网络拍卖的法律问题与监管对策.docx

网络拍卖的法律问题与监管对策网络拍卖是一种新兴的电子商务模式，其最大优势在于充分利用了互联网快捷、低成本、广域性等特点，将拍卖这种原本运作复杂的交易方式简易化、平民化，从而使更广大的人群参与到拍卖中来成为可能。它的创始者和最成功的典范是美国的 e-Bay 公司，该公司从 1995年成立至今已成交物品突破 2500 万件,98 年一个季度的成交额就是 1 亿美元。网络拍卖正是以其简易化、平民化的优势，迅速风靡了美国，并很快蔓延到全世界.我国的网络拍卖开始于1999 年，虽然起步较晚，但发展却相当迅速，目前已有雅宝、网猎、网易、易趣、搜狐、新浪、酷必得等百余家网站参与其中，其间不仅有专业拍卖网站，更有综合性的门户网站和其他类型网站。网络拍卖已经成为各网站借以吸引网民关注、提升人气的重要手段之一。网络拍卖是科技发展到互联网阶段的必然产物，它与网络发展之间是一种相辅相成的关系：网络拍卖的兴盛要以网络事业的大发展为前提基础，而同时，网络拍卖平民化的特点又会吸引更多人对网络事业的关注。在我国，网络事业刚刚开始,网络拍卖还有很大的发展空间.据中国互联网络信息中心（CNNIC）网上联机问卷调查显示，截止 2000 年 7 月，有 8.09%的用户成功地在拍卖/竞标网站上购买过他人的商品，这个数字比 1 月份调查时增长了一倍多,54.67%的用户看好网上购物，这比 1 月份增长了 7 个百分点。虽然网络拍卖已开展得如火如荼，但现今人们对它的认识却还停留在一个相对混乱、肤浅的层次，这在一定程度上阻碍了网络拍卖的进一步发展，颇值得作为拍卖行为监管部门的工商行政管理机关引起充分关注。许多人都说网络商务从一出生就是全新的东西，传统的理论对其并不适用。当然，网络商务与传统商务相比较确实有很大突破，但若抛开其所依托的技术因素来看，其更有对传统商务的继承和发扬。比如对网站价值的评价标准目前已经历了从浏览人数到会员数到营业收入到赢利额几个阶段，有人说这是网络经济理论更新迅速的表现，笔者认为倒不如说是对传统理论、认识的肯定与回归。所以，我们不妨就用传统的理论透过纷繁复杂的表象来看一看真实的网络拍卖。一、网络拍卖的定性问题也就是说它是一种什么样的交易模式，到底是不是我们常说的拍卖。网络拍卖在不同的网站可能有不同的名称,比如竞买、竞卖、竞价、竞标、竞购、倒置式竞买等等。名目虽然繁多，但如果仔细分析，就会发现这些名称不同的交易模式都采用了同一种定价机制-价格竞争机制。为此，我们不妨先把它们统称为竞价交易。竞价交易模式在传统经济条件下就已存在。它是指通过价格的竞争机制使价格在买卖方之间达到最终均衡的交易模式。竞价交易根据价格的走向可以分为竞高价交易和竞低价交易，其中竞高价交易的代表就是拍卖。那么到底什么是拍卖？拍卖与我们刚刚提到那些网络竞价交易模式之间有没有区别呢？拍卖法第三条规定：拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。从中我们可以看出，拍卖具有以下几个特征：第一，以竞价机制为核心在拍卖交易中，拍品的出卖价格并不象普通买卖那样由卖方事先确定或由双方讨价还价议定，而是由两个以上的买方（竞买人）通过不断的出价即买方之间的价格竞争达成一个最终价格，只要这个价格不低于卖方事先确定的保留价,拍卖交易即告达成。第二，采取公开的方式为吸引更多的人参与竞买，增加竞买的竞争性，以使拍品能以更为合理的价格成交，并保证拍卖活动的公平与公正，拍卖采取了公开进行的方式。这主要是指竞价过程的公开，包括拍卖会公开举行，竞买人公开竞价，对拍品公开进行成交确认等。第三，物归最高应价者拍卖采取的是竞高价的模式，而竞高价又分为加价、减价两种方式。在英式拍卖中，先由拍卖人确定一个起拍价，然后竞买人根据竞价阶梯依次进行加价竞争，直至无人应价为止，这时由最高应价者取得拍品.在荷兰式拍卖中,拍卖人同样先公布一个起拍价，然后根据竞价阶梯拍品的价格依次递减，一旦有竞买人应价，拍品即归其所有。