有力的方式才能将这两种性质有异的制裁方法衔接起来。但是，在打击涉烟犯罪的行政执法与刑事司法的衔接中，这种法律保障表现出明显的滞后。首先，虽然当前我国在相关法律和司法解释中已经明确规定了涉烟犯罪刑事司法与行政执法的衔接机制，各地的司法机关与烟草专卖行政机关也联合发布的各种规则和办法，例如，广东省打击制售假冒伪劣商品违法行为办公室会同广东省高级人民法院等七家单位于2005年6月联合制定了关于建立广东省烟草制品打假协作机制的意见；云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅三家2006年9月联合制定了涉烟刑事案件证据参考标准；湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅于2007年9月联合制定了关于办理涉烟刑事案件适用法律若干问题的意见（试行），但是这些规则和办法仅仅只是办案的指导性意见，并不具有法律效力，对行政机关并无强制力，且这些规则和办法对移送案件的标准、程序以及对于行政机关不移送案件承担何种责任均没有具体规定，因而使得这些规定在一定程度上形同虚设。其次，烟草专卖的“一法一条例”本身以及和中华人民共和国刑法的对接存在问题。中华人民共和国烟草专卖法是1991年制定、1992年开始实施的，中华人民共和国烟草专卖法实施条例则是1997年7月3日公布实施的。因此，这“一法一条例”与制售假冒伪劣烟草制品活动出现的新情况、新特点相比，已经明显滞后。如涉及长途运输的押运人、物流配送的中转站、库房租用的产权者等涉烟案件的新情况，现有的法律、法规、规章就显得无能为力。另外，由于中华人民共和国刑法是1997年修订实施的，因此“一法一条例”中的相关规定明显不能与中华人民共和国刑法中的有关规定相衔接。例如，中华人民共和国烟草专卖法第3843条中规定了追究刑事责任的几种情况，主要涉及投机倒把罪、走私罪、贪污罪等罪名，这些罪名均是根据1979年中华人民共和国刑法和全国人民代表大会常务委员会的有关补充规定作出的相关规定，而修订后的中华人民共和国刑法在罪名及相关内容上都作了不同程度的修改，所以二者之间出现了很大的不一致。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局，在2003年发布了关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要，关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要对办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件也起到了一定的指导作用。但是，关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要操作性仍然不够，对批捕、起诉、量刑方面没有统一的标准，同时，各地对关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要的执行也不统一，在刑事追究上差异还是很大。另外，关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要属规范性、指导性文件，它也不能作为定罪量刑的法律依据出现在裁判文书中。3狭隘的部门利益和地方保护主义阻碍了烟草行政执法和刑事司法的有效衔接。正如孟德斯鸠所说“一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人使用权力一直到有界限的地方才休止。” 法孟德斯鸠著、张雁琛译：论法的精神，商务印书馆1961年版，第154页。这是一条亘古不变的真理。法律赋予了行政机关一定的自由裁量权，但是在一定情况下，却会导致行政权力的滥用，这种滥用的一个结果就是以罚代刑，即无权对应当追究刑事责任的严重违法行为进行处罚却排他性地行使了行政处罚权，结果造成行政处罚权的扩张以及行政责任的泛化，人为地提高了相关犯罪类型的刑事立案标准。