我国自贸区战略下临时仲裁制度的构建.docx

我国自贸区战略下临时仲裁制度的构建正义战士版权所有，抄袭追究到底，请谨慎！摘要：我国仲裁法从立法上将临时仲裁予以排除，不仅与国际通行做法不相吻合，也会产生许多不公平不对等的问题。文章从引入临时仲裁制度的现实可能性着手，试图为临时仲裁的桎梏解套。并以自贸区的设立为契机，充分发挥先行先试的示范作用，建议在自贸区构建临时仲裁制度，以期在全国范围内形成可复制、可推广的经验，最终在我国设立临时仲裁制度。关键词：仲裁制度 自贸区 临时仲裁中图分类号：DF974一、我国临时仲裁制度的缺位依据是否由常设的专门仲裁机构对仲裁程序进行管理，仲裁可分为临时仲裁和机构仲裁。从总体上看，临时仲裁与机构仲裁这两种纠纷解决方式在世界多数国家或地区是齐头并进的。美国、德国、英国、意大利、瑞典等多数国家的仲裁制度中既包含临时仲裁，也包含机构仲裁。在少数国家的仲裁法律制度中，如葡萄牙等，临时仲裁成为主要的仲裁形式。希腊曾一度取消机构仲裁，在其国内推行临时仲裁制度。现如今，临时仲裁已被许多国际条约和协议所接受。纽约公约、联合国国际商事仲裁示范法，以及关于国际商事仲裁的欧洲公约、美洲国家国际仲裁公约等国际公约均明确了临时仲裁的地位。1976年颁布的联合国国际贸易法委员会仲裁规则在实践中极大地便利了临时仲裁。当事人无需在争议产生之前或之后制定详细的仲裁程序，而只需将该规则所提供的全面且充分的仲裁规则放入他们的仲裁协议即可。如此，当事人既可在争议产生之后如其所愿选择临时仲裁定纷止争，亦可避免因缺乏制定详尽的仲裁程序的能力或由于无法预料到其中的陷阱而使商事纠纷的解决陷入困境。尽管临时仲裁有着许多机构仲裁所无法比拟的优势和作用。在诸多场合，当事人也更倾向于选择临时仲裁而非机构仲裁来解决争议。但我国在加入纽约公约后，并未建立起临时仲裁制度，仲裁法将仲裁委员会的明确规定作为仲裁协议有效的要件之一，从立法上将临时仲裁予以排除。仲裁法的这一规定，不仅与国际通行不相吻合，也会产生许多不公平不对等的问题。例如，在中国南通市港闸造船厂诉荷兰埃伯造船服务公司、荷兰船用设备与维修公司、中国化工建设总公司船舶建造合同纠纷主管异议案，与达利特商务技术有限责任公司与沧州东鸿包装材料有限公司买卖合同纠纷上诉案中，两案仅因仲裁协议规定的仲裁地（前者规定仲裁地为荷兰，荷兰仲裁法承认临时仲裁；后者规定仲裁地为北京）不同而得到了截然不同的仲裁结果。前者临时仲裁协议的效力得到我国法院的承认，而后者的临时仲裁仲裁协议则被我国法院认定为无效。对于同样的临时仲裁协议，仅因仲裁地的不同，却得到截然不同的结果，这显然忽视了仲裁协议在仲裁中的重要性，且这样不公平不对等的情况既不利于保护当事人的权益，也有悖于纽约公约的规定。除此之外，这一自相矛盾的局面不但不利于涉外经济贸易纠纷的及时有效解决，也不利于改善我国的外商投资环境，更不利于我国仲裁事业的长远发展。在我国设立临时仲裁制度有其重要的现实意义，立法者应考虑适时引入。二、我国引入临时仲裁制度的主要障碍及其突破在仲裁法的起草过程中，对于是否引入临时仲裁制度，立法部门曾进行过研究，但最后放弃在我国引入临时仲裁制度。对此，全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“法工委”）作出了如下解释：“在仲裁制度的发展史上先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后发展趋势看，临时仲裁趋于衰落；中国设仲裁的历史较短，只有机构仲裁，没有临时仲裁。” 