荷兰式拍卖中拍品的价格虽然处于下降的趋势，但由于只能有唯一的竞买人应价，所以该应价仍然是拍品的最高出售价格。那么我们再来看一看网络中的竞价交易。这些所谓的竞买、竞卖、竞价、竞标、竞购虽然名目不同，但同样是公开竞价、物归最高应价者，本质上难脱拍卖的几个特点，只是因为利用了互联网这一新兴媒介，在表象上与传统拍卖有些许不同。而倒置式竞?也并无太多新意，只是荷兰式拍卖的网络版而已。此外还有一种网络交易模式值得一提，就是集体议价。经常有人把它也看作是拍卖，或看作是拍卖的变异，其实这种观点是错误的。集体议价与拍卖之间是风马牛不相及。集体议价采用的多为 CtoB 模式,它强调的是汇聚需求，即一件商品先确定一个初始价，此后每增加一个购买需求或需求每汇聚到一定程度，商品的价格便下降一个阶梯。之所以说集体议价不是拍卖，是因为在集体议价中并无竞价的过程。竞价需要买卖的双方当事人中至少有一方要是两人以上，并且这同一方的两人之间要存在利益上竞争关系，这样才能形成价格上的竞。而集体议价中虽然买方为两人以上，但其相互之间的价值取向是一致的，即汇聚需求以达到降低卖方价格的目的，彼此之间没有竞争的关系，所以不是竞价，自然更不是拍卖或拍卖的变异了。当然集体议价也不是网络商凭空发明出来的，在传统经营中我们也能找到它的影子-批发。批发中卖方的薄利多销与集体议价中卖方的规模降价在本质上是一致的,只不过集体议价中多了一个买方汇聚需求、聚沙成塔的过程。二、网络拍卖主体资格问题也就是说谁在搞网络拍卖，有没有资格搞网络拍卖。目前开展网络拍卖的主体大体分为以下三种情况：一是拍卖公司。拍卖公司以拍卖法作为网络拍卖活动的依据，运作较为规范，但由于缺乏技术条件、专业技术人员和资金，能够真正开展网络拍卖并拥有自己网站的还很少。二是网络公司。这种情况在当前属大多数。他们一般都强调自己只是为交易双方提供电子平台，类似于现实交易中的场地提供者，真正进行拍卖的是卖方和买方，而其并不介入双方的交易，这与传统拍卖公司有着本质上的不同。三是拍卖公司与网络公司或其他公司相联合。双方各取所长，已经有了一些有益的尝试，如国安五龙国际拍卖有限公司与中国电子商会、中国商品交易中心联合组建的中国商品交易拍卖市场，北京荣宝拍卖有限公司与万象网联合组建的荣宝-万象拍卖网等等。那么，网站经营者在拍卖过程中究竟处于什么样的地位呢？它仅仅是提供类似于交易场所的电子平台吗？其实目前的网络拍卖存在 A、B 两种基本模式。A 模式的运作规程、运作理念与拍卖法所规范的拍卖基本一致,网站经营者起着拍卖公司的作用，即先接受委托，对拍品的质量、权属进行审查，然后再在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。这种模式直接适用拍卖法即可。B 模式是卖方直接将拍品的信息上传到拍卖网站,然后拍卖的一切过程就可由网站程序自动完成，不再有网站方的人工介入与审查.由于此时网站经营者对拍卖活动的参与程度与 A 模式有较大不同，所以争议主要就集中在这里。在 B 模式下，从表面上看似乎网站方只是提供了场地，而不介入卖方与买方之间的交易过程,但如果我们通过对竞价阶段网站方与传统拍卖中拍卖公司的作用相比较就会发现，网站方的作用虽然有所弱化，但决非完全退化。之所以选择竞价阶段，是因为竞价阶段是整个拍卖活动的核心，拍品就是通过竞价阶段的竞价与确认来实现成交的。所以，在这个阶段各方当事人的法律地位、权利义务都得到了最充分的展现。在传统拍卖的竞价阶段，拍卖公司作为主持者主要承担着以下的工作：宣布开拍、维护拍卖交易的秩序、成交确认等。宣布开拍标志着竞价的开始；成交确认是对最高应价效力的肯定，标志着竞价的结束；维护交易秩序主要包括监督竞卖人按照预先确定的竞价阶梯进行竞价，保证竞价只在具有有效身份的竞卖人之间进行，维持会场秩序纠正违规行为等内容。当然，拍卖公司的这些行为主要是以拍卖师这个代表的行为表现出来的。而在网络拍卖的 B 模式下，这些行为仍然需要有人来完成，但并不是由卖方而是由网站方的程序自动完成的.