在司法范畴内，以罚代刑是对刑事追诉权（即侦查权、逮捕权、公诉权、审判权）的侵蚀，即在刑事诉讼的前置环节上阻却了对犯罪行为的追诉，使得司法程序无法启动，而这一情况在烟草行政执法中就大量存在。部分烟草专卖行政执法部门狭隘地认为，自己处罚的案件一旦移交给司法机关，就等于让渡了对违法者的控制权，会影响到本单位的利益。如2001年3月黑龙江省牡丹江市烟草专卖局稽查队对张德平非法经营价值9万元的119件“双福”牌香烟一案，仅以没收了事。为什么对已经达到刑事案件标准、应当移交司法机关处理却不移交呢？面对检察官的询问，该烟草专卖局稽查队队长邓晓光承认，在处理张德平一案中，考虑到的是本部门利益。因为罚没的香烟每一条都有提成，罚没香烟变卖上缴财政还有返款，而按刑事案件处理则没了这些部门利益。本案中的被告邓晓光最终被黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪量刑。 资料来源：徇私舞弊以罚代刑，法院判决稽查支队队长有罪，载2001年11月19日法律日报。还有如2008年6月宣判的李永恩徇私舞弊不移交刑事案件案。2007年7月，李永恩在担任广西壮族自治区大新县烟草专卖局局长期间，为了给所在单位谋取利益，在经其本人签批、同意后，没有上报崇左市烟草专卖局审批，就擅自对该局查获的11起涉案金额均超过万元的非法运输烟叶案件作出行政处罚决定，而没有将涉案人员移送公安机关。 骆南华、韦东：无证烟薰倒烟草专卖局局长，载2007年4月18日南国早报。李永恩后因情节轻微被广西壮族自治区宁明县人民法院判处免予刑事处分。同时，一些行政执法人员的“执法就是罚款，管理就是收费”的执法意识还较为普遍，而这种认知程度也直接影响着执法人员对涉嫌犯罪案件的移送。正是以上这些以行政罚款代替刑事处罚的行为，导致了行政执法和刑事司法的衔接被人为中断，最终使得案件线索流失，涉烟犯罪分子得以逃避刑事处罚。其次，地方保护主义也制约了烟草行政执法部门对涉烟犯罪案件的移送。很多地方出于地方自身的利益，无视涉烟犯罪的危害性，只看重当地能从制售假冒伪劣烟草制品中得到多少好处，少数基层乡、镇政府官员甚至把制假看作是“致富的门路，效益的来路，发展经济的出路”，对他们的查处势必影响到本地区的利益，正是由于当地行政部门以及发案单位或者部门都深知其中奥秘，加之受到发案单位动辄“将缴税关系以及单位移到别的地区”的威胁，因此，他们既不积极向执法机关举报涉烟犯罪，遇到司法机关前去办案，有时不但不予以配合，相反还会进行行政上的干预和阻挠，这就影响到对案件的最后查处。而从目前涉烟犯罪的现状来看，涉烟犯罪的区域网络化、规模化经营模式日益突出。如湖南省湘西土家族苗族自治州2005年“7.25”销假网络案，烟草行政执法部门与公安机关于7月25日缴获一批假冒伪劣烟草制品，烟源追踪到常德直至福建，烟草专卖行政执法人员、公安人员深入查办，最后掌控的主要犯罪嫌疑人分布在7省市14个地区，涉案人员多达223人。再如湖南省岳阳市烟草专卖局于2005年6月查处的一起1200件假冒伪劣烟草制品案件，该案是一起策划严密的团伙犯罪，办案人员辗转武汉、监利、广州、中山、东莞等3省16个县市、行程3万余公里才将6名首要犯罪嫌疑人抓获。这种网络化的制假组织经常是刚在甲地被摧毁，又在乙地东山再起，可谓“野火烧不尽、春风吹又生”。这种现状就意味着如果没有各方面、各地方的通力配合和协助，仅靠一个部门或者一个地区之力，是根本无法彻底深挖打击涉烟犯罪的，而部门利益和地方保护主义正是这一路上的拦路虎。4部分烟草专卖人员的渎职行为为涉烟犯罪提供了保护。少数烟草专卖行政执法部门的人员受到金钱的诱惑，利用自己的职权为涉烟犯罪提供保护。例如，福建省建宁县烟草专卖局专卖办主任张文振，在查获的假冒伪劣烟草制品案值达67万余元、涉嫌犯罪的情况下，没有将该案当事人移交司法机关处理，以行政罚款代替刑事处罚，并亲自护送假冒伪劣烟草制品离开自己的管辖地段，原因就是制假分子用金钱贿赂了张文振，张文振成为了制假贩假的“保护伞”。 资料来源：三十八集纪实电视专题片职责与犯罪案例综述，/GB/shehui/1060/2163577.html。