全国人大常委会法制工作委员会：中华人民共和国仲裁法律释义，法律出版社1997年版。无论从何种角度来看，法工委的这两个理由都是站不住脚的。理由有二：第一，从世界范围内的仲裁发展来看，机构仲裁与临时仲裁是相互补充，相互促进的。二者相得益彰，共同在国际商事纠纷解决中发挥着非常重要的作用，据调查报告显示，在国际贸易中，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁来处理纠纷。此外，如前述，临时仲裁制度不仅仍存在于许多仲裁业发达的国家，甚至成为一些国家的主要仲裁形式。在某些仲裁领域，如海事仲裁，临时仲裁甚至成为纠纷解决的主要方式。据统计，在瑞士国内的仲裁案件中，临时仲裁占40%，而在瑞典的全部仲裁案件中，临时仲裁则约占50%。可见，临时仲裁至今仍在全世界范围内的仲裁中占有其一席之地，没有任何迹象表明临时仲裁正在走向衰败；第二，不能仅以我国的仲裁历史短，以及无临时仲裁历史为由而将临时仲裁排除。事实上，就是因为我国仲裁历史较短，相比机构，临时仲裁以其自身的灵活性、自主性和高效的特性更容易建立起来。从逻辑上来看，没有临时仲裁的历史并不意味着将来就不会设立临时仲裁制度，我国的许多法律制度，如物权法律制度等，均是从国外引进，并在我国经历了一个从无到有的过程。综上，笔者认为，法工委的上述两个理由无法成立，我国引入临时仲裁制度具备现实可行性。三、自贸区的设立为我国引入临时仲裁制度创造良机自2013年开始，我国已成立了四个自由贸易试验区，分别为上海、广东、天津、福建自贸区。我国自贸区的主要任务之一，在于完善我国的法律制度，为我国经济的腾飞提供坚实的制度保障。由此可见，自贸区不仅承载着为我国进一步改革开放，为全面深化和提高开放型经济水平探索新路径、积累新经验的重大历史任务，同时也为临时仲裁制度的引入提供了时机和条件。从法律层面来看，自贸区可为临时仲裁提供必要的法律条件。在我国引入临时仲裁制度，就需要对仲裁法等相关法律作出修改。但须知仲裁法的修改非一朝一夕就能够完成。笔者建议，可借鉴在上海自贸区的做法，通过全国人大常委会对自贸区进行特别授权，为临时仲裁落户自贸区提供必要的法律条件，进而保障在自贸区引入临时仲裁制度。2013年8月30日，全国人大常委会通过关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，规定除了特别管理措施之外，在上海自贸区内暂停三资企业法所规定的有关外商投资的行政审批。这种做法是全国人大常委会根据法治实践并充分利用相关法律程序对既有法律的适用范围进行调整的方式。因此，从我国的法治环境来看，自贸区具备引入临时仲裁的法律条件和法律基础。从自贸区的性质来看，无论上海、广东、天津抑或是福建自贸区，因其本身均具有试验区的属性，故适合在区内试验临时仲裁。而且，上述四个自贸区规模有限，即便在自贸区内引入临时仲裁的过程中发生问题也容易及时修正，对全国的仲裁影响有限。此外，自贸区具有制度创新、先行先试等特性，法律制度的创新正契合自贸区设立的目的和初衷。因此，在自贸区引入临时仲裁制度，促进司法创新，仲裁制度的创新，可谓顺理成章。从贸易纠纷的解决来看，在自贸区引入临时仲裁，对于自贸区建设及区内商事纠纷的解决来说都具有积极的意义。上海、广东、天津、福建自贸区的总体方案中均提到了“着力培育国际化和法治化的营商环境”。