由于网站方提供的并不是一块能够由交易者自由使用的空地，而是预先设计好的程序，这套程序体现的是网站方的风格、意志，所以整个拍卖过程无论是卖方的上传信息还是买方的应价竞价直到最后的确认，都要受到程序的控制，而不能依据交易双方自己的意志自由进行。同时，网络拍卖的竞价过程主要采取的是倒记时方式，即先由卖方将拍品的竞价起始与截止时限输入网站程序，然后由网站的程序对竞价过程加以倒记时控制。时间开始，程序打开数据通道，允许应价数据流入；时间届满，再关闭通道，阻止数据流入。这个开启与关闭的命令是由程序完成的，它的依据虽然是卖方确定的始末时间，但掌握时间标准的既不是卖方电脑时间，也不是买方电脑时间，而是网站服务器的系统时间。可见，网站方通过对程序的控制掌握了对竞价阶段的控制权，这与拍卖公司的作用是一致的。那么，网站方就必须要基于控制作用而承担相应的责任。但由于网站方并不直接接触拍品，所以又不能象拍卖公司那样要求其对拍品质量问题直接向买方负责。下面要讨论的就是拍卖资格问题。我国现行的拍卖法由于时代的局限，并未提及网络拍卖问题。但根据该法规定，只有经依法审批后注册成立的拍卖公司才能接受委托从事拍卖活动。根据这一原则，只有由拍卖公司单独成立网站开展网络拍卖才是符合现有规定的，而其他两种情况均需办理相关的审批手续。需要注意的是，我们应该把拍卖公司开办拍卖网站视为其既有业务在网络空间的当然延伸，但不能将网站视为分公司。因为根据国家工商行政管理局关于施?中华人民共和国公司登记管理条例若干问题的意见的通知第十五条第二款规定：分公司的经营范围以其原公司的经营范围为限，不能超出。对于法律、行政法规规定必须报经审批的项目，公司取得了经营资格不能视为分公司也取得了经营资格，分公司从事该项业务，仍须报经国家有关部门批准。如果视为分公司,则拍卖公司就又面临着要与其他网络公司一样经有关部门审批拍卖资格，从而使网下经营与网上经营被割裂的尴尬境地。三、网络拍卖中有待规范的问题网络拍卖的出现是经营方式的进步，但同时它也给我们带来了许多问题，其中最突出的是以下两点：第一，违约与欺诈现象严重中华人民共和国合同法第十一条明确把电子数据交换、电子邮件等数据电文作为书面合同的形式之一，因此，网络拍卖交易不但要遵守拍卖法的相关规定，还应遵守合同法的规定，重约守诺，讲求信用。但在目前的网络拍卖中，违约、欺诈现象却比较严重，主要表现为卖方或虚构拍品、或以假充真、以次充好、或参与竞买抬价，买方或故意捣乱恶意抬价、或不履行交割手续等等，这些行为的存在严重扰乱了网络拍卖交易的正常秩序，侵害了当事人的合法权益。造成这些情况的原因有多种，但主要有以下三点：（1）网络交易的匿名性。在网络拍卖中，虽然交易双方先要注册登记为网站会员，并且不仅要注册网络昵称,还要输入真实身份，但网站经营者目前却难以对注册事项的准确性和真实性进行全面的审查核对。也就是说，当事人完全可以注册虚假的身份信息进行交易。这就为违约、欺诈的发生提供了便利。各网站虽然也在探索相应的信用评价机制和规制机制，如对违约、欺诈者采取降低信用评价指数、取消会员资格等措施，但由于这些只是事后的补救，而缺乏有效的事先预防，使得这些措施的实际效果大打折扣。（2）网络交易的跨地域性。由于网络交易打破了地域的界限，那么交易双方就完全有可能身处异地或身处异国。即便双方在注册时填写的都是真实身份，但跨地域解决纠纷的难度也往往会使受侵害方望而却步。这也使得一些违法、违约者有恃无恐。（3）拍品的低真实性。在 B 模式下，虽然网站方在拍卖规则中要求卖家提供拍品的状况说明，但由于网站方并不直接接触拍品，因此，拍品信息的真实性也缺乏保障。第二，网络拍卖脱离政府监管。网络拍卖是商品流通的方式之一，那么商品流通涉及的法律规定网络拍卖也同样应该遵守。比如拍卖法中规定国家禁止买卖的物品不得拍卖，须经审批才能转让的物品在办理相应手续后才能拍卖，文物拍卖前要经主管部门依法鉴定、许可等等。但在网络拍卖 B 模式中由于缺乏对拍品严格的审查把关，使得这些规定很难得到切实执行，从而使 B 模式的网络拍卖在很大程度上脱离了政府的监管，处于一种实际上的无序状态。