再有如2008年查处的江苏省无锡市烟草专卖局及锡惠分局3起共计10名工作人员涉嫌职务犯罪的窝案、串案。2008年1月，经侦查人员秘密侦查后，在江苏省无锡市锡山多个地方查获假冒伪劣“中华”、“苏烟”、“红杉树”雪茄系列等40多个品种，37000多条。无锡市人民检察院在办理这起涉嫌销售伪劣产品罪案件时，从打假须铲除源头的办案思路出发，通过加大审讯力度，了解到犯罪嫌疑人李明之所以肆无忌惮的大量贩卖销售假冒伪劣烟草制品的根本原因是其的贩假活动得到了无锡市保安公司锡惠分公司派遣到无锡市烟草专卖局工作人员滕红星的关照。浙江临海的无业人员李明在2005年一次帮老乡交纳因销售假烟被处罚的罚款时认识了身为市烟草专卖局工作人员滕红星。善于投机钻营的李明逢年过节备上礼品“孝敬”滕红星，俩人逐渐成为无话不谈的“兄弟”，有了滕红星这个管烟的兄弟，李明也索性干起贩卖假烟的勾当。而滕红星收下受李明送的财物后，明知李明贩卖假冒伪劣烟草制品，不仅不履行法律规定的追究职责，而且 “指点”李明动作不能太大，还几次出面帮助李明寻找农村的仓库用于存放从外地贩运的大批假冒伪劣烟草制品，贩来的假冒伪劣烟草制品被李明的女友付某、干妈赵某批发给邻近地区的数十家烟酒店，这些店主为了卖假烟不被处罚，又心照不宣地和烟草稽查人员形成一种“潜规则”，一方主动进贡一方心安笑纳，彼此睁只眼闭只眼。由于上下渠道畅通，最终导致大量假冒伪劣烟草制品从外地流入无锡市场。 张建如、张伟：“潜规则”背后“蛀虫”整十条，无锡查处多起职务犯罪案，载/fanfu/weekly/num75/200806/t20080620_30127.html。正是这些烟草专卖行政执法人员的渎职行为使得涉烟犯罪分子制假贩假的行为有了“保护伞”的庇护而更加肆无忌惮。5检察机关对行政执法的监督缺位。在我国，检察机关是国家法律监督机关，对行政执法具有法定的监督权力，检察机关对烟草专卖行政机关执法的监督主要通过两种途径来实现，一是监督烟草专卖行政执法部门工作人员在行政执法中，是否有滥用职权、徇私枉法等触犯刑法行为，如构成犯罪，应当依法追究其刑事责任；二是监督烟草专卖行政执法部门在办理行政执法案件的过程中，是否涉及到有刑事犯罪案件而行政机关却没有依法将其移送给有权机关处理。事实上，检察机关依法行使这一法律监督权存在着一定的阻力和障碍，一是立法缺失，在监督烟草专卖行政执法机关移送案件方面，检察院的立案监督等制度缺乏相应的法律规定；二是渠道不畅，由于烟草专卖行政执法机关向检察机关抄送涉嫌犯罪案件移送书和行政处罚决定书不积极、不主动，因此检察机关对烟草专卖行政机关查处、移送涉嫌犯罪案件的情况不了解，因此，难以启动立案监督，介入案件的阶段相对滞后。四、如何完善烟草专卖行政执法与刑事司法的长效衔接机制根据以上对我国烟草专卖行政执法与刑事司法衔接存在的问题和原因的分析，我们可以得出，要加强对涉烟违法犯罪分子的打击力度，关键在于从法律和相关制度上予以改进和完善，以确保烟草行政执法与刑事司法衔接机制的可操作性，从而有针对、有策略的开展打击涉烟犯罪的执法工作。1统一思想认识，完善司法协作机制。建立长效完善的烟草专卖行政执法与刑事司法衔接机制，打击涉烟违法犯罪，首要的条件是烟草专卖行政执法部门与司法机关要统一思想，树立全局观念，从有利于大局出发，加强配合，形成打击合力。特别是烟草专卖行政机关，作为行政执法与刑事司法相衔接工作机制的源头，一定要提高认识、本着国家利益和消费者利益，抛开短期部门利益，着眼于长远利益和社会正义，进一步加强与公、检、法和其他行政执法机关的协调配合，对于凡是涉嫌构成犯罪的涉烟违法犯罪案件，一律按照国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定做好移送工作。2完善相关法律法规，加大追刑力度，防止以罚代刑。