因此，自贸区内是否存在一个完善、健全的，且与国际规则相接轨的争端解决机制，以及能否公平且不失效率地调处争端，既关系到自贸区是否培育起国际化、法治化的营商环境的问题，更关系到自贸区的前途和命运。临时仲裁制度不仅能够丰富我国的仲裁体系，与国际商事仲裁实践衔接，更能以其高效且不失公允的特点快速、便捷地解决自贸区内的商事纠纷，为营造国际化、法治化的营商环境保驾护航。此外，自贸区建成以后，随着贸易投资便利化、利率市场化与货币自由兑换等创新措施的推行，将产生明显的溢出效应，资金的快速、便捷流动也将使商事交易不再局限于单一国家或地域。可以预见的是，投资和贸易的新形态将如雨后春笋般层出不穷。新形态所带来的新型投资、贸易、金融纠纷，使得纠纷解决远非自贸区法庭、自贸区法院所能一己承担。此外，这类新型纠纷将不可避免地遇到离岸金融、跨国投资等一系列兼具国际性、高度专业性、前沿性，且涉及面广泛的法律问题。而这类纠纷的解决需要审判人员在国际商事贸易、金融等相关专业领域拥有良好的知识储备，具备处理相关纠纷的素质或经验。仅要求自贸区法庭、自贸区法院甚至其他地区的相关审判人员多数具备如此专业素质和能力不免过于牵强。可见，对于这类新型纠纷的裁判，我国法院相关审判人员将面临很大的挑战。与之相反的是，在临时仲裁中，纠纷当事人可选择面更为广泛，他们依据纠纷类型自由选择在这方面具有能力或经验的专家作为仲裁员。这些仲裁员在相关纠纷领域内具有的专业优势及经验将大大提升此类纠纷解决的公正性和可能性。综上，临时仲裁制度满足了自贸区国际化、法治化的营商环境下高效、公正解决纠纷的需求，契合了自贸区纠纷的新特点，丰富了自贸区纠纷解决机制，而不仅仅局限于法院诉讼或机构仲裁。如此高效便捷的纠纷解决机制也有助于提升我国自贸区的外商投资环境，有利于我国自贸区进一步吸引外资。四、自贸区引入临时仲裁的构想在自贸区构建临时仲裁首先需要得到立法的确认。鉴于对我国仲裁法的修改须经历漫长的修改程序。因此，笔者建议，可以自贸区的设立为契机，充分发挥先行先试的示范作用，在自贸区构建临时仲裁制度，以期在全国范围内形成可复制、可推广的经验，最终推动仲裁法的修改。在自贸区构建临时仲裁制度，笔者建议可以明确如下几项内容：第一，鉴于我国国内尚缺乏临时仲裁经验，笔者建议，在立法上应鼓励和支持临时仲裁依托仲裁机构在自贸区进行构建。在充分尊重当事人意思自治以及临时仲裁庭自主权力的基础之上，仲裁机构可为临时仲裁程序提供必要的协助。在这一方面，有许多国家或地区仲裁实践可供参考、借鉴。如当事人在我国香港地区进行临时仲裁时，当事人可要求香港国际仲裁中心介入，为临时仲裁提供仲裁所需场所，安排翻译，提供视频会议服务、存放和保管资料以及餐饮服务等。第二，关于仲裁协议效力的确定规则，笔者建议采用世界上许多国家所实行的“自裁管辖权原则”或者“管辖权与管辖权”原则，即将仲裁协议效力的确定权力交给仲裁庭。第三，规定仲裁庭的组成时限。这样的规定有利于防止一方当事人不配合，致使仲裁庭的组成久拖不决，双方争议无法进入仲裁，甚至形成僵局，因此，对仲裁庭组成时限的规定是十分必要的，而且这一时限也不宜过长。一旦仲裁庭成功组成之后，临时仲裁就可以与机构仲裁一样，仲裁程序即可以顺利进行，而不受当事人拒绝参与仲裁的影响。第四，制定司法任命仲裁员规则，这也有利于避免临时仲裁的过分延迟而影响其效率。可以借鉴美国统一仲裁法的规定，即仲裁协议有规定时从其规定，没有规定或有规定但无法执行时，法院根据一方的申请选任仲裁员。第五，需要在法律上为临时仲裁提供与机构仲裁一样的保护机制。例如，