这并不利用社会秩序的稳定。四、监管对策目前，我们对网络拍卖的监管工作还面临着一些困难，这不仅仅是由于网络拍卖的运作模式与传统拍卖相比有较大不同，更在于其将现实中的经营活动虚拟化、数字化，从而使交易不再受时间和空间的限制，这使我们针对传统交易活动而采取的监管方式在网络拍卖面前已显得有些力不从心。所以，我们必须开始探索新的监管道路。第一，要研究网络拍卖的市场准入制度拍卖法对拍卖企业的设立规定了前置审批制度，以实现对拍卖企业总量和规模上的控制。但目前开展网络拍卖的企业多数没有取得相应审批，那么，对网络拍卖市场的准入是否还需设置前置审批，审批的条件如何规定，工商机关应与相关部门进行协商，并尽快制订出一个明确而合理的规则，以解决准入问题上的混乱局面。笔者认为，现阶段应淡化审批制。这一方面是因为，在网络上已没有地域界限的概念，一家网站面对的是全国乃至全世界的用户而不再局限于传统经营中的狭窄地域，那么，一家经营得当的网站就可以轻松实现市场份额的自然垄断，通过兼并重组，实现网站间的整合。这样，过去由政府审批控制数量的目的就可以通过市场竞争来完成，从而减少政府对市场的人为干预。目前，中国的网络业正在由盲目型向理智型逐步转化，这正说明，减少了政府的干预，问题同样可以得到解决，甚至是得到更理性、更符合经济规律的解决。另一方面，拍卖商作为中间人、中介组织，所起的是促进商品流通的作用。由于它只是帮助实现价值而并不创造价值，所以，它就无需生产型企业那样复杂的生产条件要求。因此，对于拍卖业特别是网络拍卖业来说，审批制正在逐步丧失存在的意义。而且，网络拍卖在中国开展刚刚 2年不到，还处于幼稚期，需要在准入的哪些问题上由政府进行限制，目前尚无法达成一个令人十分满意的答案。淡化审批制并不是说对搞网络拍卖的企业就不做任何限制了，而是指要淡化现有的审批制度。因为现有的审批制度是针对传统拍卖企业制订的，它的一些规定并不适合网络拍卖。比如传统拍卖企业设立前必须要有拍卖师，但网络拍卖中拍卖师的作用已经被拍卖程序所替代。我们可以根据网络拍卖的特点，给其规定一些切合实际的条件，比如必须要有符合法律规定的用户协议及拍卖规则等等，也可以通过从规范经营入手，达到以前通过审批所要达到的目的。在淡化现有前置审批的同时，我们可以对网络拍卖业采取备案审查的制度。一方面通过备案掌握网络拍卖业的底数，便于日后监管工作的开展，另一方面又可以通过审查纠正网络拍卖业现存的一些违规行为，把我们的既有监管职能迅速渗透到网络业当中。不过这里的备案对象不应仅仅局限于拍卖网站，还应包括开展网络拍卖的其他类型网站。第二，要对网络拍卖根据经营模式区别对待区别对待并不等于歧视性待遇，而是指要根据不同模式的特点采取相对应的管理措施。对于 A 模式,由于其严格按照拍卖法的规定进行运作，那么我们就可以按照拍卖法的规定区分各方当事人的法律地位及权利义务；对于 B 模式，由于其特殊性，我们一方面要当事人按照拍卖法承担相应责任，另一方面又要结合其他法律规定,对新问题、特殊的问题采取切合实际的解决办法，而不能把两种模式不加区别的进行混同对待。比如在 B 模式下，我们就应提倡网站方对拍卖活动要在合理条件下承担监控义务。这里需要强调的是合理条件一词。因为在 B 模式下，网站方并不直接接触拍品，这使其无法如 A模式下一样可以对拍品的权属状况、质量情况、可否流通进行严格的审查，而只能依据卖方上传的资料进行书面审查，而且这种审查必然需要一定的时间。从中可以看出网站方在很大程度上处于一种比较被动的地位。如果我们强行要求其对网站上的拍品引发的任何问题不加区分的都要承担责任，显然是违背法律的公平、合理原则的。目前，网站采取两种模式兼而有之的情况越来越普遍，同时随着网络商务的进一步发展，新模式也在逐步出现，比如 B-B-C 等，这为我们的监管工作也提出了更高的要求，我们更要具体问题具体分析。第三，加强法律规范的研究网络拍卖从形式到内容与传统拍卖都有所不同，那么就不能完全照搬拍卖法，而要根据实际情况进行取舍，并制订出符合网络特点的新规范来。比如拍卖法中有关于拍卖公告的规定，但在网