要完善烟草专卖行政执法与刑事司法的衔接机制，必须将其纳入法治体系来考虑，尽快完善相关行政法规、制定办理涉烟犯罪案件的司法解释，以解决当前烟草专卖行政执法与刑事司法衔接工作的主要矛盾，统一烟草专卖行政执法与司法机关在办理涉烟违法犯罪案件中法律适用的标准，促进刑事案件的移送，加大打击制售假冒伪劣假冒伪劣烟草制品犯罪分子追刑力度，整顿和规范烟草专卖市场秩序，切实维护国家利益和消费者利益，简而言之，就是要从以下几个方面着手，完善立法、细化细则、规范流程，增强规定的可操作性。（1）制定统一的案件移送标准。对于可能触犯中华人民共和国刑法的涉烟犯罪行为，由烟草专卖行政机关联合司法机关制定统一的移送标准，解决公、检、法等部门工作人员对涉烟犯罪案件立案标准不一致、批捕标准不一致、量刑标准不一致等方面的问题，保障移送工作顺利开展。关于案件的移送还有一个重要问题就是要从立法上解决中华人民共和国行政处罚法和中华人民共和国刑法法律竞合适用的问题，在法律上明确规定当行政处罚与刑事处罚之间出现排斥适用的情形时，应当规定遵循刑事处罚优先原则。如果某一行为同时符合行政违法与刑事犯罪的构成条件，由于刑事处罚的严厉程度远远超过行政处罚，此时再处以行政处罚显然已经没有必要，这就产生了刑事处罚与行政处罚在适用上的排斥关系。（2）明确规定烟草专卖行政执法部门移送案件的具体部门、移送案件时应当附带移送的涉嫌犯罪材料，对移送涉嫌犯罪的涉烟案件应当强调在调查、质检、移送过程中以合法、快捷和第一时间移送为标准。（3）规定烟草专卖行政部门在向公安机关移送涉烟犯罪案件的同时，需向同级人民检察院备案，并接受人民检察院和其他部门依法实施的监督。对于公安机关不予立案，烟草专卖行政部门持有异议的，应当及时向检察院提请立案监督。（4）规定公检法机关在查处涉烟违法犯罪案件时的取证程序，在查处涉烟犯罪案件的初期就由烟草专卖行政执法机关会同公安机关共同侦查取证，使得刑事证据的合法性问题在第一时间内解决。（5）针对烟草制品在保存方面的特殊性，规定在追刑期间对于查获的违法烟草专卖品的处理方式。（6）关于公安机关、人民检察院已经作出不予追究刑事责任处理决定的案件，烟草专卖行政执法部门应当继续作出行政处罚决定。上述细则的制定，将进一步促进打击涉烟违法犯罪工作的“五个到位”，即移送到位、立案到位、抓捕到位、起诉到位、追刑到位。3建立相关制度，用制度保障衔接的有序进行。（1）建立联席会议制度。建立一个由政府领导，烟草专卖行政执法、其他行政执法部门以及公、检、法机关共同参与的联席会议是烟草专卖行政执法与刑事司法紧密衔接的重要环节。在政府的领导和协调下，烟草行政执法部门与公安机关、人民检察院、人民法院定期或者不定期召开联席会议，沟通信息渠道，解决办理案件中遇到的重大问题、普遍性问题或者突发问题，它不仅从个案上便于及时研究和解决办案过程中的问题，而且便于及时解决在集中整顿规范烟草专卖市场中随时出现的新情况、新问题；它有利于加强相关部门联系，使相关单位了解打私打假工作情况进展，增进相互了解，密切相互关系，协调一致地工作，从而改进工作、避免失误、提高工作效率，促使各部门更好地履行职权。具体作法是，行政执法机关、公安机关、人民检察院确定专人负责联络，进行日常信息沟通和具体案件的协调工作，定期不定期分析研究烟草制品打假工作中遇到的困难和问题，根据需要由某个部门发起召开联席会议。联席会议由公、检、法和烟草行政执法部门等单位轮流主持，会议召开前，主持单位事先征求成员单位的相关议题并通报成员单位研究的问题和决定的事项，要形成会议纪要。烟草专卖行政执法部门、公安机关、检察院还可以通过联席会议有针对性地共同开展专题调研活动，分析当前涉烟违法犯罪行为的新情况、新特点，提出相应对策。（2）建立涉烟违法犯罪信息的收集与共享制度。为了在打击涉烟犯罪中赢得主动，就要调动和利用各方面力量，建立健全情报信息网络，建立涉烟违法犯罪信息的收集与共享制度。首先，要以烟草专卖行政执法部门为主，从以下几个方面入手，建立一个严密的信息收集网络。 从现有案件中挖掘新线索。烟草专卖部门和公安部门要强化案件经营意识、情报意识和证据意识，克服就案办案的简单做法，把“顺藤摸瓜”与“长线钓鱼”相结合，对有经营价值的案件要确定专人进行研究，耐心经营，长期监控，注重线索的积累和汇总分析，查清售假网络的组织结构，覆盖范围以及违法分子的基本情况，搞清其活动规律和特点，一旦时机成熟，就要不失时机将其彻底摧毁。 以专卖管理员、客户经理、电话访销员和配送员等“四员”为信息点，在重点市场、重点区域培养一批专业信息员，逐步形成信息网络，从日常工作过程中收集信息。 注意建立举报线人和组建线人举报网、完善举报奖励制度，对举报线人实行目标管理，根据业绩给予适当奖励，切实调动信息员的积极性。设立举报中心，通过各种信息渠道（报纸、电视、公路沿线墙体宣传等）向社会公布烟草制品打假举报受理电话和假冒伪劣烟草制品打假成果，拓展社会层面的信息收集能力，营造良好的烟草专卖行政执法和刑事司法氛围。 加强与工商、技术监督、海关等执法部门的联系，及时掌握制售假冒伪劣烟草制品分子的动向，使制假、售假的黑名单浮出水面，有重点的掌握其违法动向。其次，加强烟草专卖部门和公安、检察等多部门的信息共享制度。信息的共享在行政执法和刑事司法的衔接中至关重要，烟草行政执法部门在深挖制售假烟违法犯罪活动线索的同时，要通过电子信息平台、定期信息简报、派员交流等途径及时向公安、检察等部门提供制售假烟活动的情报、移送涉嫌犯罪的案件及制假分子的名单、基本犯罪事实等信息。这一制度的建立可以逐步实现烟草专卖行政执法机关信息管理系统与公安司法机关的信息联网共享，切实做到精诚配合，联合作战，达到事半功倍的执法效果。例如，湖南省长沙市雨花区人民检察院通过行政执法与刑事司法衔接机制信息渠道了解到长沙市公安局雨花区分局查获李荣富等人为首的犯罪团伙贩卖假烟的线索未予立案，该院侦查监督科立即展开立案监督侦查，核实后通知立案。公安机关立案后，该科又与公安机关的侦查人员以及长沙市烟草专卖局的缉查人员制定了侦查方案。在侦查监督科及时介入、指导和周密策划下，2006年6月11日，公安机关和长沙市烟草专卖局联手出击，共抓获以李荣富为首的犯罪嫌疑人12名，查获大量尚未销售的假冒伪劣烟草制品，共计价值达300余万元。 湖南省人民检察院：开拓创新 务求实效 扎实推进行政执法与刑事执法相衔接工作。（3）建立重大烟草违法案件通报制度，落实公安机关提前介入、挂牌督办案件的侦办。在烟草行政执法机关、公安机关、人民检察院之间实行重大涉烟违法犯罪案件通报制度可以让几个部门及时掌握涉烟违法犯罪的动态、以充分发挥各自作用，相互配合、协作、互通信息，形成打击涉烟犯罪的合力。实践证明案件通报制度有以下作用： 能够纠正案件的瞒报漏报、有案不立、压案不查、有罪不究、以罚代刑等现象，起到减少重罪轻判、降格处理等问题，有效督促司法机关、烟草行政执法机关认真履行法律职责，也可以杜绝滥用职权、徇私枉法、贪污受贿等违法犯罪行为的发生。 司法机关提早介入，前期通报协商，便于制定计划，研究追刑措施，做到审查、取证、强制措施、搜查环环相扣，使执法程序达到共识。具体做法是，烟草行政执法机关对于本部门进行的重大行政执法活动、行政案件查办、处罚和向公安机关移送涉嫌犯罪案件均应当及时向公安通报、向检察机关备案；对案情重大、可能涉嫌犯罪的案件，烟草行政执法部门在查处过程中应当随时向公安机关、人民检察院通报；公安机关对于烟草行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件的受理、立案、追逃与撤案情况及时向检察机关、烟草行政执法机关通报；人民检察院将立案监督、批捕、起诉涉烟违法犯罪案件的情况及时告知烟草执法机关、公安机关。在提前介入方面，重点突出三方多领域合作。如烟草行政执法机关查处涉烟违法犯罪重大案件时，可以要求公安机关提前介入，必要时，可以就是否涉嫌犯罪、证据的收集、固定、保全等问题向公安机关、检察机关咨询，接受咨询的公安、检察机关应当及时提出意见。检察机关在审查批捕过程中，可以提前参与公安、烟草联合办理案件的讨论，提出意见，引导取证，强化个案协调和沟通，推动涉嫌犯罪的行政案件及时转入司法审查程序。（4）加强几个部门办案人员办案技巧的相互培训制度，加强信息沟通，消除认识分歧。跨行造成的陌生和认识上的分歧给烟草专卖行政执法和刑事司法的有序衔接带来了很大的阻碍，因此加强烟草专卖行政执法人员和刑事司法人员之间的业务交流和培训必须提上日程，以统一这些部门人员对相关法律规定的认识和理解，加大对涉烟违法犯罪行为的追刑力度。刑事司法人员应当从案件侦办、调查取证、法律运用等方面对烟草专卖行政执法人员进行指导，着力提高烟草专卖行政执法人员的刑事诉讼意识，使烟草专卖行政执法人员掌握必要的侦查、收集信息、监控、办案等技巧，以提高他们识别案件性质、收集、固定、保全证据以及运用司法手段惩处制售假冒伪劣烟草制品违法犯罪分子的能力和水平；同时，公检法机关的人员则要通过向包括烟草专卖行政执法在内的相关行政执法部门学习，以熟悉、掌握涉烟犯罪案件的行业知识，增强办理涉烟犯罪案件的能力。4强化证据收集，做好证据的转换与衔接。针对目前烟草专卖行政执法和刑事司法存在的收集证据难，导致无法深入打击涉烟违法犯罪的现状，强化证据的收集和固定工作可以说是烟草专卖行政执法工作的重中之重。作为打击涉烟违法犯罪行为的前哨，烟草专卖行政执法机关肩负着收集第一手犯罪证据的重要任务，其应当从内容和形式上规范对证据的收集和固定。首先，烟草专卖行政执法机关在收集证据时应当有重点、有策略。对物证的提取主要侧重于： 假冒伪劣烟草制品。这是生产、销售伪劣产品犯罪的物证，没有假冒伪劣烟草制品，就很难对行为人追刑。 销售、货值金额。销售、货值金额的认定在办理假冒伪劣烟草制品的刑事案件中至关重要。例如假冒伪劣烟草制品尚未销售、货值金额达到中华人民共和国刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪的未遂形态处罚。而货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，则按同类合格产品的市场中间价格计算。如果被查处的当事人对假冒伪劣烟草制品有标价的，而烟草行政执法机关没有及时取证，那么就会影响到定罪量刑的准确性。 销售账簿或者原始单据凭证。通过对行为人的账簿或者原始单据凭证进行审查，不仅可以掌握假冒伪劣烟草制品的流向和规模大小，还可以从侧面印证假冒伪劣烟草制品的金额。另外，其本身也是生产、销售伪劣产品罪的证据之一。在抓获犯罪嫌疑人以后，烟草专卖执法人员应当及时与公安人员开展调查取证工作，在询问犯罪嫌疑人应当着重查明以下情况： 生产假冒伪劣烟草制品所使用的原辅材料、机器设备及生产过程。 假冒伪劣烟草制品的成本、出售价格和销售金额。 销售假冒伪劣烟草制品的“上线”及“下线”。 犯罪嫌疑人实施犯罪的动机和主观故意。烟草专卖行政执法人员、公安人员对于讯问又应当把握好以下几点： 应当在初步掌握案件基本情况和基本证据的前提下，理清讯问思路，有针对性地进行讯问。 要掌握讯问技巧。这就要求侦查办案人员要随时了解涉案人员的心理状态和变化过程，与之打“攻心战”，在已掌握犯罪证据的基础上，紧紧围绕生产、销售伪劣产品犯罪的构成要件进行询问。 追查“上线”、“下线”及在逃犯罪嫌疑人的下落，查清假冒伪劣烟草制品的来源与流向。 注意挖掘未知线索，通过对案件的审查，在某些情况下能够带出积案、隐案。其次，烟草专卖行政执法部门在搜集证据、制作证据法律文书的过程中，除了要按照国家烟草专卖局下发的关于印发烟草专卖执法文书格式的通知的明确规定来制作外，还必须严格按照中华人民共和国行政处罚法、中华人民共和国行政复议法和中华人民共和国行政诉讼法以及最高法院关于行政诉讼证据的司法解释等规范性文件要求来制作。在烟草专卖行政执法机关做好证据的收集和固定后，还要做好行政执法与刑事司法证据的转化和衔接。在这一转化过程中，我们不能机械地理解中华人民共和国刑事诉讼法第43条的规定，从而局限地看待烟草专卖行政执法机关收集证据的行为。烟草专卖行政执法机关在行政执法过程中收集调取的证据当然不是刑事证据，但是诉讼程序是一个动态的过程。在刑事诉讼中，行政执法机关移送刑事案件的过程，以及司法机关向行政机关调取其在行政执法过程中收集的证据的过程，其实正是司法机关依法收集、调取刑事诉讼证据的过程。这时，司法机关是取证的主体，而行政执法机关只是被取证的对象。司法机关对向行政机关收集、调取的证据，经审查认为具有合法性、客观性、关联性，即可以转化为刑事证据使用，这是符合中华人民共和国刑事诉讼法关于刑事证据规